Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht
vom 8. September 2016 (715 14 323 / 231) ____________________________________________________________________
Arbeitslosenversicherung
Wird eine Zwischenverdiensttätigkeit nach Aufnahme einer Vollzeittätigkeit weiter ausgeübt, so ist diese danach als Nebentätigkeit zu qualifizieren und der daraus erzielte Verdienst ist nicht als Zwischenverdienst anzurechnen.
Besetzung Präsidentin Eva Meuli, Kantonsrichter Yves Thommen, Kantonsrichter Markus Mattle, Gerichtsschreiber Daniel Gfeller
Parteien A.____, Beschwerdeführer, vertreten durch Markus Schmid, Rechtsanwalt, Lange Gasse 90, 4052 Basel
gegen
Öffentliche Arbeitslosenkasse Baselland, Bahnhofstrasse 32, Postfach, 4133 Pratteln, Beschwerdegegnerin
Betreff Einstellung in der Anspruchsberechtigung / Rückforderung
A. Der 1986 geborene A.____ war seit dem 1. Juli 2010 bei der B.____ AG als Fussballspieler angestellt. Nachdem sein Arbeitsvertrag per 30. Juni 2011 ausgelaufen war, meldete sich A.____ am 5. Juli 2011 zur Arbeitsvermittlung an und stellte am 6. Juli 2011 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 5. Juli 2011. In der Folge eröffnete die Öffentliche Arbeitslosenkasse Baselland (Arbeitslosenkasse) eine Rahmenfrist für den Leistungsbezug, laufend vom 5.
Seite 2 http://www.bl.ch/kantonsgericht Juli 2011 bis 4. Juli 2013. A.____ bezog vom 5. Juli 2011 bis Ende April 2012 Arbeitslosenentschädigung, wobei er ab September 2011 bis Ende April 2012 zusätzlich eine Tätigkeit in Teilzeitanstellung bei der C.____ im Rahmen von 50 % ausübte. Am 30. April 2012 meldete sich A.____ von der Arbeitsvermittlung ab, da er ab 1. Mai 2012 eine Vollzeitstelle als Sachbearbeiter bei der D.____ AG antrat. Dieses Arbeitsverhältnis wurde mit Schreiben vom 30. Januar 2013 per 28. Februar 2013 aufgelöst. Am 30. Januar 2013 meldete sich A.____ erneut zur Arbeitsvermittlung an und stellte am 3. Februar 2013 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. März 2013. Da die Rahmenfrist für den Leistungsbezug am 4. Juli 2013 endete, meldete sich A.____ am 11. Juni 2013 für eine Folgerahmenfrist wiederum zur Arbeitsvermittlung an und stellte am 8. Juni 2013 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 5. Juli 2013. Im Rahmen der Anspruchsabklärungen für die Folgerahmenfrist gelangte die Arbeitslosenkasse an die Sozialversicherungsanstalt Basel- Landschaft und ersuchte um Zustellung eines Auszugs aus dem individuellen Konto von A.____, welcher am 1. Juli 2013 bei der Arbeitslosenkasse einging. Diesem entnahm die Arbeitslosenkasse, dass A.____ – entgegen seinen Angaben auf den jeweiligen Formularen „Angaben der versicherten Person“ – von Juli 2011 bis und mit Dezember 2012 bzw. Juli 2013 für die E.____ AG tätig gewesen ist und ein AHV-pflichtiges Einkommen erzielt hat. Die Arbeitslosenkasse eröffnete eine Folgerahmenfrist für den Leistungsbezug vom 5. Juli 2013 bis am 4. Juli 2015. A.____ meldete sich per 26. Juli 2013 von der Arbeitsvermittlung ab, da er per 29. Juli 2013 eine neue Anstellung antreten konnte. Mit Schreiben vom 23. September 2013 forderte die Arbeitslosenkasse A.____ auf, zum Thema „Verletzung der Meldepflicht - Arbeitsverhältnis nicht gemeldet“ Stellung zu nehmen. Am 24. September 2013 führte A.____ dazu aus, er habe diese Spesen nicht angegeben, da es sich um einen Spesenvertrag und nicht um einen eigentlichen Arbeitsvertrag gehandelt habe. Die Spesen hätten die Kosten für seinen Aufwand (Material, Fahrtkosten etc.) gedeckt und seien kein Lohn gewesen. Etwas anderes sei ihm nicht bewusst gewesen. Mit Verfügung Nr. 294/2013 vom 22. Oktober 2013 forderte die Arbeitslosenkasse ausgerichtete Arbeitslosenentschädigung in der Höhe von Fr. 14‘128.15 von A.____ zurück. Mit Verfügung Nr. 1798/2013 vom gleichen Tag stellte die Arbeitslosenkasse A.____ wegen unwahren Angaben und Verletzung der Auskunfts- und Meldepflicht für 31 Tage ab 1. Juli 2013 in seiner Anspruchsberechtigung ein. Die beiden gegen diese Verfügungen erhobenen Einsprachen wies die Einspracheinstanz des KIGA Baselland mit Entscheid vom 12. September 2014 ab. B. Gegen diesen Entscheid erhob A.____, vertreten durch Advokat Markus Schmid, mit Schreiben vom 13. Oktober 2014 Beschwerde beim Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht (Kantonsgericht). Er beantragte, der angefochtene Entscheid vom 12. September 2014 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Beschwerdegegnerin keinen Rückforderungsanspruch gegen ihn habe. Ausserdem sei festzustellen, dass dem Beschwerdeführer keine Auskunfts- und Meldepflichtverletzung vorzuwerfen sei; alles unter o/e- Kostenfolge.
