Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht
vom 10. Juni 2013 (400 13 80) ____________________________________________________________________
Zivilgesetzbuch / Zivilprozessrecht
Vorsorgliche Massnahmen im Scheidungsprozess: Unterhalt für das Jahr vor Einreichung des Begehrens, Nichtberücksichtigung mündiger Kinder, Untersuchungsmaxime und Anforderungen an die Begründung einer Berufung
Besetzung Präsidentin Christine Baltzer-Bader; Gerichtsschreiber Hansruedi Zweifel
Parteien A.____, vertreten durch Advokatin Doris Vollenweider, Gitterlistrasse 8, Postfach 215, 4410 Liestal, Kläger gegen B.____, vertreten durch Advokat Dr. Peter Studer, Neuarlesheimerstrasse 15, Postfach 28, 4143 Dornach 1, Beklagte und Berufungsklägerin
Gegenstand Vorsorgliche Massnahmen Berufung gegen die Verfügung des Bezirksgerichtspräsidenten Arlesheim vom 6. Februar 2013
Seite 2 http://www.bl.ch/kantonsgericht A. Mit Klage vom 20.11.2012 beantragte der Ehemann die Scheidung der Ehe der Parteien beim Bezirksgericht Arlesheim. Im Rahmen dieses Scheidungsverfahrens beantragte die Ehefrau mit Eingabe vom 21.01.2013, den Ehemann zur Leistung von Unterhaltsbeiträgen ab 01.01.2012 zu verpflichten. Anlässlich der Einigungsverhandlung vom 06.02.2013 bezifferte die Ehefrau diesen Antrag wie folgt: Der Ehemann sei für die Dauer des Scheidungsverfahrens zur Zahlung eines monatlichen und vorauszahlbaren Unterhaltsbeitrags von CHF 3'285.00 ab dem 01.01.2012 zu verpflichten, wovon CHF 1'500.00 für C.____ bestimmt seien, unter Anrechnung bereits geleisteter Zahlungen an diese Forderung. Sie reichte weitere Unterlagen ein, u.a. ein ärztliches Zeugnis von Dr. med. D.____, Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 12.12.2012, wonach die Ehefrau aus medizinischen Gründen nicht mehr als ihr bisheriges Pensum als Lehrerin und Legasthenietherapeutin arbeiten könne und dürfe. Die Ärztin erklärte im Zeugnis, bei Rückfragen gerne zur Verfügung zu stehen, und die Ehefrau offerierte die Einreichung weiterer Unterlagen. Der Ehemann bestritt einen Unterhaltsanspruch der Ehefrau und anerkannte den Unterhaltsanspruch des Sohnes grundsätzlich, bestritt jedoch den geltend gemachten Betrag. Mit Verfügung vom 06.02.2013 stellte der Bezirksgerichtspräsident Arlesheim den gemeinsamen Sohn C.____, geb. 09.12.1995, für die Dauer des Getrenntlebens unter die Obhut der Ehefrau (Ziff. 3) und verpflichtete den Ehemann, mit Wirkung ab dem 01.02.2013 der Ehefrau an den Unterhalt des Sohnes C.____ monatliche und vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge von CHF 1'000.00 zu bezahlen, zuzüglich ihm allfällig ausbezahlter Kinderzulagen. Das weitergehende Unterhaltsbegehren der Ehefrau wurde abgewiesen (Ziff. 2). Nachdem die Ehefrau fristgemäss eine schriftliche Begründung von Ziff. 2 verlangt hatte, erwog der Bezirksgerichtspräsident Arlesheim in der schriftlichen Urteilsbegründung Folgendes: Für die Unterhaltsfestlegung während des Scheidungsverfahrens bildeten der zuletzt gemeinsam gelebte eheliche Lebensstandard und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Ehegatten die massgeblichen Gesichtspunkte. Derjenige Ehegatte, dem nicht zuzumuten sei, für seinen gebührenden Unterhalt selbst aufzukommen, habe Anspruch auf Unterhaltszahlungen. Auszugehen sei vom Nettoeinkommen beider Ehegatten. Nach konstanter schweizerischer Praxis sei dem die Kinder betreuenden