Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht
vom 9. März 2021 (430 20 284) ____________________________________________________________________
Zivilprozessrecht
Markenschutz und unlauterer Wettbewerb: Voraussetzungen für den Erlass von vorsorglichen Massnahmen bei behaupteter Verletzung von Art. 3 Abs. 1 lit. c und Art. 13 MschG sowie Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG
Besetzung Präsidentin Christine Baltzer-Bader; Gerichtsschreiber i.V. Dario Glauser
Parteien Stadt und Land Immobilien GmbH, vertreten durch Rechtsanwalt Andri Obrist, nigon Rechtsanwälte, Marktplatz 18, 4001 Basel, Gesuchstellerin gegen Reto Bernardi, Bernardi Immobilien, vertreten durch Rechtsanwälte Michael Isler und Benno Fischer-Siddiqui, Walder Wyss AG, Seefeldstrasse 123, Postfach, 8034 Zürich, Gesuchsgegner
Gegenstand Anordnung vorsorglicher Massnahmen; Verletzung von Markenund Lauterkeitsrecht
Seite 2 http://w w w.bl.ch/kantonsgericht A. Mit Eingabe vom 15. Dezember 2020 gelangt die Stadt und Land Immobilien GmbH (nachfolgend: Gesuchstellerin) mit Sitz in 4433 Ramlinsburg BL, vertreten durch Rechtsanwalt Andri Obrist, an das Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht, mit einem Gesuch um vorsorgliche Massnahmen betreffend Markenschutz und unlauteren Wettbewerb gegen Reto Bernardi, Inhaber des Einzelunternehmens Bernardi Immobilien mit Sitz in 4303 Kaiseraugst AG und stellt folgende Rechtsbegehren: 1. Es sei dem Gesuchsgegner vorsorglich bis zum rechtskräftigen Entscheid zu verbieten, das Wortbild (Logo) Bernardi Immobilien für die Immobilien- und Hypothekenvermittlung, Leistungen von Immobilienagenturen zum Kauf und Verkauf von Grundstücken, Leistungen von Immobilienagenturen zu Verkauf, Kauf und Miete von Immobilien, Immobilienverwaltung; Beratung in Immobilienangelegenheiten und Dienstleistungen eines Immobilienmaklers in der Schweiz zu verwenden oder zu bewerben. Dem Gesuchsgegner sei insbesondere vorsorglich zu verbieten, die Verwendung des Logos auf seiner Website, in den Social-Media- Kanälen, auf Visitenkarten, Briefpapier, E-Mail-Signaturen, Werbeunterlagen sowie auf den Fahrzeugen zu verwenden. 2. Für den Fall der Widerhandlung gegen die Verbote gemäss Rechtsbegehren Ziffer 1 se i dem Gesuchsgegner eine Ordnungsbusse von CHF 1'000.00 pro Tag der Nichterfüllung sowie eine Bestrafung mit Busse wegen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen gemäss Art. 292 StGB anzudrohen. 3. Unter o/e-Kostenfolge zzgl. MWST zu Lasten des Gesuchgegners. Die Gesuchstellerin begründet ihre Rechtsbegehren im Wesentlichen wie folgt: Die in Ramlinsburg domizilierte Gesuchstellerin betreibe seit 2015 ein Immobilienbüro in Liestal bzw. seit 2019 in Ramlinsburg. Dazu gehöre der Verkauf, die Beratung sowie die Betreuung von Verwaltungsmandaten im Immobilienbereich. Dabei trete sie seit 2015 mit einem Logo (Wortbild) auf, auf welchem drei sich überschneidende abstrakte Häuser zu sehen seien, die den Eindruck der Dreidimensionalität vermittelten. Unterhalb des Bildes stehe der Name der Gesuchstellerin. Im Sommer 2020 habe die Gesuchstellerin das Logo als Wort-/Bildmarke markenrechtlich schützen lassen. Am 1. Juli 2020 sei die Wort-/Bildmarke im Schweizer Markenschutzregister mit Schutzwirkung ab 9. Juni 2020 für die Klasse 36 eingetragen worden (Markennummer 749004). Die Klasse 36 umfasse u.a. auch Dienstleistungen im Immobilienbereich. Das Einzelunternehmen des Gesuchsgegners sei seit dem 19. April 2019 im Handelsregister eingetragen und verfolge den fast identischen Zweck wie die Gesuchstellerin. Ausserdem sei das Einzelunternehmen des Gesuchsgegners in derselben Region wie die Gesuchstellerin tätig. Dabei verwende es ein Logo, welches in den massgeblichen Merkmalen der markenrechtlich geschützten Wort-/Bildmarke der Gesuchstellerin entspreche. Es zeichne sich ebenfalls durch eine mit einer Linie gezogenen Häuserzeile aus, welche den Anschein der Dreidimensionalität erwecke. Ebenso sei – wie beim Logo der Gesuchstellerin – eine Schattierung vorhanden, die diesen Effekt noch verstärken würde. Der Gesuchsgegner schaffe aufgrund der Zeichenähnlichkeit eine http://www.bl.ch/kantonsgericht
Seite 3 http://w w w.bl.ch/kantonsgericht Verwechslungsgefahr, zumal er im selben Markt und derselben Region wie die Gesuchstellerin tätig sei. Schliesslich sei es bereits zu Verwechslungen gekommen und es bestehe die Gefahr zukünftiger Verwechslungen. Dabei wolle der Gesuchsgegner von der Bekanntheit und der etablierten Stellung der Gesuchstellerin profitieren. Aus den obgenannten Gründen habe die Gesuchstellerin unmittelbar nach Kenntnisnahme des beanstandeten Verhaltens des Gesuchsgegners mit Schreiben vom 6. November 2020 diesen aufgefordert, eine Unterlassungserklärung zu unterzeichnen. Der Gesuchsgegner habe mit Antwort vom 12. November 2020 die Unterzeichnung der Unterlassungserklärung – unter Bestreitung einer Verletzung der Markenrechte der Gesuchstellerin – abgelehnt. In rechtlicher Hinsicht behauptet die Gesuchstellerin, der Gesuchsgegner verstosse mit dem obgenannten Verhalten gegen Art. 3 Abs. 1 lit. c des Bundesgesetzes über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben [MSchG; SR 232.11] sowie Art. 3 Abs. 1 lit. d des Bundesgesetzes über den unlauteren Wettbewerb [UWG; SR 241], wogegen sie als Markeninhaberin gemäss Art. 13 Abs. 2 MSchG sowie gemäss Art. 9 UWG einen Unterlassungsanspruch gegenüber dem Gesuchsgegner habe. Ihr Gesuch um vorsorglichen Rechtsschutz sei gerechtfertig t, zumal ihr nicht leicht wiedergutzumachende Nachteile drohen würden, indem eine Marktverwirrung und die Verwässerung des Kennzeichens der Gesuchstellerin zu befürchten seien. Bei der Verletzung von Immaterialgüterrechten sowie der Rufausbeutung könne die immaterielle Beeinträchtigung durch einen ökonomischen Ausgleich in Form von Geld niemals vollwertig aufgewogen werden. Zur Schadensverhütung seien deshalb vorsorgliche Massnahmen