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C. Mit Vernehmlassung vom 1. Dezember 2014 beantragte die Arbeitslosenkasse die Abweisung der Beschwerde. D. Auf Anfrage des Kantonsgerichts vom 4. Dezember 2014 führte die Ausgleichskasse Arbeitgeber Basel (Ausgleichskasse) aus, die mit der E.____ AG für A.____ abgerechneten AHV-Löhne vom Juli 2011 bis Juni 2013 seien der beigelegten Lohntabelle zu entnehmen. Die Ausgleichskasse habe die von der E.____ AG gemeldeten Löhne unverändert verbucht. Bei einer Arbeitgeberkontrolle sei festgestellt worden, dass die E.____ AG von den Bruttobezügen der Spieler Fr. 600.-- pro Monat als Pauschalspesen ausgeschieden habe. Diese Spesenregelung habe die Firma mit der Vorgängerkasse vereinbart und ihre Revisorin habe diese Regelung anlässlich der Arbeitgeberkontrolle akzeptiert. E. Der Beschwerdeführer hielt mit Replik vom 29. Januar 2015 an seinen Rechtsbegehren fest. F. Mit Schreiben vom 7. Mai 2015 reichte die Ausgleichskasse auf Anfrage des Kantonsgerichts eine Kopie eines Memorandums in Bezug auf eine Spesenvereinbarung zwischen der Vorgängerkasse und der E.____ AG zu den Akten. Mit Schreiben vom 20. Mai 2015 nahm der Beschwerdeführer dazu Stellung. Er führte aus, dass das von einem Anwaltsbüro verfasste Memorandum nicht unterzeichnet sei und auch nicht klar werde, wer Auftraggeber des Anwaltsbüros gewesen sei. Von einer Spesenvereinbarung könne somit keine Rede sein. Der Beschwerdeführer habe keine Kenntnis von diesem Memorandum gehabt. G. Anlässlich der Urteilsberatung vom 22. Oktober 2015 stellte das Kantonsgericht das Verfahren aus und führte im schriftlichen Beschluss unter anderem aus, die Arbeitslosenkasse habe zu Recht darauf hingewiesen, dass gemäss einer von der Ausgleichskasse eingereichten Lohntabelle für das Jahr 2012 eine „Nachbelastung aus Arbeitgeberkontrolle“ im Umfang von Fr. 1‘313.-- stattgefunden habe. Dieser Betrag sei bei der Berechnung des Zwischenverdienstes bisher nicht berücksichtigt worden. Eine Berücksichtigung dieses Betrags könnte im Vergleich zum Ergebnis im Einspracheentscheid für den Beschwerdeführer zu einer Verschlechterung im Sinne einer reformatio in peius führen. Dem Beschwerdeführer wurde Gelegenheit gegeben, sich dazu zu äussern und gleichzeitig wurde der Beschwerdegegnerin die Möglichkeit eingeräumt, zur Frage der Verwirkung der Einstelltage Stellung zu nehmen. H. Der Beschwerdeführer führte mit Schreiben vom 26. November 2016 im Wesentlichen aus, dass die fragliche Nachbelastung für die Periode von Januar bis Dezember 2012 erfolgt sei, so dass lediglich vier Monate, nämlich von Januar bis April 2012 berücksichtigt werden könnten, was betragsmässig Fr. 437.65 ausmache. Er sei jedoch der Auffassung, dass mit einer solchen Korrektur über den Streitgegenstand hinausgegangen werde. Streitgegenstand bilde die Frage, ob die ausgerichteten Taggelder zu Recht oder zu Unrecht bezahlt worden seien. Zudem ändere die Nachbelastung nichts an der Höhe der von der Beschwerdegegnerin ausgerichteten Taggelder. Im Übrigen halte er an sämtlichen Ausführungen und an seiner Beschwerde fest.
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I. Mit Schreiben vom 22. Dezember 2015 führte die Arbeitslosenkasse im Wesentlichen aus, bezüglich des Monats Juli 2013 sei noch keine Taggeldabrechnung erstellt worden. Dies wiederum bedeute, dass in der Zeitspanne vom 1. Juli 2013 bis und mit 26. Juli 2013 insgesamt 15 Einstelltage getilgt werden könnten. Damit stehe fest, dass nicht alle Einstelltage verwirkt seien. Daher bestehe sehr wohl ein Rechtsschutzinteresse an der Beurteilung der verfügten Einstelltage.
Das Kantonsgericht zieht i n Erwägung : 1. Gemäss Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) vom 25. Juni 1982 i.V.m. den Art. 56 und 57 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 kann gegen Einspracheentscheide aus dem Bereich der Arbeitslosenversicherung Beschwerde beim kantonalen Versicherungsgericht erhoben werden. Örtlich zuständig ist nach Art. 100 Abs. 3 AVIG i.V.m. Art. 128 Abs. 1 sowie Art. 119 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) vom 31. August 1983 das Versicherungsgericht desjenigen Kantons, in dem die versicherte Person zur Zeit des Verfügungserlasses die Kontrollpflicht erfüllt. Vorliegend kommt der in Reinach/BL wohnhafte Beschwerdeführer im Kanton Basel-Landschaft seinen Kontrollpflichten nach, weshalb die örtliche Zuständigkeit zu bejahen ist. Laut § 54 Abs. 1 lit. a des Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungsprozessordnung (VPO) vom 16. Dezember 1993 beurteilt das Kantonsgericht als Versicherungsgericht als einzige gerichtliche Instanz des Kantons Beschwerden gegen Einspracheentscheide der Versicherungsträger gemäss Art. 56 ATSG, weshalb auch die sachliche Zuständigkeit des Kantonsgericht gegeben ist. Auf die im Übrigen form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde vom 13. Oktober 2014 ist daher einzutreten. 