Ehegatten die Aufnahme einer vollständigen Erwerbstätigkeit zuzumuten, sobald das jüngste Kind das 16. Altersjahr vollendet habe. Für 2012 sei von einem monatlichen Einkommen des Ehemannes von CHF 9'113.00 netto auszugehen. Der Ehefrau würden aktuell bei einem Pensum von 37.04 % "…" monatlich CHF 3'346.40 (zu ergänzen: brutto) zuzüglich Ausbildungs- und Erziehungszulagen von CHF 872.05 sowie bei 7.41 % "…" CHF 669.45 (zu ergänzen: brutto) zuzüglich einer Erziehungszulage von CHF 24.40 ausbezahlt. Gemäss Arbeitsvertrag vom 27./29.09.2011 ("…") sowie den aktenkundigen Lohnabrechnungen könnte die Ehefrau bei einer 100%-Tätigkeit monatlich CHF 9'034.45 (zu ergänzen: brutto) verdienen. Bei voller Erwerbstätigkeit käme die Ehefrau auf einen nahezu identischen Lohnbetrag wie der Ehemann. Sie hätte dann mehr zur Verfügung als die Hälfte der Summe aus ihrem bisherigen Lohn und demjenigen des Ehemannes und könnte folglich ihren Lebensstandard sogar halten, ohne das Pensum auf 100% erhöhen zu müssen. Der Sohn sei Ende 2011 16 Jahre alt geworden, weshalb die Kinderbetreuung einer vollzeitlichen Erwerbstätigkeit nicht mehr im Weg stehe. Ferner seien die Vorbringen der Ehefrau, aus gesundheitlichen Gründen ihre Erwerbstätigkeit nicht ausbauen zu können, ungenügend belegt: Das von ihr beigebrachte Arztzeugnis sei inhaltlich unspezifiziert und es werde nicht klar, aus welchem Grund
Seite 3 http://www.bl.ch/kantonsgericht die Ehefrau nicht zu einer Pensenerhöhung in der Lage sei. Somit sei davon auszugehen, dass ihr eine Pensenerhöhung zugemutet werden könne. Da die Ehefrau schon bis jetzt im Teilzeitpensum erwerbstätig gewesen sei, erscheine die Aufstockung des Pensums möglich, wobei es zur Fortführung ihres bisherigen Lebensstandards nicht einmal notwendig sei, bis auf 100% aufzustocken. Zufolge ihrer Eigenversorgungskapazität sei seitens des Ehemannes kein persönlicher Unterhaltsbeitrag an die Ehefrau geschuldet. Der Kinderunterhaltsbeitrag sei praxisgemäss nach der Prozentmethode zu berechnen. Der Ehemann unterstütze neben C.____ auch E.____, geb. 27.12.1987, welche eine Zweitausbildung mache, und F.____, geb. am 02.02.1991, welche noch ein Studium absolviere. Es rechtfertige sich in der vorliegenden Situation, der Kinderunterhaltsberechnung den prozentualen Ansatz für drei zu unterstützende Kinder zugrunde zu legen, mithin 33 % von CHF 9'113.00, was für C.____ einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von gerundet CHF 1000.00 ergebe. In Anbetracht dessen, dass bisher freiwillige Zahlungen des Ehemannes für den Unterhalt der Ehefrau und von C.____ geleistet worden seien, bestehe keine Veranlassung, die Neufestlegung des Unterhalts rückwirkend anzuwenden. B. Gegen diese Verfügung des Bezirksgerichtspräsidenten Arlesheim erhob die Ehefrau mit Eingabe vom 25.03.2013 Berufung und beantragte die Aufhebung von Ziff. 2 und die Verpflichtung des Ehemannes, mit Wirkung ab 01.01.2012 monatlich vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge von CHF 3'285.00 zu bezahlen, davon CHF 1'500.00 für den Sohn C.