erforderlich. Die Angelegenheit sei zudem dringlich. Die Gesuchstellerin habe den Gesuchsgegner unmittelbar nach Kenntnisnahme der Verletzung der Markenrechte zur Unterlassung aufgefordert. Unmittelbar nach der abschlägigen Antwort des Gesuchsgegners habe sie das Gericht um den Erlass von vorsorglichen Massnahmen ersucht. Es könne nicht bis zum Vorliegen eines Hauptentscheides gewartet werden, da der Gesuchsgegner das Wort-/Bildzeichen im Geschäftsverkehr verwende und diesen Zeichengebrauch im Rahmen des Aufbaus des Unternehmens wohl erheblich ausbauen werde. Nur mit einem sofortigen Verbot des Zeichengebrauchs könne ein erheblicher finanzieller Schaden, eine Marktverwirrung, die Verwässerung der Marke der Gesuchstellerin sowie eine Rufausbeutung verhindert werden. Schliesslich seien die verlangten Massnahmen verhältnismässig, da s ich die Gesuchstellerin über Jahre im Markt etabliert habe, der Gesuchsgegner das Bildzeichen hingegen erst seit einem Jahr verwende. Die Anpassung des Geschäftsauftritts könne mit wenigen Klicks bewerkstelligt werden und die Nichtverwendung der bestehenden Werbeunterlagen sei ebenfalls leicht vollzogen. B. In seiner Stellungnahme vom 22. Januar 2021 beantragt Reto Bernardi (nachfolgend: Gesuchsgegner), Inhaber des Einzelunternehmens Bernardi Immobilien, vertreten durch die Rechtsanwälte Michael Isler und Benno Fischer-Siddiqui, es sei das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen der Gesuchstellerin vom 15. Dezember 2020 vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist (Ziff. 1), alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zu Lasten der Gesuchstellerin (Ziff. 2). Er begründet seine Anträge im Wesentlichen wie folgt: Die Rechtsbegehren der Gesuchstellerin seien nicht genügend bestimmt, weshalb wegen fehlender Prozessvoraussetzung nicht auf das Gesuch eingetreten werden könne. Aus Rechtsbegehren 1 der Gesuchstellerin gehe nicht klar hervor, was diese unter „Wortbild (Logo) Bernardi Immobilien“ http://www.bl.ch/kantonsgericht
Seite 4 http://w w w.bl.ch/kantonsgericht resp. „Logo“ meine bzw. was dem Gesuchsgegner überhaupt verboten werden soll. Zudem verlange die Gesuchstellerin mit Rechtsbegehren 1 ein Verbot „bis zum rechtskräftigen Entscheid“, wobei nicht ersichtlich sei, welcher Entscheid gemeint sei. Mangels Hängigkeit der Klage in der Hauptsache falle ein Entscheid in der Hauptsache ausser Betracht. Aufgrund der provisorischen Natur des Entscheids über vorsorgliche Massnahmen könne auch dieser nicht gemeint sein. Zudem bestünden weitere sprachliche Ungenauigkeiten in den Rechtsbegehren der Gesuchstellerin, weshalb auch insbesondere wegen der Strafbewehrung der vorsorglichen Massnahme und dem strafrechtlichen Bestimmtheitsgebot nicht auf das Gesuch eingetreten werden könne. Materiell führt der Gesuchsgegner zusammengefasst aus, dass die Gesuchstellerin ihre Dienstleistungen fast ausschliesslich in den Kantonen Basel-Stadt und Basel-Landschaft anbiete. Der Markt der übrigen Kantone der Nordwestschweiz würde von der Gesuchstellerin nur marginal bearbeitet. Der Geschäftskreis der Gesuchstellerin stimme somit nicht mit demjenigen des Gesuchsgegners überein. Zur von der Gesuchstellerin behaupteten Markenrechtsverletzung und Verwechslungsgefahr führt der Gesuchsgegner ins Feld, dass sich die beiden Wort -/Bildzeichen bei den Wortelementen lediglich im Wort „Immobilien“ überschneiden würden, welches für Immobiliendienstleistungen direkt beschreibend und entsprechend nicht relevant sei. Auch aus den Bildelementen würde sich keine Zeichenähnlichkeit resp. Verwechslungsgefahr ergeben. So sei es zwar richtig, dass beide Zeichen figurative Bildelemente einer Häuserzeile enthielten, jedoch gäbe die eingetragene Marke der Gesuchstellerin nicht das Recht, eine Häuserzeile in der Immobilienbranche zu monopolisieren. Ein solches Motiv sei in der Immobilienbranche ubiquitär. Auch eine durch eine Linie gezogene Häuserzeile und eine Schattierung sei in dieser Branche nichts Aussergewöhnliches. Schliesslich sei es auch üblich, die Firma unter dem Bildmotiv anzubringen. All diese Eigenschaften könnten demnach nicht als kennzeichnungskräftige Merkmale gelten. Als Unterschiede der beiden Bildmotive führt der Gesuchsgegner die Grösse und Brei te der abgebildeten Häuser(zeile), die Schriftgrösse, die Schattierung der Häuser, die Dachform der Häuser sowie die Tatsache, dass das Motiv der Gesuchstellerin zusätzlich einen Baum enthalte, ins Feld. Die einzig relevante Übereinstimmung sei deshalb der Umstand, dass es sich bei beiden Motiven um eine abstrakte Häuserlinie handle. Zudem verweist der Gesuchsgegner auf zahlreiche andere Immobiliendienstleister in der Schweiz, welche eine ab-strakte Häuserlinie als Logo verwenden. Eine Verwechslungsgefahr sei somit nicht gegeben. Eventualiter beruft sich der Gesuchsgegner auf das Weiterbenützungsrecht gemäss Art. 14 MSchG, da er bereits vor Entfaltung der Schutzwirkung der Marke der Gesuchstellerin am 9. Juni 2020 mit seinem Logo am Markt aufgetreten sei. Eine Verwechslungsgefahr gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG sei aufgrund der obgenannten Ausführungen ebenfalls zu verneinen, zumal dazu komme, dass das von der Gesuchstellerin im Geschäftsverkehr verwendete Logo – im Unterschied zur eingetragenen Marke – in der Farbsprache rot gestaltet sei, wodurch es sich noch deutlicher vom Logo des Gesuchsgegners unterscheide. Die Nachteilsprognose, insbesondere die befürchtete Marktverwirrung, sei zudem – in Ermangelung von dafür eingereichten Beweisen – von der Gesuchstellerein nicht substantiiert. Die zeitliche Dringlichkeit müsse ebenfalls verneint werden. Der Gesuchsgegner verwende sein Logo behttp://www.bl.ch/kantonsgericht