2. Vorliegend streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin beim Beschwerdeführer zu Recht einen Zwischenverdienst angenommen hat und ob sie berechtigt war, bereits ausgerichtete Arbeitslosenentschädigung im Umfang von Fr. 14‘128.15 zurückzufordern. 2.1 Die Zusprechung von sozialversicherungsrechtlichen Leistungen erfolgt grundsätzlich durch eine Verfügung (vgl. Art. 49 Abs. 1 ATSG). Steht diese mit den massgebenden rechtlichen oder tatsächlichen Grundlagen nicht bzw. nicht mehr in Übereinstimmung, stellt sich die Frage einer Korrektur der Verfügung. In Betracht kommt eine rückwirkende oder eine sich nur auf die Zukunft auswirkende Korrektur. Ziel ist, die gesetzliche Ordnung (wieder-) herzustellen (BGE 122 V 227). Vorliegend geht es um die rückwirkende Korrektur. Gemäss Art. 95 Abs. 1 Satz 1 AVIG in Verbindung mit Art. 25 Abs. 1 Satz 1 ATSG ist die Kasse verpflichtet, zu Unrecht ausbezahlte Versicherungsleistungen vom Empfänger zurückzufordern. 2.2 Die Festlegung einer allfälligen Rückerstattung von Leistungen erfolgt in einem mehrstufigen Verfahren: In einem ersten Entscheid ist über die Frage der Unrechtmässigkeit des Bezugs der Leistung zu befinden; hier ist auf Art. 53 ATSG abzustellen. Daran schliesst sich
Seite 5 http://www.bl.ch/kantonsgericht gegebenenfalls der Entscheid über die Rückerstattung an, mit dem insbesondere zu beantworten ist, ob – bei der festgestellten Unrechtmässigkeit des Leistungsbezugs – eine rückwirkende Korrektur erfolgt oder nicht; rechtliche Grundlage dafür bildet – neben den einzelgesetzlichen Regelungen – Art 25 Abs. 1 Satz 1 ATSG. Schliesslich ist allenfalls über den Erlass der zurückzuerstattenden Leistung zu entscheiden; dafür ist auf Art. 25 Abs. 1 Satz 2 ATSG abzustellen. 2.3 Nach Art. 53 Abs. 2 ATSG kann der Versicherungsträger in Form der Wiedererwägung auf formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist. Wird eine solche rückwirkende Korrektur einer Verfügung vorgenommen, entfällt die rechtliche Grundlage für die zugesprochenen Leistungen. Diese werden – im Nachhinein – zu unrechtmässigen Leistungen (vgl. BGE 122 V 138). Diese für die Wiedererwägung formell rechtskräftiger Verfügungen massgebenden Voraussetzungen gelten auch mit Bezug auf die Rückerstattung zu Unrecht bezogener Geldleistungen der Arbeitslosenversicherung, unabhängig davon, ob die zur Rückforderung Anlass gebenden Leistungen förmlich oder formlos verfügt worden sind (vgl. BGE 129 V 110 E. 1.1 mit Hinweisen). Die für die Wiedererwägung rechtskräftiger Verfügungen vorausgesetzte zweifellose Unrichtigkeit liegt praxisgemäss dann vor, wenn kein vernünftiger Zweifel daran möglich ist, dass die Verfügung unrichtig war. Es ist nur ein einziger Schluss, derjenige auf die Unrichtigkeit der Verfügung möglich (vgl. Urteil des EVG vom 23. April 2004, C 214/03, E. 3.1.3; vgl. auch THOMAS LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, Bern 2003, S. 470, N 16). 3. Dem Kantonsgericht kommt in Sozialversicherungssachen eine vollständige Überprüfungsbefugnis zu. Es ist in der Beweiswürdigung frei (vgl. § 57 VPO in Verbindung mit Art. 61 Satz 1 ATSG; Art. 61 lit. c ATSG). Die Verwaltung als verfügende Instanz und – im Beschwerdefall – das Gericht dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind (vgl. MAX KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Auflage, Bern 1984, S. 135 f.). Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht. Das Gericht hat vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die es von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigt (vgl. BGE 126 V 360 E. 5b mit Hinweisen). 4. Gemäss Art. 24 AVIG sind Zwischenverdienste an die Arbeitslosenentschädigung anzurechnen. Beim Vorliegen eines Zwischenverdienstes ist die Arbeitslosenentschädigung allein aufgrund des Verdienstausfalls und unabhängig vom Umfang des Arbeitsausfalls zu berechnen (BGE 121 V 360 E. 5c). Nach Art. 24 Abs. 1 AVIG gilt als Zwischenverdienst jedes Einkommen aus unselbstständiger oder selbstständiger Erwerbstätigkeit, das die arbeitslose Person innerhalb einer Kontrollperiode erzielt. Die versicherte Person hat innerhalb der Rahmenfrist für den Leistungsbezug Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalles für Tage, an denen sie einen Zwischenverdienst erzielt (Art. 24 Abs. 2 AVIG). Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und orts-