____, unter Anrechnung bereits geleisteter Zahlungen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Sie begründete ihre Anträge wie folgt: Der Vorrichter habe ihr zu Unrecht rückwirkend ein den gebührenden Unterhalt deckendes Einkommen angerechnet. An der Einigungsverhandlung habe sie ein Zeugnis ihrer Ärztin vorgelegt, aus welchem hervorgehe, dass die Patientin aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage sei, ihr Pensum als Lehrerin zu erhöhen. Dieses Zeugnis habe volle Beweiskraft. lm Rahmen der Parteibefragung habe die Ehefrau Angaben gemacht, weshalb sie einer beruflichen Mehrbelastung derzeit psychisch nicht gewachsen sei. Die Ehefrau sei bis heute nicht über den Beziehungsabbruch hinweg gekommen und habe bis zu dem Zeitpunkt, in welchem der Ehemann die Scheidungsklage eingereicht habe, auf eine Rückkehr des Ehemannes gehofft. Sie habe sich daher nicht dagegen gewehrt, dass der Ehemann weiterhin bestimmt habe, wer für welche Rechnungen der Familie aufzukommen habe. Der Ehemann habe mit der Ehefrau über die Aufteilung der Kosten abgerechnet, indem er ihr seine Buchungen mitgeteilt habe, die er als Unterhaltsbeiträge habe steuerlich absetzen bzw. von der Ehefrau versteuern lassen wollen. In ihre Steuererklärungen 2010 und 2011 habe sie die ihr vom Ehemann bekannt gegebenen Zahlungen für sie und den Sohn als Unterhaltsbeiträge eingesetzt. Eine Weiterführung dieser Praxis auch für das Jahr 2012 habe sie hingegen abgelehnt, als sie die Scheidungsklage des Ehemannes habe zur Kenntnis nehmen müssen. An der Einigungsverhandlung habe sie gestützt auf die bereits vorher eingereichten Unterlagen den Unterhaltsanspruch mit CHF 3'285.00 (davon CHF 1'500.00 für C.____) beziffert. Bezüglich der rückwirkenden Unterhaltsforderung seit 01.01.2012 sei an der Verhandlung geltend gemacht worden, bis dato habe keine rechtsverbindliche Vereinbarung über die zu bezahlenden Unterhaltsbeiträge bestanden. Die effektiv für die Jahre 2010 und 2011 vom Ehemann an die Ehefrau und den Sohn geleisteten Zahlungen seien von der Empfängerin zwar durch das Einsetzen in die Steuererklärung als Abgeltung des für diese Jahre bestehenden Unterhaltsan-
Seite 4 http://www.bl.ch/kantonsgericht spruchs verstanden worden. Für das Jahr 2012 sei indessen diesbezüglich nichts anerkannt worden. An der Einigungsverhandlung sei darauf hingewiesen worden, bei der Berechnung des Unterhaltsbeitrages für die Ehefrau und den minderjährigen Sohn seien allfällige Zahlungen des Ehemannes an die volljährigen Töchter nicht zu berücksichtigen. Soweit die Töchter Anspruch auf Unterhalt hätten, müssten beide Eltern entsprechend ihren finanziellen Fähigkeiten einen Beitrag leisten. Der für den minderjährigen Sohn zu bezahlende Unterhaltsbeitrag betrage demnach gemäss Praxis 15 -17 % des Nettomonatseinkommens des Pflichtigen, d.h. im vorliegenden Fall aufgerundet CHF 1'500.00. Mit der Berufung reichte sie u.a. ein ausführliches Zeugnis ihrer Ärztin vom 25.03.2013 ein. C. Mit Berufungsantwort vom 22.04.2013 beantragte der Ehemann, auf die Berufung nicht einzutreten, eventualiter die Berufung abzuweisen, unter o/e-Kostenfolge, und zwar aus folgenden Gründen: Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO sei die Berufung schriftlich und begründet einzureichen. Die Berufung müsse nicht nur eine tatsächliche, sondern auch eine rechtliche Begründung enthalten, und die Berufungsklägerin müsse sich mit den Entscheidgründen des erstinstanzlichen Entscheides auseinandersetzen. Die Berufungsklägerin habe darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid an einem Berufungsgrund kranke und welche unrichtige Rechtsanwendung geprüft werden soll. Bei anwaltlicher Vertretung sei eine