Seite 5 http://w w w.bl.ch/kantonsgericht reits seit Juni 2019 und damit seit anderthalb Jahren. Für den Fall, dass es tatsächlich zu Verwechslungen gekommen sei, so wären diese nicht erst jetzt, sondern wohl viel früher aufgetreten und die Gesuchstellerin hätte auch viel früher davon erfahren. Ebenso bestreitet der Gesuchsgegner die Verhältnismässigkeit der geforderten Massnahmen, müsse er doch bei einer Gutheissung des Gesuchs seinen Marktauftritt mit enormen Aufwand ändern. Das vorsorgliche Verbot würde somit bereits den Endentscheid vorwegnehmen. C. Mit Verfügung der Kantonsgerichtspräsidentin vom 25. Januar 2021 wurde die Stellungnahme des Gesuchsgegners vom 22. Januar 2021 der Gesuchstellerin zur Kenntnisnahme zugestellt. Der Schriftenwechsel wurde sodann geschlossen und der Entscheid aufgrund der Akten in Aussicht gestellt. Der Antrag auf Durchführung einer Parteiverhandlung wurde abgewiesen, der Antrag des Gesuchsgegners auf Durchführung diverser Augenscheine auf dem Internet hingegen gutgeheissen. Die von den Parteien eingereichten Urkunden wurden als Beweise entgegengenommen. Erwägungen 1.1 Gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. a und d der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO; SR 272] hat das kantonale Recht ein Gericht zu bezeichnen, das als einzige kantonale Instanz zuständig ist zur Beurteilung von Streitigkeiten im Zusammenhang mit geistigem Eigentum sowie UWG- Streitigkeiten, deren Streitwert über CHF 30'000.00 liegt, wobei diese Instanz gemäss Art. 5 Abs. 2 ZPO auch zuständig ist für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen vor Eintritt der Rechtshängigkeit einer Klage. Ein Schlichtungsverfahren ist für solche Fälle nicht durchzuführen (Art. 198 lit. f ZPO). § 6 Abs. 1 lit. a des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [EG ZPO; SGS 221] sieht als einzige kantonale Instanz im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit. d ZPO die Dreierkammer der Abteilung Zivilrecht des Kantonsgerichts vor, wobei für das Massnahmeverfahren im Sinne von Art. 5 Abs. 2 ZPO gemäss § 5 Abs. 1 lit. c EG ZPO das Präsidium der zivilrechtlichen Abteilung des Kantonsgerichts Basel-Landschaft sachlich und funktionell zuständig ist, so dass die Zuständigkeit des angerufenen Kantonsgerichtspräsidiums als Direktinstanz gegeben ist. Die Gesuchstellerin beziffert den Streitwert ihres Begehrens um Anordnung provisorischer Massnahmen zufolge behaupteter Verletzungen des MSchG und UWG auf CHF 100‘000.00. Mangels Bestreitung durch den Gesuchsgegner hat das Kantonsgericht keinen Anlass, von einem tieferen Streitwert auszugehen. Für die örtliche Zuständigkeit ist Art. 36 ZPO einschlägig, wonach für Klagen aus unerlaubter Handlung, worunter auch solche aus Verletzungen des Marken- und Wettbewerbsrechts zu subsumieren sind, das Gericht am Wohnsitz oder Sitz der geschädigten Person oder der beklagten Partei oder am Handlungs- oder Erfolgsort zuständig ist. Gemäss Handelsregisterauszug ist die Gesuchstellerin als Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz in Ramlinsburg BL im Handelsregister eingetragen, so dass auch die örtliche Zuständigkeit des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht, zur Beurteilung der vorliegenden Streitsache zu bejahen ist. Da auch die weiteren Prozessvoraussetzungen erfüllt sind (vgl. Art. 59 ZPO) und insbesondere der erhobene Kostenvorschuss fristgerecht geleistet wurde, ist auf das Begehren um Anordnung vorsorglicher Massnahmen grundsätzlich einzutreten. http://www.bl.ch/kantonsgericht
Seite 6 http://w w w.bl.ch/kantonsgericht 1.2 Der Gesuchsgegner moniert, dass die Rechtsbegehren der Gesuchstellerin nicht genügend bestimmt seien und deshalb aufgrund fehlender Prozessvoraussetzungen nicht auf das Gesuch einzutreten sei. Insbesondere sei nicht klar, was mit „bis zum rechtskräftigen Entscheid“ sowie „Wortbild (Logo) Bernardi Immobilien“ gemeint sei. Die Formulierung von Anträgen muss nach der landläufigen Forderung von einer Qualität sein, die es erlaubt, sie bei Gutheissung des Dispositivs zum Entscheid zu erheben. Die Begehren müssen bestimmt sein, d.h. es muss konkret zum Ausdruck gebracht werden, was die gesuchstellende Partei will. Dies ist dann der Fall, wenn die Vollstreckungsbehörde die Begehren tel quel umsetzen kann, ohne Sachfragen entscheiden zu müssen (SPRECHER, in: BSK-ZPO, Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], 3. Aufl., Basel 2017, Art. 261 ZPO N 9 mit Hinweisen). Hinsichtlich des „rechtskräftigen Entscheid[s]“ ist festzuhalten, dass es in der Natur von vorsorglichen Massnahmen vor Rechtshängigkeit liegt, dass diese bei Gutheissung des Gesuchs zu prosequieren sind, andernfalls sie dahinfallen (Art. 263 ZPO). Es geht deshalb eindeutig aus der Sache hervor, dass der Entscheid in der Hauptsache gemeint ist. Ebenso klar erscheint, was mit „Wortbild (Logo) Bernardi Immobilien“ gemeint ist, erfasst doch das Wort „Wortbild“ sowohl das geschriebene Wort, als auch das dazugehörige Bild. Es ist überdies klar, dass das Logo des Gesuchgegners in seiner Gesamtheit gemeint ist. Zudem verwendet der Gesuchgegner das Wort „Logo“ mehrfach in seiner Stellungnahme, ohne zu spezifizieren, was er damit meint. Insofern ist davon auszugehen, dass auch ihm die Bedeutung dieses Wortes durchaus bekannt ist. Es ist somit unmissverständlich, dass damit die Häuserzeile und der darunter stehende Schriftzug gemeint sind. Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass sämtliche Anträge der Gesuchstellerin den zivilprozessualen Anforderungen hinsichtlich Klarheit und Bestimmtheit genügen, so dass auf das Massnahmegesuch einzutreten ist. 2.1 Eine Partei kann verlangen, dass das Gericht vorsorgliche Massnahmen trifft, wenn sie glaubhaft macht, (a) dass ein ihr zustehender Anspruch verletzt oder eine Verletzung zu befürchten ist und (b) ihr aus der Verletzung ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht ( Art. 261 Abs. 1 ZPO). Für die Anordnung solcher Massnahmen muss eine zeitliche Dringlichkeit bestehen. Zudem müssen die Massnahmen verhältnismässig sein. Diese Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen (SPRECHER, in: BSK-ZPO, Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], 2. Aufl., Basel 2013, Art. 261 ZPO N 10). 