Seite 6 http://www.bl.ch/kantonsgericht üblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst. Ein Nebenverdienst bleibt unberücksichtigt (Art. 24 Abs. 3 AVIG). 5. Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer die Voraussetzungen zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung grundsätzlich erfüllt hat. Zu klären gilt es, ob die dem Beschwerdeführer von der E.____ AG ausgerichtete Entschädigung als Zwischenverdienst anzurechnen oder ob sie – wie der Beschwerdeführer geltend macht – als Spesenentschädigung (vgl. E. 6 unten) bzw. als Nebenverdienst (vgl. E. 7 unten) für die Berechnung der Arbeitslosenentschädigung nicht zu berücksichtigen ist. 6.1 Nach Art. 5 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 AHVG werden vom Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit, dem massgebenden Lohn, Beiträge erhoben. Als massgebender Lohn gemäss Art. 5 Abs. 2 AHVG gilt jedes Entgelt für in unselbstständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit. Zum massgebenden Lohn gehören begrifflich sämtliche Bezüge der Arbeitnehmerin und des Arbeitnehmers, die wirtschaftlich mit dem Arbeitsverhältnis zusammenhängen, gleichgültig, ob dieses Verhältnis fortbesteht oder aufgelöst worden ist und ob die Leistungen geschuldet werden oder freiwillig erfolgen. Als beitragspflichtiges Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit gilt somit nicht nur unmittelbares Entgelt für geleistete Arbeit, sondern grundsätzlich jede Entschädigung oder Zuwendung, die sonstwie aus dem Arbeitsverhältnis bezogen wird, soweit sie nicht kraft ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift von der Beitragspflicht ausgenommen ist (BGE 133 V 558 E. 4). Als massgebender Lohn gilt nach Art. 5 Abs. 2 AHVG jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit. Der massgebende Lohn umfasst auch Teuerungs- und andere Lohnzulagen, Provisionen, Gratifikationen, Naturalleistungen, Ferien- und Feiertagsentschädigungen und ähnliche Bezüge, ferner Trinkgelder, soweit diese einen wesentlichen Bestandteil des Arbeitsentgelts darstellen. Art. 9 Abs. 1 der Verordnung über die Altersund Hinterlassenenversicherung (AHVV) vom 31. Oktober 1947 hält fest, dass Unkostenentschädigungen nicht zum massgebenden Lohn zählen. Als Unkosten gelten Auslagen, die dem Arbeitnehmer bei der Ausführung seiner Arbeiten entstehen. Keine Unkostenentschädigungen sind laut Abs. 2 derselben Bestimmung regelmässige Entschädigungen für die Fahrt des Arbeitnehmers vom Wohnort zum gewöhnlichen Arbeitsort sowie für die übliche Verpflegung am Wohnort oder am gewöhnlichen Arbeitsort; sie gehören grundsätzlich zum massgebenden Lohn. 6.2 Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, den erhaltenen Vergütungen habe die undatierte Spesenvereinbarung zwischen der E.____ AG und dem Beschwerdeführer zu Grunde gelegen. Als Unkosten seien insbesondere die Fahrtkosten (25 km pro Training und Spiel, wobei vier Trainings pro Woche und 30 Wettspiele pro Jahr stattgefunden hätten), sowie Fr. 2‘000.-- Materialkosten pro Jahr und zusätzliche – in der Höhe nicht bezifferte – Ausgaben für Spezialnahrung angefallen. Von Lohnbezügen könne deshalb keine Rede sein. Dem ist vorweg entgegen zu halten, dass Entschädigungen für die Fahrt zum Arbeitsort grundsätzlich nicht als Unkostenentschädigung vom massgebenden Lohn abgezogen werden können (vgl. oben E. 3.1). Fraglich bzw. nicht nachgewiesen wurden die geltend gemachten Unkosten
Seite 7 http://www.bl.ch/kantonsgericht für Material und Spezialnahrung. Anzufügen bleibt, dass davon auszugehen ist, dass Fussballspieler in der dritthöchsten Spielklasse der Schweiz zumindest einen wesentlichen Teil ihres notwendigen Materials vom Verein zur Verfügung gestellt erhalten. Nicht belegt wurde sodann die Behauptung, als Fussballspieler benötige der Beschwerdeführer Spezialnahrung. Demzufolge ist davon auszugehen, dass dem Beschwerdeführer für seine Tätigkeit bei der E.____ AG kaum Unkosten – jedenfalls nicht im geltend gemachten Umfang – entstanden sind, welche vom massgeblichen Einkommen hätten abgezogen werden können. Des Weiteren ergibt sich, dass die Ausgleichskasse Basel-Stadt (Ausgleichskasse) als massgeblichen Lohn die von der E.____ AG gemeldeten Löhne, von welchen bereits ein Unkostenabzug von Fr. 600.-- pro Monat vorgenommen worden war, verbucht. Gemäss Auskunft der Ausgleichskasse hat diese dabei auf eine zwischen der E.____ AG und der Vorgängerkasse vereinbarte Regelung abgestellt. In diesem Zusammenhang ist auch auf ein Memorandum i.S. E.____ AG, welches anlässlich einer Besprechung mit Mitgliedern der Ausgleichskasse Basel- Stadt vom 29. August 2007 verfasst wurde, hinzuweisen. Darin wird festgehalten, dass Pauschalspesen im Umfang von Fr. 400 – Fr. 600.