gewisse Strenge angezeigt. Die Berufungsklägerin führe vor allem aus, wie der Sachverhalt aus ihrer Sicht aussehe. Es fehle aber eine substanziierte Auseinandersetzung mit den Ausführungen der Vorinstanz und es werde auch nicht dargelegt, inwiefern die Vorinstanz das Recht falsch angewendet habe. Auf eine unzureichend begründete Berufung sei nicht einzutreten. Die von der Ehefrau mit der Berufungsschrift eingereichten Unterlagen seien bereits vor der Verhandlung am Bezirksgericht Arlesheim vorgelegen resp. hätten ohne Weiteres besorgt werden können. Die Berufungsbeilagen seien daher vollumfänglich aus dem Recht zu weisen und nicht zu beachten. Die Ausführungen der Ehefrau seien dahingehend zu ergänzen, dass der Ehefrau nicht nur eine 100%-ige Erwerbstätigkeit zugemutet werde, sondern dass die Ehefrau selbst bei einem reduzierten Pensum in der Lage sei, den letzten ehelichen Lebensstandard zu finanzieren, dass sie dazu also nicht zu 100% berufstätig sein müsse. Ca. ein Jahr vor seinem Auszug aus der ehelichen Liegenschaft sei der Ehemann innerhalb der Liegenschaft in ein eigenes Zimmer auf dem Stockwerk der Kinder gezogen. Weil sich die Ehefrau weiterhin geweigert habe, gemeinsame Unterstützung in Anspruch zu nehmen‚ habe sich der Ehemann für die Trennung entschieden und dies auch kommuniziert. Die Trennung sei deshalb für die Ehefrau nicht überraschend gekommen. Das an der Verhandlung vom 06.02.2013 eingereichte Arztzeugnis zeige nicht auf, dass die Ehefrau aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage wäre, ihre Erwerbstätigkeit auszudehnen. Die Vorinstanz sei daher richtigerweise davon ausgegangen, dass eine Erhöhung des Pensums grundsätzlich zumutbar sei. Die Ehefrau habe zu Recht nie geltend gemacht, dass eine Erhöhung des Pensums praktisch nicht möglich sei, verfüge sie doch mit ihren Zusatzausbildungen in Legasthenie und Dyskalkulie über im Arbeitsmarkt sehr gesuchte Qualifikationen. Der neu eingereichte Arztbericht vom 25.03.2013 sei aus dem Recht zu weisen, eventualiter werde er inhaltlich bestritten. Sollte die Ehefrau tatsächlich der Meinung sein, dass ihr eine Erhöhung des Pensums aus gesundheitlichen Gründen nicht zugemutet werden könne, wäre sie verpflichtet, eine Anmeldung bei der IV zu machen. Der Ehemann sei seinen Unterhaltsverpflichtungen
Seite 5 http://www.bl.ch/kantonsgericht nachgekommen, wie es die Parteien vereinbart hätten. Insbesondere habe er weiterhin die volljährigen Töchter E.____ und F.____ finanziell unterstützt und Zahlungen zugunsten der Ehefrau und C.____ vorgenommen. Sämtliche Zahlungen seien in Absprache und im Einverständnis der Ehefrau erfolgt. Erst nachdem der Ehemann die Scheidungsklage eingereicht habe, habe die Ehefrau erklärt, dass sie mit dieser Unterhaltsregelung doch nicht einverstanden sei. Dieses Verhalten sei rechtsmissbräuchlich und verdiene keinen Schutz. Eine rückwirkende Anpassung der Unterhaltsbeiträge sei daher abzuweisen. Die von der Ehefrau eingereichte Unterhaltsberechnung habe der Ehemann nicht akzeptiert und diverse Positionen beanstandet. Die Ehefrau habe auch nie geltend gemacht, dass sie mit der Unterstützung von E.____ und F.____ nicht einverstanden gewesen wäre. Folglich sei für die Festsetzung des Unterhaltsbeitrags an den Sohn von 33 % des Einkommens des Ehemannes für alle drei Kinder auszugehen. Der vorinstanzliche Entscheid sei nicht zu beanstanden.