2.1.1 Entsprechend ihrem Zweck setzt die vorsorgliche Massnahme einen zivilrechtlichen Anspruch der gesuchstellenden Partei voraus, für den sie des vorläufigen Rechtsschutzes bedarf. Die gesuchstellende Partei muss ihren Verfügungsanspruch, die Begründetheit ih res materiellen Hauptbegehrens, glaubhaft machen (SPRECHER, in: BSK-ZPO, Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], 3. Aufl., Basel 2017, Art. 261 ZPO N 15). Im Rahmen vorsorglicher Massnahmen kann nach Art. 59 lit. d MSchG resp. Art. 9 UWG die vorläufige Vollstreckung von marken- resp. lauterkeitsrechtlichen Unterlassungs- und Beseitigungsansprüchen verlangt werden. Die Gesuchstellerin muss zunächst folglich glaubhaft darlegen, dass ihr marken- resp. lauterkeitsrechtlicher Hauptanspruch wahrscheinlich begründet ist und dass er durch ein Tun der Gegenseite verletzt worden ist bzw. eine entsprechende Verletzung andauert. Die Anordnung vorsorglicher Massnahmen ist grundsätzlich nicht gerechtfertigt, wenn das Hauptbegehren unbegründet oder wenig aussichtsreich ist. Es ist daher eine Hauptsachenprognose zu treffen (SPRECHER, in: BSK-ZPO, Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], 3. Aufl., Basel 2017, Art. 261 ZPO N 38). http://www.bl.ch/kantonsgericht https://swisslex.ch/DOC/ShowLawViewByGuid/d14b19c8-5e79-4de6-89de-e2501acd79f5/f4dd0edc-5bad-49e0-9b2e-ab9c424f8cab?source=document-link&SP=3|25bopf https://swisslex.ch/DOC/ShowLawViewByGuid/d14b19c8-5e79-4de6-89de-e2501acd79f5/f4dd0edc-5bad-49e0-9b2e-ab9c424f8cab?source=document-link&SP=3|25bopf https://swisslex.ch/DOC/ShowLawViewByGuid/d14b19c8-5e79-4de6-89de-e2501acd79f5/f4dd0edc-5bad-49e0-9b2e-ab9c424f8cab?source=document-link&SP=3|25bopf https://swisslex.ch/DOC/ShowLawViewByGuid/d14b19c8-5e79-4de6-89de-e2501acd79f5/f4dd0edc-5bad-49e0-9b2e-ab9c424f8cab?source=document-link&SP=3|25bopf https://swisslex.ch/DOC/ShowLawViewByGuid/d14b19c8-5e79-4de6-89de-e2501acd79f5/f4dd0edc-5bad-49e0-9b2e-ab9c424f8cab?source=document-link&SP=3|25bopf https://swisslex.ch/DOC/ShowLawViewByGuid/d14b19c8-5e79-4de6-89de-e2501acd79f5/f4dd0edc-5bad-49e0-9b2e-ab9c424f8cab?source=document-link&SP=3|25bopf https://swisslex.ch/DOC/ShowLawViewByGuid/d14b19c8-5e79-4de6-89de-e2501acd79f5/f4dd0edc-5bad-49e0-9b2e-ab9c424f8cab?source=document-link&SP=3|25bopf
Seite 7 http://w w w.bl.ch/kantonsgericht 2.1.2 Sodann hat das angerufene Gericht eine sog. Nachteilsprognose zu stellen, nach welcher die Frage zu beurteilen ist, inwiefern der gesuchstellenden Partei ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil aus der Rechtsverletzung durch den Gesuchgegner entsteht. Es ist glaubhaft zu machen, dass durch Zuwarten bis zum Entscheid im Hauptprozess durch eine bestehende Verletzung des materiellen Anspruchs dieser so, wie er lautet (d.h. die Realvollstreckung), vereitelt würde oder seine gehörige Befriedigung wesentlich erschwert wäre, oder dass der Gesuchstellerin ungeachtet der Möglichkeit nachträglichen Vollzugs ein nicht leicht zu ersetzender Schaden oder anderer Nachteil droht (SPRECHER, in: BSK-ZPO, Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], 3. Aufl., Basel 2017, Art. 261 ZPO N 16). Das Gericht hat dabei zunächst zu untersuchen, welcher Nachteil droht, wenn keine vorsorgliche Massnahme angeordnet wird. Kann das Haupturteil abgewartet werden und schafft dieses dem Gesuchsteller genügend Rechtsschutz, so besteht kein Anlass für eine einstweilige Verfügung (SPRECHER, in: BSK-ZPO, Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], 3. Aufl., Basel 2017, Art. 261 ZPO N 16; GÜNGERICH, in: BE-Komm. ZPO, Bd. II, Bern 2012, Art. 261 ZPO N 36). Der blosse Aufschub der Realvollstreckung bis zur Rechtskraft des Urteils im Hauptprozess begründet somit allein noch keinen nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil, sofern dies nicht zu einer wesentlichen Entleerung des Realerfüllungsanspruchs führt (LEUPOLD, Die Nachteilsprognose als Voraussetzung des vorsorglichen Rechtsschutzes, sic! 2000 S. 268). Zudem darf der Nachteil noch nicht eingetreten sein. Wenn dies jedoch der Fall ist, und der Nachteil sich auch nicht zu vergrössern droht, besteht kein Anspruch auf Erlass einer vorsorglichen Massnahme, weil es dann nichts mehr vorzusorgen gibt. Auch ist mit dem blossen Nachweis der (drohenden) Verletzung des Anspruchs allein der Nachteil noch nicht rechtsgenüglich dargetan (SPRECHER, in: BSK-ZPO, Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], 3. Aufl., Basel 2017, Art. 261 ZPO N 30; SCHAI, Vorsorglicher Rechtsschutz im Immaterialgüterrecht, Diss., Zürich Basel Genf 2010, S. 94). Ein besonderes Interesse an einer Erfüllungshandlung in natura besteht dann, wenn der bei ihrem Ausbleiben eintretende Nachteil im Zeitpunkt der Urteilsfällung im Hauptprozess nicht mehr ermittelt, bemessen oder ersetzt werden kann. Für die Beurteilung des Nachteils und der Bedrohungslage sind objektive Kriterien massgeblich. Auf die subjektiven Vorstellungen des Gesuchstellers kommt es nicht an (LEUPOLD a.a.O. S. 269; HUBER, in: ZPO- Komm., Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 3. Aufl., Zürich Basel Genf 2016, Art. 261 ZPO N 20 mit Hinweis auf die Botschaft sowie auf Entscheid KGer BL vom 15.5.2012, 430 12 61). Bei der vorzeitigen Vollstreckung von Unterlassungsansprüchen wird zudem unterschieden, ob die geschuldete Unterlassungshandlung eine zeitliche Begrenzung hat oder nicht. Im zweitgenannten Fall steht nicht die Gefährdung der Realerfüllung durch Zeitablauf im Vordergrund, sondern vielmehr die Rechtsposition des Ansprechers bis zum Erlass eines rechtskräftigen Urteils als solche und die Realerfüllung, die Unterlassung, hätte zu einem späteren Zeitpunkt denselben Inhalt wie eine früher verfügte. Nur im erstgenannten Fall besteht eine Vereitelungsgefahr, welche wegen dieses nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteils vorsorglichen Rechtsschutz rechtfertigt. Im zweiten Fall liegt eine einfache Verzögerung in der Rechtsverwirklichung in der Zeit zwischen der Entstehung eines Anspruchs und dem Ergehen des Urteils vor, welche bei der Durchsetzung zivilrechtlicher Ansprüche immer entsteht und als solche hinzunehmen ist, solange keine besondere Gefährdungssituation auszumachen ist, welche umgehendes richterliches Einschreiten erforderlich macht (SCHAI a.a.O. S. 95). Insbesondere im Wettbewerbsrecht bestehen bei Verletzungshandlungen für eine potentiell geschädigte Partei Schwierigkeiten, einen Schaden zu beziffern oder nachzuweisen, wenn es z.B. um Verlust der Kundschaft oder http://www.bl.ch/kantonsgericht https://swisslex.ch/DOC/ShowLawViewByGuid/d14b19c8-5e79-4de6-89de-e2501acd79f5/f4dd0edc-5bad-49e0-9b2e-ab9c424f8cab?source=document-link&SP=3|25bopf https://swisslex.ch/DOC/ShowLawViewByGuid/d14b19c8-5e79-4de6-89de-e2501acd79f5/f4dd0edc-5bad-49e0-9b2e-ab9c424f8cab?source=document-link&SP=3|25bopf https://swisslex.ch/DOC/ShowLawViewByGuid/d14b19c8-5e79-4de6-89de-e2501acd79f5/f4dd0edc-5bad-49e0-9b2e-ab9c424f8cab?source=document-link&SP=3|25bopf
Seite 8 http://w w w.bl.ch/kantonsgericht um Marktverwirrung und damit einhergehendem Verlust von Marktanteilen geht. Unter Marktverwirrung wird in der Literatur die Auswirkung eines wettbewerbsrelevanten Verhaltens verstanden, welches Fehlvorstellungen im Markt hervorruft, was wiederum zu immateriellen oder auch geldwerten Schädigungen führen kann. Der Schaden ist dabei in der Regel nicht zu messen, sondern zu schätzen, weil der Nachweis der Schadenshöhe nicht leicht zu erbringen ist, worin zugleich ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil im Sinne von Art. 261 ZPO erkennbar ist (SPRECHER, in: BSK-ZPO, Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], 3. Aufl., Basel 2017, Art. 261 ZPO N 34; LEUPOLD a.a.O. S. 271; ähnlich auch SCHAI a.a.O. S. 97). Wenn auch die Nachweisbarkeit des Schadens erschwert ist, hat ein Gesuchsteller in diesem Zusammenhang aber glaubhaft zu machen, dass eine Marktverwirrung tatsächlich schadensträchtig ist (SPRECHER, in: BSK-ZPO, Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], 3. Aufl., Basel 2017, Art. 261 ZPO N 34). Verpönte Wettbewerbspraktiken führen nicht immer zu derartigen Verwirrungen des Marktes, dass ein besonderes Interesse an der vorzeitigen Realvollstreckung anzunehmen ist. Im Geltungsbereich der Verhandlungsmaxime verlangt dies nach einer substantiellen Darlegung, in welcher Weise sich die vermeintliche Rechtsverletzung auf dem Markt auswirkt (LEUPOLD a.a.O. S. 271). Als überzeugende Begründung für diese Substanziierungslast führt der genannte Autor an, dass liberalisierte, offene Märkte, auf denen Wettbewerbsdruck herrsche, oft eher durch Chaos und rasch ändernde Verhältnisse gekennzeichnet seien, denn durch Ordnung, Stabilität und Übersicht. Deshalb sei auch die Schwelle für die Annahme eines irreversiblen Nachteils durch Hervorrufung falscher Vorstellungen auf dem Markt nicht zu tief anzusetzen. Gelingt es einer gesuchstellenden Partei allerdings glaubhaft zu machen, dass solche verpönten Handlungen schadensträchtige Auswirkungen zeitigen, ist rasches richterliches Einschreiten geboten (LEUPOLD a.a.O. S. 271). 2.1.3 Obwohl im Gesetz nicht ausdrücklich erwähnt, bildet nebst dem Verfügungsanspruch und dem Verfügungsgrund die Dringlichkeit Grundvoraussetzung für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen. Kann hinreichender Rechtsschutz ebenso gut im Hauptverfahren erreicht werden, fehlt es an der zeitlichen Dringlichkeit. Hat die gesuchstellende Partei vor der Einleitung des Massnahmeverfahrens eine Zeitspanne verstreichen lassen, die voraussichtlich für die Durchführung des ordentlichen Prozesses gereicht hätte (d.h. in immaterialgüterrechtlichen oder wettbewerbsrechtlichen Prozessen inkl. Rechtsmittelverfahren zwei bis drei Jahre), kann sie sich u.U. nach Treu und Glauben nicht mehr auf Dringlichkeit berufen. Ein Verzicht auf zeitnahes Handeln nach erfolgter Rechtsverletzung oder bei unmittelbar drohender Rechtsverletzung kann jedoch ein Indiz dafür sein, dass für die gesuchstellende Partei keine Dringlichkeit für Rechtsschutz besteht. Die gesuchstellende Partei ist in diesem Fall gehalten, ihr Verhalten plausibel zu begründen, weil in der Nachteilsdiskussion ein erhöhter Erklärungsbedarf besteht (SPRECHER, in: BSK-ZPO, Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], 2. Aufl., Basel 2013, Art. 261 ZPO N 39 und 43). 3.1 Vorliegend ist somit vorerst zu prüfen, ob ein materiellrechtlicher Anspruch der Gesuchstellerin besteht. Hierbei macht die Gesuchstellerin zunächst eine Verletzung von Art. 3 Abs. 1 lit. c MschG geltend, der besagt, dass Zeichen vom Markenschutz ausgeschlossen sind, die mit einer älteren Marke identisch und für die gleichen Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind wie diese (lit. a); die mit einer älteren Marke identisch und für gleichartige Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt (lit. b) oder; die einer älteren Marke ähnlich und für gleiche oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind, so http://www.bl.ch/kantonsgericht https://swisslex.ch/DOC/ShowLawViewByGuid/d14b19c8-5e79-4de6-89de-e2501acd79f5/f4dd0edc-5bad-49e0-9b2e-ab9c424f8cab?source=document-link&SP=3|25bopf https://swisslex.ch/DOC/ShowLawViewByGuid/d14b19c8-5e79-4de6-89de-e2501acd79f5/f4dd0edc-5bad-49e0-9b2e-ab9c424f8cab?source=document-link&SP=3|25bopf https://swisslex.ch/DOC/ShowLawViewByGuid/d14b19c8-5e79-4de6-89de-e2501acd79f5/f4dd0edc-5bad-49e0-9b2e-ab9c424f8cab?source=document-link&SP=3|25bopf