-- akzeptiert würden, soweit diese auf einer plausiblen Aufstellung beruhen würden und das entsprechende Spesenreglement von der AHV- Stelle genehmigt worden sei. Nicht als Spesen akzeptiert würden Auslagen für einen Arbeitsweg unter 100 km. Dieses Memorandum ist allerdings mit Zurückhaltung zu würdigen, da unklar ist, wer anlässlich dieser Besprechung anwesend war und wer das Memorandum verfasst hat. Zudem ist dieses auch nicht unterzeichnet worden. Hingegen ist aufgrund der obigen Ausführungen klar, dass dem Beschwerdeführer keine Unkosten entstanden sind, welche den Betrag von Fr. 600.-- übersteigen. Im Gegenteil kann der zugelassene Spesenabzug als grosszügig bezeichnet werden. Demzufolge durfte die Arbeitslosenkasse auf die AHV-rechtlich relevanten Löhne abstellen. 7. Der Beschwerdeführer macht ausserdem geltend, die Zahlungen der E.____ AG müssten – falls sie wider Erwarten nicht als Spesenzahlungen anerkannt würden – als Nebenverdienst und nicht als Zwischenverdienst qualifiziert werden. Als Nebenverdienst gelte jeder Verdienst, den ein Versicherter ausserhalb seiner normalen Arbeitszeit als Arbeitnehmer oder ausserhalb des ordentlichen Rahmens seiner selbständigen Erwerbstätigkeit erziele. Der Beschwerdeführer habe den Fussballsport bei der E.____ AG auch während der Zeit ausgeübt, als er ab Mai 2012 bei der D.____ AG einer vollzeitlichen Erwerbstätigkeit nachgegangen sei und sich vom Bezug von Arbeitslosenentschädigung abgemeldet gehabt habe. Dies verdeutliche, dass der Beschwerdeführer den Fussballsport ausserhalb der ordentlichen Arbeitszeit ausgeübt habe und es sich deshalb – falls die Zahlungen nicht als Spesen anerkannt würden – jedenfalls um einen Nebenverdienst gehandelt habe. 7.1 Ein Nebenverdienst ist jeder Verdienst, den ein Versicherter ausserhalb seiner normalen Arbeitszeit als Arbeitnehmer oder ausserhalb des ordentlichen Rahmens seiner selbstständigen Erwerbstätigkeit erzielt (Art. 23 Abs. 3 AVIG). Ein Nebenverdienst bleibt bei der Anrechnung eines Zwischenverdienstes grundsätzlich unberücksichtigt (Art. 24 Abs. 3 AVIG). Verdienste, die mit Tätigkeiten erzielt werden, die über ein normales Arbeitnehmerpensum hinausgehen, sollen für den versicherten Verdienst unbeachtlich bleiben (BGE 129 V 105 E. 2 und 3.2;
Seite 8 http://www.bl.ch/kantonsgericht 125 V 475 E. 5a S. 478). Folgerichtig ist darunter, wie auch beim in Art. 23 Abs. 1 AVIG verwendeten Rechtsbegriff "normalerweise", das Total der zu leistenden Wochenarbeitsstunden in der Haupttätigkeit und nicht der genaue Zeitpunkt, wann die Arbeitsstunden zu absolvieren sind, zu verstehen (dazu siehe BGE 126 V 207 E. 3a und 125 V 475 E. 5b; Urteil des Bundesgerichts vom 14. Dezember 2015, 8C_654/2015, E. 5.2). Unter Nebenverdienst im Sinne von Art. 23 Abs. 3 AVIG ist mit anderen Worten in erster Linie jene Tätigkeit zu verstehen, die eine Person über eine Vollzeitstelle hinausgehend (zusätzlich) ausübt. Verrichtet jemand neben einer Vollzeitbeschäftigung eine weitere Tätigkeit, gilt diese zweite als Nebenerwerb (BGE 125 V 475 f. E. 5a und b). Wenn neben einer teilzeitig ausgeübten, inzwischen verlorenen Hauptbeschäftigung eine zweite Tätigkeit ausgeübt wird, ist diese in dem Umfang anzurechnen, als deren Pensum dasjenige der bisherigen Hauptbeschäftigung auf eine Vollzeitstelle ergänzt; ein illustratives Beispiel dazu findet sich in der vom Beschwerdeführer selbst angerufenen AVIG- Praxis ALE/C9, ebenso BGE 126 V 207. Eine andere Frage ist, ob und inwieweit eine von einer versicherten Person in Ausübung der Schadenminderungspflicht vorgenommene Ausweitung einer bisher als Nebenverdienst im Sinne von Art. 23 Abs. 3 AVIG ausgeübten Tätigkeit als Zwischenverdienst anzurechnen ist (Urteil des Bundesgerichts vom 14. Dezember 2015, 8C_654/2015, E. 5.2). 7.2 Der Beschwerdeführer war vom 1. Juli 2010 bis 30. Juni 2011 als Profifussballer bei der B.____ AG angestellt. Nachdem sein Arbeitsvertrag ausgelaufen war, meldete sich A.____ am 5. Juli 2011 zur Arbeitsvermittlung an und stellte am 6. Juli 2011 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 5. Juli 2011. Ab 1. Juli 2011 spielte der Beschwerdeführer für die E.____ AG. In der Zeit von September 2011 bis Ende April 2012 hatte der Beschwerdeführer zusätzlich eine Arbeitsstelle in Teilzeitanstellung im Rahmen von 50 % inne. Am 1. Mai 2012 trat er eine Vollzeitstelle an und meldete sich von der Arbeitsvermittlung ab. Dieses Arbeitsverhältnis wurde per 28. Februar 2013 aufgelöst und ab diesem Zeitpunkt war der Beschwerdeführer wieder zu 100 % arbeitslos und bezog Arbeitslosenentschädigung. 7.2.1 Vorweg ist festzuhalten, dass unerheblich ist, zu welchen Tageszeiten der Beschwerdeführer die Tätigkeit als Fussballspieler bei der E.