D. Mit Eingabe vom 23.05.2013 reichte die Ehefrau das Formular für die Früherfassung bei der IV vom 14.05.2013 und am 30.05.2013 als Novum ihre Anmeldung vom 28.05.2013 bei der IV zu den Akten. E. Zur Gerichtsverhandlung vom 10.06.2013 sind die Parteien mit ihren Rechtsbeiständen erschienen. Über die im Jahre 2012 zu leistenden Unterhaltsbeiträge schlossen die Parteien eine Vereinbarung ab, so dass die Berufung hinsichtlich des Zeitraums vom 01.01.2012 bis 31.12.2012 gegenstandslos geworden ist. Ab 01.01.2013 beantragte die Berufungsklägerin einen Unterhaltsbeitrag von monatlich und im Voraus CHF 2'675.00, wovon CHF 1'400.00 für den Sohn und CHF 1'275.00 für die Ehefrau bestimmt seien. Sie reduzierte damit die in der Berufungsschrift vorgetragenen Rechtsbegehren von total CHF 3'285.00. Der Berufungsbeklagte hielt am Nichteintretensantrag fest. Erwägungen 1. Gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO sind erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen mit Berufung anfechtbar, wobei in vermögensrechtlichen Angelegenheiten die Berufung nur zulässig ist, wenn der Streitwert der zuletzt aufrecht erhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.00 (Art. 308 Abs. 2 ZPO) beträgt. Während der Dauer des Scheidungsverfahrens können gemäss Art. 276 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 und Abs. 3 ZGB Unterhaltsbeiträge für den Ehegatten und für die unmündigen Kinder bis zur Mündigkeit als vorsorgliche Massnahmen festgesetzt werden. Der Streitwert beträgt CHF 310'800.00 (Differenz Ehegattenunterhalt CHF 1'275.00 x12x20, zuzüglich Differenz Kindesunterhalt CHF 400x12, bis zur Mündigkeit) und übertrifft damit die Streitwertgrenze gemäss Art. 308 Abs. 2 ZPO. Die Berufung ist gemäss Art. 311 Abs. 1 i.V.m. Art. 314 Abs. 1 ZPO innert 10 Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheides bzw. seit der nachträglichen Zustellung der Entscheidbegründung schriftlich und begründet einzureichen. Die schriftlich begründete Verfügung vom 11.03.2013 (richtig wäre: 06.02.2013) wurde der Klägerin am 12.03.2013 zugestellt. Die Berufung ist mit Eingabe vom 25.03.2013 (Montag) rechtzeitig erklärt worden. Zuständig für die Beurteilung der Berufung ist gemäss § 5 Abs. 1 lit. a EG ZPO die Präsidentin der Abteilung Zivilrecht des Kantonsgerichts.