Seite 9 http://w w w.bl.ch/kantonsgericht dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt (lit. c). Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass es sich beim Logo der Gesuchstellerin aufgrund der eingetragenen Marke (Nr. 749004) um eine ältere Marke i.S.v. Art. 3 Abs. 2 lit. a MSchG handelt. Ebenso unbestritten ist, dass es sich vorliegend nicht um identische Zeichen handelt, sodass lediglich der Anwendungsbereich des Art. 3 Abs. 1 lit. c MSchG erfasst ist. Zu prüfen bleibt deshalb, ob eine Verwechslungsgefahr der beiden Zeichen besteht. Eine solche besteht, wenn das jüngere Zeichen die ältere Marke in ihrer Unterscheidungsfunktion beeinträchtigt. Dies ist der Fall, wenn zu befürchten ist, dass die massgeblichen Verkehrskreise sich durch die Ähnlichkeiten der Zeichen irreführen lassen und Waren, die das eine oder das andere Zeichen tragen, dem falschen Markeninhaber zurechnen, oder falls das Publikum die Zeichen zwar auseinanderzuhalten vermag, aufgrund ihrer Ähnlichkeit aber falsche Zusammenhänge vermutet (BGE 128 III 96 E. 2a; 127 III 160 E. 2a; 122 III 382 E. 1, vgl. auch BGer 4A_83/2018 vom 1. Oktober 3018 E. 4.1). Damit eine Verwechslungsgefahr droht, müssen aber noch weitere Faktoren hinzukommen. Zu berücksichtigen sind im Einzelfall der Aufmerksamkeitsgrad, mit dem die Abnehmer bestimmte Waren oder Dienstleistungen nachfragen, sowie die Kennzeichnungskraft, da diese massgeblich den Schutzumfang einer Marke bestimmt (JOLLER in: SHK-MSchG, Noth/Bühler/Thouvenin [Hrsg.], 2. Aufl., Bern 2017, Art. 3 N 47 und 50). Für schwächere Marken ist der geschützte Ähnlichkeitsbereich kleiner als für starke. Bei schwachen Marken genügen daher schon bescheidenere Abweichungen, um eine hinreichende Unterscheidbarkeit zu schaffen (BGE 122 III 382 E. 2a; BVGer B-6046/2008 vom 3. November 2010 E. 3.3). Als schwach gelten insbesondere Marken, deren wesentliche Bestandteile sich eng an Sachbegriffe des allgemeinen Sprachgebrauchs anlehnen (BGE 122 III 382 E. 2a). Stark sind demgegenüber Marken, die entweder aufgrund ihres fantasiehaften Gehalts auffallen oder aber sich im Verkehr durchgesetzt haben (BGE 122 III 382 E. 2a; BGer 4C.258/2004 vom 6. Oktober 2004 E. 2.2). Die Verwechselbarkeit zweier Zeichen ist daher nicht aufgrund eines abstrakten Zeichenvergleichs, sondern stets vor dem Hintergrund der gesamten Umstände zu beurteilen (BVGer B-6046/2008 vom 3. November 2010 E. 3.2). 3.1.1 Zuerst sind die massgeblichen Verkehrskreise für die angebotenen Dienstleistungen zu bestimmen. Sowohl bei der eingetragenen Marke Nr. 749004 als auch bei den vom Gesuchsgegner angebotenen Dienstleistungen handelt es sich unbestrittenermassen um Dienstleistungen im Immobilienwesen (vgl. Klasse 36 der Internationalen Klassifikation von Waren und Dienstleistungen nach dem Abkommen von Nizza). Die massgeblichen Verkehrskreise sind demnach identisch. 3.1.2 Ebenso wenig wird die Identität der Dienstleistungen durch den Gesuchsgegner bestritten. Dies erhellt umso mehr, als dass gemäss Handelsregisterauszüge beide Parteien den nahezu identischen Zweck verfolgen, nämlich die Erbringung von Dienstleistungen im Immobilienbereich, insbesondere den Verkauf, die Vermietung und die Verwaltung von Immobilien. 3.1.3 Hinsichtlich der Zeichenidentität ist festzuhalten, dass für die Beurteilung der Ähnlichkeit zweier Zeichen der Gesamteindruck, den die Zeichen bei den massgebenden Verkehrskreisen hinterlassen, entscheidend ist (vgl. JOLLER in: SHK-MSchG, Noth/Bühler/Thouvenin [Hrsg.], 2. Aufl., Bern 2017, Art. 3 N 129). Dabei ist von den Eintragungen im Register auszugehen (BVGer B-7367/2010 vom 9. Dezember 2011 E. 6.1.1; B-5325/2007 vom 12. November 2007 E. 3), jedoch ist zu berücksichtigen, dass das Publikum die beiden Zeichen in der Regel nicht gleichzeitig vor sich hat (BVGer B-7367/2010 vom 9. Dezember 2011 E. 6.1.1). Deshalb ist auf http://www.bl.ch/kantonsgericht
Seite 10 http://w w w.bl.ch/kantonsgericht das Erinnerungsbild abzustellen, welches die Abnehmer von den eingetragenen Marken bewahren (BVGer B-7367/2010 vom 9. Dezember 2011 E. 6.1.1). Diesem Erinnerungsbild haftet zwangsläufig eine gewisse Verschwommenheit an (BVGer B-1085/2008 vom 13. November 2008 E. 6.1), weshalb es wesentlich durch das Erscheinungsbild der kennzeichnungskräftigen Markenelemente geprägt wird (BGE 122 III 382 E. 2a). Schwache oder gemeinfreie Markenbestandteile dürfen jedoch bei der Beurteilung der Markenähnlichkeit nicht einfach ausgeblendet werden (BGE 122 III 382 E. 5b ; vgl. JOLLER, a.a.O, Art. 3 N 129). Vielmehr ist im Einzelfall zu entscheiden, ob und inwieweit dieselben das Markenbild ungeachtet ihrer Kennzeichnungsschwäche beeinflussen (BVGer B-4511/2012 vom 8. August 2014 E. 6.1.1). Eine Differenzierung und damit eine Gewichtung der Zeichenelemente ist zulässig (BVGer B-4511/2012 vom 8. August 2014 E. 6.1.1). Für Kollisionsfälle zwischen komplexen Marken, beispielsweise kombinierten Wort-/Bildmarken, können keine absoluten Regeln darüber aufgestellt werden, welchem Zeichenelement auf der einen oder anderen Seite die für den Gesamteindruck prägende Bedeutung zukommt. Enthält eine Marke sowohl kennzeichnungskräftige Wort- als auch Bildelemente, können diese das Erinnerungsbild gleichermassen prägen. Entsprechend kann bereits angesichts einer hohen Zeichenähnlichkeit in Bezug auf das Wort- oder das Bildelement eine Verwechslungsgefahr resultieren (BVGer B-7367/2010 vom 9. Dezember 2011 E. 6.1.2.). Sind die Bildelemente einer kombinierten Wort-/Bildmarke nur wenig kennzeichnungskräftig, treten sie beim Zeichenvergleich in den Hintergrund (BVGer B-7367/2010 vom 9. Dezember 2011 E. 6.1.2). Im vorliegenden Fall ist dem Beschwerdegegner zuzustimmen, wenn dieser vorbringt, das Wortelement „Immobilien“ sei bloss beschreibend und somit nicht kennzeichnungskräftig. Bezüglich der Wortelemente „Stadt & Land“ sowie „Bernardi“ besteht zudem offensichtlich keine Ähnlichkeit resp. Verwechslungsgefahr. Zur Ähnlichkeit der Bildelemente ist festzuhalten, dass es sich bei beiden Logos um eine abstrakte Häuserzeile, bestehend aus drei Häusern, handelt, welche mit einer durchgezogenen Linie dargestellt sind. Die