____ AG ausgeübt hat. Entscheidend ist vielmehr, ob der Beschwerdeführer neben seiner Haupttätigkeit genügend Zeit für die Ausübung einer weiteren Tätigkeit hatte bzw. ob er einer 100 % Tätigkeit nachging und daher lediglich ausserhalb der „normalen“ Arbeitszeit als Fussballspieler tätig sein konnte. Es ist offensichtlich, dass der Beschwerdeführer im Zeitraum vom 1. Juli 2011 bis 30. April 2012 während seiner Arbeitslosigkeit bzw. Teilarbeitslosigkeit mit einem Arbeitspensum von 50 % die Fussballtätigkeit innerhalb einer „normalen“ Arbeitszeit ausüben konnte, weshalb diese als anrechenbarer Zwischenverdienst einzustufen ist. Dafür spricht auch, dass der Beschwerdeführer seine Tätigkeit als Amateur-Fussballspieler erst nach der Beendigung seiner Anstellung bei der B.____ AG aufgenommen und die Tätigkeit als Amateur-Fussballspieler somit nicht bereits vor Eintritt der Arbeitslosigkeit in Form einer Nebenbeschäftigung ausgeübt hat. Unerheblich ist, dass es ihm vor Beendigung seiner Profi-Fussballkarriere bei der B.____ AG gar nicht möglich war, als Amateur-Fussballspieler tätig zu sein. Die Tatsache, dass er nicht bei einem anderen Verein tätig sein durfte, ist nicht relevant. Entscheidend ist, dass er keine Tätigkeit als Amateur-
Seite 9 http://www.bl.ch/kantonsgericht Fussballer und auch keine andere Tätigkeit ausserhalb seiner „normalen“ Arbeitszeit als Profi- Fussballer ausgeübt hat. Es ist jedenfalls nicht einzusehen, weshalb eine arbeitslose Person, die ihre Haupttätigkeit aufgibt bzw. aufgeben muss, Arbeitslosenentschädigung beantragt und die ehemalige Haupttätigkeit als gut bezahlte Freizeittätigkeit wieder aufnimmt, die sich aus dieser Freizeittätigkeit ergebenden Einnahmen nicht als Zwischenverdienst sollte anrechnen lassen müssen. Somit ist die Amateur-Fussballtätigkeit des Beschwerdeführers für den Zeitraum von 1. Juli 2011 bis 30. April 2012 als Zwischenverdienst zu qualifizieren. Der Beschwerdeführer bringt ausserdem vor, er sei davon ausgegangen, dass Spesenentschädigungen kein Einkommen bzw. keinen Zwischenverdienst darstellen würden und er diese deshalb nicht als Einkommen habe deklarieren müssen. Diesem Argument wiederspricht, dass der Beschwerdeführer selbst der Beschwerdegegnerin Unterlagen wie Lohnausweise sowie Übersichtsblätter der E.____ AG mit dem Vermerk „Lohnabrechnungen“ für die Saison 2011/12 und 2012/13 eingereicht hat, aus welchen ersichtlich ist, dass für die ausgerichtete Entschädigung auch Sozialversicherungsabzüge vorgenommen wurden. Keinen Einfluss auf die arbeitslosenrechtliche Beurteilung des vorliegenden Sachverhalts hat ausserdem die Ausgestaltung des Spesen- bzw. Arbeitsvertrags zwischen der E.____ AG und dem Beschwerdeführer. Diesbezüglich stellt sich vielmehr die Frage, ob darin enthaltene Klauseln allenfalls dem Arbeitsrecht widersprechen, was vorliegend aber ebenfalls nicht relevant ist. 7.2.2 Der Beschwerdeführer hat per 1. Mai 2012 eine 100 %-Tätigkeit angenommen und sich von der Arbeitslosenvermittlung abgemeldet. Ab diesem Zeitpunkt und bis zum 28. Februar 2013 ging der Beschwerdeführer einer 100 %-Tätigkeit nach und er bezog in diesem Zeitraum auch keine Arbeitslosenentschädigung mehr. Daneben spielte der Beschwerdeführer weiterhin Fussball für die E.____ AG. Dadurch hat sich der entscheidrelevante Sachverhalt massgebend verändert. In diesem Zeitraum musste der Beschwerdeführer seine Fussballertätigkeit ausserhalb seiner „normalen“ Arbeitszeit ausüben. Damit wurde die bezahlte Freizeittätigkeit zu einer Nebenbeschäftigung, welche nicht mehr als Zwischenverdienst zu berücksichtigen ist. Auch mit der erneuten Anmeldung zum Leistungsbezug ab März 2013 bleibt die Fussballtätigkeit des Beschwerdeführers somit eine Nebenbeschäftigung. Demzufolge ist das Einkommen aus der Fussballtätigkeit im Zeitraum März - Juni 2013 nicht mehr als Zwischenverdienst zu berücksichtigen. Die von der Beschwerdegegnerin dagegen vorgebrachte Regelung in AVIG-Praxis ALE C10, wonach ein Nebenverdienst auch in der Folgerahmenfrist ein Nebenverdienst bleibt, vermag daran nichts zu ändern. Diese Regelung enthält weder einen konkreten Sachverhalt noch werden Gründe für diese Regelung angegeben. Es ist davon auszugehen, dass die angegebene Regelung von einem unveränderten Sachverhalt beim Wechsel von der Rahmenfrist zur Folgerahmenfrist ausgeht. Im vorliegenden Fall hat sich der Beschwerdeführer innerhalb der Rahmenfrist von der Arbeitsvermittlung abgemeldet und ist während zehn Monaten einer unbefristeten Vollzeittätigkeit nachgegangen. Damit hat er nachgewiesen, dass er seine bezahlte Teilzeittätigkeit auch neben einer Vollzeittätigkeit ausüben kann und dies auch zu tun gewillt ist. Damit hat sich der Sachverhalt erheblich verändert, weshalb die Freizeittätigkeit ab Mai 2012 und auch nach dem Verlust der Anstellung per Ende Februar 2013 eine Nebentätigkeit darstellt.