Seite 6 http://www.bl.ch/kantonsgericht 2. Die Berufung ist bei der Rechtsmittelinstanz schriftlich und begründet einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Sie hat Berufungsanträge resp. Rechtsbegehren zu enthalten. Das heisst, es ist bestimmt zu erklären, welche Änderungen im Dispositiv des angefochtenen Entscheids verlangt werden. Gemäss Art. 310 ZPO können mit der Berufung die unrichtige Rechtsanwendung (lit. a) oder die unrichtige Feststellung des Sachverhalts (lit. b) geltend gemacht werden. Hiezu ist es notwendig, dass sich der Berufungskläger mit dem vorinstanzlichen Entscheid auseinandersetzt. Ein blosser Hinweis auf die Vorakten genügt nicht (Botschaft ZPO, S. 7378 i.V.m. S. 7373). Bei der Rüge der unrichtigen Rechtsanwendung soll dargetan werden, welche unrichtigen Rechtsanwendungen von der Berufungsinstanz geprüft werden sollen. Bei der Rüge der unrichtigen Feststellung des Sachverhaltes hat der Berufungskläger darzutun, warum eine bestimmte Feststellung unrichtig ist (Leuenberger/Uffer-Tobler, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Rz. 12.68 ff.). Bei mangelhaften Begründungen ist keine Nachfrist zur Verbesserung gemäss Art. 132 ZPO anzusetzen, vielmehr ist auf die Berufung nicht einzutreten (Zürcher Kommentar ZPO-Reetz, Vorbemerkungen zu Art. 308-318 N 50). Bei der Prüfung der Rechtsschrift sollte die Rechtsmittelinstanz berücksichtigen, ob die betreffende Partei anwaltlich vertreten ist oder nicht. Während sich bei anwaltlicher Vertretung eine gewisse Strenge rechtfertigt, erscheint bei unvertretenen Parteien - unter Vorbehalt querulatorischer und rechtsmissbräuchlicher Eingaben - eine grosszügige Haltung angebracht (KGE ZR vom 04.09.2012, Nr. 410 12 173, E. 3). Im vorliegenden Fall ist die Berufungsklägerin anwaltlich vertreten. Die Berufungsklägerin macht hinsichtlich des Unterhaltsbeitrags für den unmündigen Sohn C.____ geltend, der Vorderrichter habe bei der Anwendung der Prozentmethode die mündigen Kinder zu Unrecht berücksichtigt und deshalb einen zu tiefen Unterhaltsbeitrag festgesetzt (vgl. Berufungsbegründung Ziff. 6). Sie setzt sich auf diese Weise mit der vorinstanzlichen Verfügung (vgl. E. 5) genügend auseinander und macht offensichtlich eine unrichtige Rechtsanwendung geltend. Hinsichtlich des Ehegattenunterhalts macht die Berufungsklägerin geltend, der Vorderrichter habe ihr zu Unrecht rückwirkend ein den gebührenden Unterhalt deckendes Einkommen angerechnet und dem eingereichten Arztzeugnis zu Unrecht die Beweiskraft abgesprochen (vgl. Berufungsbegründung Ziff. 2). Die diesbezügliche Auseinandersetzung mit der vorinstanzlichen Verfügung (vgl. E. 4.f) ist zwar relativ knapp ausgefallen, sie rügt damit jedoch offensichtlich die Anwendung eines unrichtigen Beweismassstabs im vorsorglichen Massnahmeverfahren. Weiter rügt die Berufungsklägerin, dass die Vorinstanz hinsichtlich ihres Begehrens um rückwirkende Unterhaltsfestsetzung nicht berücksichtigt habe, dass bis dato keine rechtsverbindliche Vereinbarung über die vom Ehemann zu bezahlenden Unterhaltsbeiträge bestanden habe (vgl. Berufungsbegründung Ziff. 5 Abs. 3). Sie setzt sich - wenn auch relativ knapp - mit der Verfügung der Vorinstanz (vgl. E. 4.f und 5) auseinander und macht damit offensichtlich eine unrichtige Sachverhaltsfeststellung geltend. Da der Vorderrichter keine Bedarfsberechnung angestellt hat, erübrigte es sich für die Berufungsklägerin, diesbezügliche Ausführungen zu machen. Sie konnte in dieser Situation ausnahmsweise darauf verzichten, den von ihr geltend gemachten Bedarf in der Berufungsschrift selbst wiederzugeben, und sich darauf beschränken, auf die vor der ersten Instanz eingereichte Bedarfsberechnung zu verweisen und bloss zu ausgewählten Bedarfspositionen Erläuterungen abzugeben (vgl. Berufungsbegründung Ziff. 5 Abs. 1 und 2). Somit ist festzustellen, dass die Eingabe der Berufungsklägerin vom 25.03.2013 den gesetzlichen Anfor-