Häuserlinien überschneiden sich dabei jeweils, womit der Anschein der Dreidimensionalität erweckt wird. Weiter ist bei beiden Logos ein Schattenwurf auf den Häusern zu sehen. Die Häuserzeile der Marke der Gesuchstellerin besteht aus einem Spitz-, einem Schräg- sowie einem Flachdach. Zudem steht links neben der Häuserzeile ein Baum und auf beiden Seiten führt ein horizontaler Strich von der Häuserlinie weg, was den Erdboden andeuten soll. Der Schattenwurf erstreckt sich bei der Marke der Gesuchstellerin beinahe über die gesamte Hausfassade bzw. den Baum und ist jeweils rechtsbündig. Das Logo des Gesuchgegners beschränkt sich hingegen auf die drei abstrakten Häuser, welche alle ein Spitzdach aufweisen. Als zusätzliches Element ist im Logo des Gesuchgegners am linken Haus ein Fenster und am rechten Haus ein Kamin angedeutet. Zudem erstreckt sich der Schattenwurf jeweils nur bis zur Mitte der Hausfassade und ist links- oder rechtsbündig. Unter Berücksichtigung des Gesamteindrucks, kann vorliegend nicht von einer Verwechslungsgefahr ausgegangen werden. http://www.bl.ch/kantonsgericht
Seite 11 http://w w w.bl.ch/kantonsgericht
Nach Augenschein der vom Gesuchsgegner beigebrachten Logos weiterer Immobiliendienstleister, gilt dies umso mehr. Bei Dienstleistungen in der Immobilienbranche ist von einem erhöhten Aufmerksamkeitsgrad der Konsumenten auszugehen (vgl. BVer B-1009/2010 vom 14. März 2011 E. 3.3.2). Zudem sind Häuser oder Häuserzeilen als Logo eines Immobiliendienstleisters naheliegend und dementsprechend weit verbreitet. Da die Marke der Gesuchstellerin weder einen besonders fantasievollen Gehalt aufweist noch sich in besonderer Weise etabliert hat, ist vorliegend von einer schwachen Marke auszugehen, bei welcher schon geringfügige Unterschiede ausreichen, um eine hinreichende Unterscheidbarkeit zu begründen. Zwar ist der Gesuchstellerin zuzustimmen, wenn diese vorbringt, dass das Logo des Gesuchgegners gewisse identische Merkmale aufweise (mit einem Strich gezogene Häuserzeile, Anschein der Dreidimensionalität durch eine überlappende Anordnung der Häuser, Schattierung, Anbringen der Firma unter dem Bildzeichen), jedoch sind diese Merkmale nicht ausreichend kennzeichnungskräftig, zumal zahlreiche Logos anderer Mitbewerber diese Merkmale ebenfalls aufweisen (siehe Logos „ A.____“, „B.____ AG“, „C.____ AG“, „D.____“, „E.____ AG“, „F.____ AG“, „G.____“, „H.____ AG“, „I.____“, „J.____“, „K.____“, „L.____“, „M.____“, „N.____“). Es handelt sich bei besagten Merkmalen somit um eine in der Branche verbreitete Darstellungsform einer Häuserzeile. Hinzu kommt, dass die Marke der Gesuchstellerin durch die zusätzlichen figurativen Elemente wie dem Baum, dem angedeuteten Erdboden sowie der verschiedenen Dachformen mehr als Landschaft denn als blanke Häuserzeile erscheint, was umso mehr erhellt, als dass die Firma der Gesuchstellerin “Stadt und Land Immobilien GmbH“ lautet. Nach dem Gesagten kann im vorliegenden Fall keine Verwechslungsgefahr hinsichtlich der Marke der Gesuchstellerin und dem Logo des Gesuchgegners erkannt werden, womit ein materiell-rechtlicher Anspruch der Gesuchstellerin gestützt auf das Markenschutzgesetz nicht glaubhaft erscheint. 3.2 Selbst wenn im vorliegenden Fall eine Verwechslungsgefahr angenommen würde, so vermag die Gesuchstellerin den (drohenden) nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil ebenso http://www.bl.ch/kantonsgericht
Seite 12 http://w w w.bl.ch/kantonsgericht wenig glaubhaft zu machen. Die Ausführungen der Gesuchstellerin erschöpfen sich in der pauschalen Behauptung, dass die Gefahr von Verwechslungen und der Marktverwirrung bestehe. Die Behauptungen der Beschwerdeführerin vermögen daher nicht zu überzeugen. Der Hinweis, dass ein allfälliger Schaden nicht ohne weiteres nachweisbar und bezifferbar ist, begründet in diesem Zusammenhang noch keine Gefährdungslage. Von einem nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil kann nicht ohne weiteres gesprochen werden, wenn die Feststellung des Quantitaven schwierig oder unmöglich ist. Für solche Fälle sieht Art. 42 Abs. 2 OR vor, dass der Richter eine Schätzung vornehmen darf, welche auch im Hauptprozess ohne Nachteile für den Geschädigten vorgenommen werden kann. Solange nicht mit hoher Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden kann, aufgrund einer Marktverwirrung drohe ein erheblicher Schaden, welcher mit richterlicher Unterstützung verhindert werden könnte, besteht für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen kein Raum. Die Behauptung der Gesuchstellerin, es sei bereits zu Verwechslungen gekommen, mag zwar ein Indiz für die Verwechslungsgefahr sein, jedoch erweist sich das einzig angebotene Beweismittel der Parteibefragung gemäss Art. 254 ZPO als untauglich, womit die Gesuchstellerin diese Behauptung nicht glaubhaft zu machen vermag. 4. Ferner macht die Gesuchstellerin eine Verletzung von Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG geltend. Den Bestimmungen von Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG und Art. 3 Abs. 1 lit. c MSchG ist gemein, dass eine Verwechslungsgefahr vorliegen muss. Der Begriff der Verwechslungsgefahr ist im gesamten Kennzeichenrecht einheitlich zu verstehen (BGE 134 I 83 E. 4.2.3; 128 III 401 E. 5). Zur Beurteilung der Verwechslungsgefahr gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG ist zudem auf die Präsentation der Waren und Dienstleistungen am Markt abzustellen (BGer 4P.222/2006 vom 21. Dezember 2006 E. 3.1; ARPAGAUS, in: BSK-UWG, Hilty/Arpagaus [Hrsg.], Basel 2013, Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG N 72). Insofern kann grundsätzlich auf die Ausführungen in E. 3.1.3 hievor verwiesen werden. Ergänzend ist zu konstatieren, dass die Gesuchsteller in ihr Logo am Markt in unterschiedlichen Rottönen verwendet. So sind die Schattierungen der Häuser und des Baumes sowie der Schriftzug „Immobilien“ allesamt in roter Farbe gehalten. Somit unterscheidet sich das Logo noch deutlicher von demjenigen des Gesuchgegners, welches in Blau- und Grautönen gehalten ist. Insofern ist eine Verwechslungsgefahr gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG umso deutlicher zu verneinen. 5. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Gesuchstellerin ihre behaupteten materiellrechtlichen Ansprüche nach Art. 3 Abs. 1 lit. c i.V.m. Art. 13 Abs. 2 MSchG sowie Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG nicht glaubhaft zu machen vermag. Ebenso wenig vermag sie einen nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil gemäss Art. 261 Abs. 1 lit. b ZPO glaubhaft zu machen. Ausführungen zu den übrigen Voraussetzungen vorsorglicher Massnahmen sowie zu einem allfälligen Weiterbenützungsrecht gemäss Art. 15 MSchG sind deshalb entbehrlich und das Gesuch ist nach dem Gesagten vollumfänglich abzuweisen. 6. Abschliessend ist über die Verteilung der Prozesskosten zu befinden. Dem Begehren der Gesuchstellerin ist nicht zu entsprechen, weil diese die Voraussetzungen des vorsorglichen Rechtsschutzes (Hauptsachenprognose und Nachteilsprognose) nicht hinreichend glaubhaft gemacht hat. Ein Vorbehalt gemäss Art. 104 Abs. 3 ZPO, wonach der Entscheid über die Prozesskosten zusammen mit der Hauptsache ergehen kann, erscheint unter diesen Umständen nicht http://www.bl.ch/kantonsgericht https://swisslex.ch/DOC/ShowLawViewByGuid/d14b19c8-5e79-4de6-89de-e2501acd79f5/f4dd0edc-5bad-49e0-9b2e-ab9c424f8cab?source=document-link&SP=3|25bopf https://swisslex.ch/DOC/ShowLawViewByGuid/d14b19c8-5e79-4de6-89de-e2501acd79f5/f4dd0edc-5bad-49e0-9b2e-ab9c424f8cab?source=document-link&SP=3|25bopf
Seite 13 http://w w w.bl.ch/kantonsgericht angezeigt, selbst wenn die Gesuchstellerin in einem allfälligen Hauptprozess vollständig obsiegen sollte. Der Kostenentscheid ergeht deshalb im vorliegenden Verfahren endgültig. Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO sind die Verfahrenskosten durch die Gesuchstellerin als unterliegende Partei zu tragen. Der Streitwert des vorliegenden Verfahrens beträgt gemäss Angaben der Parteien CHF 100‘000.00. Die Entscheidgebühr ist unter Berücksichtigung desselben, der Schwierigkeit des Falles und des bei der Beurteilung angefallenen Aufwands auf CHF 7‘500.00 festzulegen (§ 9 Abs. 1 i.V.m. § 8 Abs. 1 lit. a und § 3 Abs. 1 GebT). Gemäss Art. 106 Abs. 1 i.V.m. Art. 95 Abs. 3 ZPO ist die unterliegende Gesuchstellerin zudem zu verpflichten, dem Gesuchsgegner eine Parteientschädigung zu bezahlen. Dessen Rechtsvertreter haben mit Eingabe vom 3. Februar 2021 ihre Honorarnote eingereicht und einen Aufwand von CHF 17'250.00 Grundhonorar sowie CHF 690.00 Auslagen zuzüglich CHF 1'381.38 Mehrwertsteuer, somit total CHF 19'321.38 geltend gemacht. Gemäss § 2 Abs. 1 der Tarifordnung für Anwältinnen und Anwälte [TO; SGS 178.112] ist die Parteientschädigung im vorsorglichen Massnahmeverfahren nach Zeitaufwand zu berechnen (vgl. KGer BL 430 19 193 E. 13.2; 430 16 292 E. 13). Für die Schätzung des Aufwands der Parteivertreter nimmt das Kantonsgericht an, dass im vorliegenden Fall ein Aufwand von 32 Stunden angefallen sein dürfte. Gemessen an der Bedeutung sowie der Komplexität der Streitsache in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht rechtfertigt sich ein Honoraransatz von CHF 300.00 pro Stunde (vgl. § 3 Abs. 1 TO). Demnach erscheint das geltend gemachte Grundhonorar von CHF 17'250.00 als überhöht und es ist von einem Honorar von CHF 9'600.00 auszugehen. Eine prozentweise Geltendmachung von Auslagen ist der TO fremd. Die pauschal geltend gemachten Auslagen für Porti, Telefonate, Fotokopien und Reisespesen von CHF 690.00 sind lediglich als prozentualer Zuschlag zum Grundhonorar und damit nicht effektiv nachgewiesen, weshalb sie gemäss § 16 Abs. 1 TO auch nicht gewährt werden können (vgl. KGer BL 400 19 196 E. 10; 400 19 237 E. 9.1; 400 20 135 E. 7.2). Aufgrund der vom Gesuchsgegner eingereichten Unterlagen ist jedoch offenkundig, dass diesem nicht unerhebliche Auslagen für Kopiaturen der Beilagen und der ausführlichen Stellungnahme entstanden sind. Ein Grossteil davon ist zu Darstellungszwecken zudem als Farbkopie eingereicht worden. Es ist deshalb in Anbetracht von § 15 TO davon auszugehen, dass dem Gesuchsgegner somit Auslagen von CHF 400.00 entstanden sind. Die Mehrwertsteuer ist nicht zu berücksichtigen, weil der Gesuchsgegner zweifelsohne ebenfalls mehrwertsteuerpflichtig ist und demnach die an ihren Anwalt geleisteten Mehrwertsteuern als Vorsteuer von der eigenen Mehrwertsteuerrechnung abziehen kann (vgl. Art. 28 ff. MWSTG; Eidgenössische Steuerverwaltung ESTV, MWST-Branchen-Info 19, Gemeinwesen, Bern 2010, Rz. 80; SUTER/ VON HOLZEN, in: ZPO-Komm., Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 3. Aufl., Zürich Basel Genf 2016, Art. 95 ZPO N 39). Eine zum Vorsteuerabzug berechtigte Partei erleidet mithin durch die Mehrwertsteuer gar keinen zu entschädigenden Schaden, da sie mit deren Bezahlung gleichzeitig (bzw. in der gleichen Periode) einen gleich hohen geldwerten, liquiden und sicheren Anspruch gegenüber der Mehrwer tsteuerverwaltung erwirbt (KGer BL 410 11 38 E 4.5). Daraus folgt, dass dem Gesuchsgegner eine Parteientschädigung von CHF 10‘000.00 (inkl. Auslagen, jedoch ohne MWST) zuzusprechen ist.
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Seite 14 http://w w w.bl.ch/kantonsgericht Demnach wird erkannt: ://: 1. Das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen vom 15. Dezember 2020 wird abgewiesen.
2. Die Entscheidgebühr von CHF 7’500.00 wird der Gesuchstellerin auferlegt. Die Forderung des Staates wird mit dem geleisteten Kostenvorschuss von CHF 7'500.00 verrechnet. Die Gesuchstellerin hat dem Gesuchsgegner zudem eine Parteientschädigung von CHF 10'000.00 (inkl. Auslagen, jedoch ohne MWST) zu bezahlen. Präsidentin
Christine Baltzer-Bader Gerichtsschreiber i.V.
Dario Glauser
http://www.bl.ch/kantonsgericht