Seite 10 http://www.bl.ch/kantonsgericht 7.3 Nach dem Gesagten ergibt sich, dass die Entschädigung für die Fussballtätigkeit des Beschwerdeführers bei der E.____ AG in der Zeit von 1. Juli 2011 bis 1. Mai 2012 als Zwischenverdienst heranzuziehen ist. Hingegen sind die Monate März - Juni 2013 nicht zu berücksichtigen. Die von der Beschwerdegegnerin zurückgeforderte Summe in der Höhe von Fr. 14‘128.15 wurde betragsmässig vom Beschwerdeführer nicht beanstandet. Es rechtfertigt sich daher grundsätzlich auf die von der Beschwerdegegnerin geltend gemachten monatlichen Beträge abzustellen. Demnach ist der Betrag in der Höhe von Fr. 3‘633.45 für die Monate März - Juni 2013 von der verfügten Rückforderungssumme abzuziehen, womit ein Betrag von Fr. 10‘494.70 verbleibt. 8.1 Die Beschwerdegegnerin macht schliesslich geltend, aus der von der Ausgleichskasse mit Schreiben vom 16. Dezember 2014 beigelegten Lohntabelle sei ersichtlich, dass es für das Jahr 2012 zu einer Nachbelastung in der Höhe von Fr. 1‘313.-- gekommen sei. Dieser Betrag sei bei der Rückforderung nicht berücksichtigt worden. Der Beschwerdeführer macht nun zu Recht geltend, dass dieser Betrag das ganze Jahr 2012 betreffe, er in diesem Jahr aber nur Arbeitslosenentschädigung für vier Monate, nämlich von Januar - April 2012 bezogen habe. Dementsprechend sei lediglich ein Drittel dieser Summe und somit der Betrag von Fr. 437.65 zu berücksichtigen. 8.2 Die Berücksichtigung dieses Betrags in der Höhe von Fr. 437.65 würde zu einer reformatio in peius führen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist von der Möglichkeit einer reformatio in peius nur zurückhaltend Gebrauch zu machen und diese auf Fälle zu beschränken, wo der angefochtene Entscheid offensichtlich unrichtig und die Korrektur von erheblicher Bedeutung ist (nicht publ. E. 5.6 des BGE 133 V 569, in SVR 2008 AHV Nr. 8 S. 23 [H 161/06]; BGE 119 V 241 E. 5 S. 249 f.; Urteile des Bundesgerichts vom 20. Juni 2016, 8C_127/2016, E. 3.1 und vom 20. November 2012, 8C_592/2012, E. 3.5). 8.3 Vorliegend erweist sich der zur Diskussion stehende Betrag von Fr. 437.65 als nicht erheblich und es ist bereits deshalb von einer zusätzlichen Rückforderung dieses Betrags abzusehen. Die Frage, ob die Nichtberücksichtigung dieses Betrags auch offensichtlich unrichtig war – so ist beispielsweise unklar, ob der Betrag von Fr. 1‘313.-- tatsächlich das ganze Jahr 2012 betrifft oder allenfalls nur einzelne Monate –, kann demnach offen bleiben und von einer reformatio in peius ist abzusehen. 9. Nach Art. 95 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Zu Unrecht bezogene Geldleistungen, die auf einer formell rechtskräftigen Verfügung beruhen, können, unabhängig davon, ob die zur Rückforderung Anlass gebenden Leistungen förmlich oder formlos verfügt worden sind, nur zurückgefordert werden, wenn entweder die für die Wiedererwägung (wegen zweifelloser Unrichtigkeit und erheblicher Bedeutung der Berichtigung) oder die für die prozessuale Revision (wegen vorbestandener neuer Tatsachen oder Beweismittel) bestehenden Voraussetzungen erfüllt sind (BGE 130 V 318 E. 5.2; 129 V 110 E. 1.1, Urteil des Bundesgerichts vom 19. Dezember 2014, 8C_640/2014, 2.1).
Seite 11 http://www.bl.ch/kantonsgericht Die für die Wiedererwägung rechtskräftiger Verfügungen vorausgesetzte zweifellose Unrichtigkeit ist gegeben. Die Arbeitslosenkasse hat im Rahmen der Anspruchsabklärung bezüglich der Folgerahmenfrist von der Sozialversicherungsanstalt Basel-Landschaft am 1. Juli 2013 den Auszug aus dem individuellen Konto des Beschwerdeführers erhalten. Diesem entnahm die Arbeitslosenkasse, dass der Beschwerdeführer entgegen seinen Angaben auf den jeweiligen Formularen „Angaben der versicherten Person“ für die Monate Juli 2011 bis April 2012 sowie von März bis Juni 2013 für die E.____ AG tätig war und AHV-pflichtiges Einkommen erzielt hat. Diese Tatsachen waren der Beschwerdegegnerin im Zeitpunkt der Auszahlung nicht bekannt. Durch die Einbringung der neuen Tatsachen ist von einer anderen rechtlichen Beurteilung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung auszugehen, denn mangels Berücksichtigung des Zwischenverdienstes ist dem Beschwerdeführer gemäss den obigen Ausführungen irrtümlich eine zu hohe Entschädigung im Umfang von Fr. 10‘494.70 ausbezahlt worden. Damit ist auch das Kriterium der Erheblichkeit erfüllt. 10. Der Beschwerdeführer wurde ausserdem wegen Verletzung der Auskunfts- und Meldepflicht für 31 Tage in der Anspruchsberechtigung ab 1. Juli 2013 eingestellt. In seiner Beschwerde vom 13. Oktober 2016 stellt er keine Begehren betreffend der Einstellung in der Anspruchsberechtigung. Er beantragt jedoch, es sei festzustellen, dass ihm keine Auskunfts- und Meldepflichtverletzung vorzuwerfen sei und damit implizit, dass die Einstellung für 31 Tage in der Anspruchsberechtigung aufzuheben sei. Es ist demnach zu prüfen, ob der Beschwerdeführer seine Auskunfts- und Meldepflicht gegenüber der Arbeitslosenkasse verletzt hat. 10.1 Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, er habe nicht gewusst, dass er dieses Einkommen der Arbeitslosenkasse hätte angeben müssen, da er davon ausgegangen sei, dass es sich gemäss der von ihm unterzeichneten Spesenvereinbarung nicht um Lohn gehandelt habe, ist folgendes zu bemerken: Der Zweck der Auskunfts- und Meldepflicht besteht darin, der Gefahr missbräuchlicher Inanspruchnahme von Arbeitslosenentschädigung vorzubeugen (Urteile des Bundesgerichts vom 27. August 2014, 8C_265/2014, E. 3.3 und vom 16. Dezember 1992, C 50/91, in: ARV 1993/1994 Nr. 3 S. 22 E. 3d). Die Arbeitslosenkasse muss beurteilen können, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang einer versicherten Person Anspruch auf Leistungen zusteht. So ist auch ein allfälliger Nebenverdienst (Art. 23 Abs. 3 AVIG), der nicht versichert ist und bei der Berechnung des Zwischenverdienstes unberücksichtigt bleibt (Art. 24 Abs. 3 AVIG), zu melden, da die diesbezügliche rechtliche Qualifikation der Verwaltung obliegt (Urteil des Bundesgerichts vom 14. April 2005, C 90/02, E. 3.3). Als Zwischenverdienst zu melden sind beispielsweise auch unentgeltlich erbrachte Dienstleistungen, deren fiktiver Wert in der Folge von der Ausgleichskasse festgelegt wird (vgl. HANS-ULRICH STAUFFER/BARBARA KUPFER BUCHER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung, 3. Auflage, Zürich 2008, S. 146 mit Hinweis auf ARV 2000 N. 32 S. 173 f.) Gleiches hat auch für die hier vom Beschwerdeführer nicht gemeldeten Zahlungen der E.____ AG zu gelten, da die Ausgleichskasse zu entscheiden hat, ob die erfolgten Zahlungen Zwischenverdienst, Nebenverdienst oder lediglich Spesenentschädigungen darstellen. Demzufolge ist das Begehren des Beschwerdeführers, es sei ihm keine Auskunfts- und Meldepflichtverletzung vorzuwerfen, abzuweisen.
Seite 12 http://www.bl.ch/kantonsgericht 10.2 Gegen die Anzahl der Einstelltage hat der Beschwerdeführer zu Recht keine Einwände vorgebracht, da im vorliegenden Fall eine Einstelldauer von 31 Tagen nicht zu beanstanden ist. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdeführer vorliegend nur noch von 15 Einstelltagen betroffen ist. Diese können vom 1. Juli bis zur Abmeldung von der Arbeitslosenversicherung per 26. Juli 2013 (20 Kontrolltage abzüglich fünf Wartetage bei Beginn der neuen Rahmenfrist am 5. Juli 2013) getilgt werden, weshalb ihm für diese Zeit keine Arbeitslosenentschädigung zusteht. Die restlichen 16 Einstelltage hingegen sind verwirkt, da sich der Beschwerdeführer per 26. Juli 2013 von der Arbeitsvermittlung abgemeldet hat und die Vollzugsfrist von sechs Monaten in der Zwischenzeit abgelaufen ist (vgl. Art. 30 Abs. 3 letzter Satz AVIG). 11. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer mit seiner Tätigkeit als Fussballspieler bei der E.____ AG in der Zeit von Juli 2011 - April 2012 einen Zwischenverdienst erzielt hat, der bei der Berechnung der Arbeitslosenentschädigung versehentlich nicht berücksichtigt wurde, weshalb ihm für diese Monate eine zu hohe Arbeitslosenentschädigung ausbezahlt wurde. Die Beschwerdegegnerin machte daher gegenüber dem Beschwerdeführer für diesen Zeitraum zu Recht einen Rückforderungsanspruch geltend. Da aber der Beschwerdeführer ab Mai 2012 - Februar 2013 einer Vollzeittätigkeit nachging, ist sein Einkommen als Fussballer nach seiner Neuanmeldung per 1. März 2013 als Nebenverdienst einzustufen. Damit ist aber die für die Monate April 2013 - Juni 2013 in der Höhe von Fr. 3‘633.45 geltend gemachte Rückforderung zu Unrecht erfolgt. Der Rückforderungsbetrag beträgt demzufolge nicht Fr. 14‘128.15, sondern lediglich Fr. 10‘494.70. Hingegen ist die verfügte Einstellung in der Anspruchsberechtigung nicht zu beanstanden. Demgemäss ist die vorliegende Beschwerde teilweise gutzuheissen. 12. Es bleibt über die Kosten zu befinden. 12.1 Art. 61 lit. a ATSG hält unter anderem fest, dass der Prozess vor dem kantonalen Versicherungsgericht für die Parteien kostenlos zu sein hat. Es sind deshalb für das vorliegende Verfahren keine Verfahrenskosten zu erheben. 12.2 Nach Art. 61 lit. g ATSG hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz ihrer Parteikosten. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend ist dem Beschwerdeführer deshalb eine Parteientschädigung zu Lasten der IV-Stelle zuzusprechen. Da die Beschwerde nur teilweise gutgeheissen wurde, ist dem Beschwerdeführerin nur eine reduzierte Parteientschädigung auszurichten (vgl. § 21 Abs. 1 VPO), wobei die Zusprechung von einem Drittel des geltend gemachten Honorars als angemessen erscheint. Der Rechtsvertreter hat in seiner Honorarnote vom 4. August 2014 einen Zeitaufwand von 20.3 Stunden und Auslagen in der Höhe von Fr. 700.-- geltend gemacht. Aus der Honorarnote wird ersichtlich, dass auch Aufwendungen in Rechnung gestellt wurden, die vor Erlass des Einspracheentscheides vom 12. September 2014 getätigt wurden. Diese sind praxisgemäss im vorliegenden Verfahren nicht zu entschädigen. Nach Abzug dieser Aufwendungen verbleibt ein Zeitaufwand von 17,6 Stunden und Auslagen von Fr. 639.--. Dieser Aufwand erscheint angemessen und ist mit dem im Sozialversicherungsrecht üblichen Stundenansatz von Fr. 250.-- zu vergüten. Die Beschwerdegegnerin hat dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers somit eine um ein Drittel reduzierte
Seite 13 http://www.bl.ch/kantonsgericht Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 1‘814.05 (17,6 Stunden x Fr. 250.-- plus Auslagen in Höhe von Fr. 639.-- und 8 % Mehrwertsteuer) zu bezahlen. Die übrigen ausserordentlichen Kosten sind wettzuschlagen.
Seite 14 http://www.bl.ch/kantonsgericht Demgemäss wird erkannt :
://: 1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid vom 12. September 2014 aufgehoben und festgestellt, dass der Beschwerdeführer der Öffentlichen Arbeitslosenkasse Baselland den Betrag von Fr. 10‘494.70 zurückzuerstatten hat. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Die Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer eine reduzierte Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 1‘814.05 (inkl. Auslagen und 8 % Mehrwertsteuer).
Gegen diesen Entscheid wurde am 31.01.2017 Beschwerde beim Bundesgericht (Verfahren-Nr. 8C_86/2017) erhoben
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