Seite 7 http://www.bl.ch/kantonsgericht derungen an die Begründung des Rechtsmittels der Berufung knapp zu genügen vermag. Daher ist auf die Berufung einzutreten. 3. Gemäss Art. 276 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 173 Abs. 3 ZGB können im vorsorglichen Massnahmeverfahren während des Scheidungsprozesses Unterhaltsleistungen für die Zukunft und für das Jahr vor Einreichung des Begehrens gefordert werden. Dies gilt nicht nur für Geldleistungen während des Zusammenlebens, sondern auch beim Getrenntleben (BGE 115 II 204 E. 4.a). Vorausgesetzt ist, dass dem Scheidungsprozess kein Eheschutzverfahren vorausgegangen ist, in welchem der Unterhalt geregelt worden wäre (BGE 129 III 62 E. 3; Zürcher Kommentar ZPO-Sutter-Somm/Vontobel, Art. 276 N 32). Für das Jahr 2012 haben die Parteien anlässlich der heutigen Gerichtsverhandlung eine Vereinbarung über die Unterhaltsbeiträge getroffen. Zu beurteilen ist daher noch, ob die im Rahmen des vorsorglichen Massnahmeverfahrens zugesprochenen Unterhaltsbeiträge mit Wirkung ab 01.01.2013 oder erst ab 01.02.2013 zuzusprechen sind. Das Begehren der Ehefrau um Unterhaltszusprechung datiert vom 21.01.2013. Im vorliegenden Fall haben die Parteien mit Verhandlungen über einen längeren Zeitraum eine aussergerichtliche Einigung über die Unterhaltsregelung während des Getrenntlebens angestrebt, welche aber gescheitert ist. Es existiert weder ein Entscheid des Eheschutzrichters noch eine rechtsverbindliche Vereinbarung. Da - wenn auch letztlich erfolglos - Verhandlungen über die Unterhaltsregelung während des Getrenntlebens stattgefunden haben, können die freiwilligen Zahlungen des Ehemannes an die Ehefrau nicht als von ihr vorbehaltlos entgegen genommene Unterhaltsleistungen qualifiziert werden, welche einer rückwirkenden Unterhaltsfestsetzung entgegenstünden. Die Rüge der unrichtigen Feststellung des Sachverhalts ist deshalb zutreffend. Mangels einer rechtsverbindlichen Unterhaltsregelung vor der Rechtshängigkeit des Scheidungsverfahrens erweist sich das Begehren der Berufungsklägerin um rückwirkende Zusprechung ab 01.01.2013 als begründet, was zur Gutheissung der Berufung in diesem Punkt führt. 4. Gemäss Art. 276 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 176 Abs. 3 und Art. 276 ZGB regelt das Gericht mittels vorsorglicher Massnahmen für die Dauer des Scheidungsverfahrens die Unterhaltspflicht der Eltern für unmündige Kinder. Gemäss der auch im Kanton Basel-Landschaft üblichen Praxis wird der Kinderunterhaltsbeitrag an das Einkommen des nicht die Obhut innehabenden Elternteils gebunden und für ein Kind 15-17%, für zwei Kinder 25-27% und für drei Kinder 33-35% der Nettoeinkünfte des Pflichtigen festgesetzt (vgl. FamKomm Scheidung/Vetterli, Art. 176 ZGB N 35 und FamKomm Scheidung/Wullschleger, Art. 285 ZGB N 65). Der Unterhalt mündiger Kinder ist nicht Gegenstand vorsorglicher Massnahmen im Scheidungsverfahren (vgl. Fam- Komm Scheidung/Vetterli, Art. 176 ZGB N 38a). Vorbehalten bleiben Vereinbarungen unter den Parteien (einschliesslich des mündigen Kindes). Ferner geht der Unmündigenunterhalt dem Unterhalt mündiger Kinder vor (vgl. FamKomm Scheidung/Vetterli, Art. 285 ZGB N 43 und 58). Daraus folgt, dass für die Festsetzung der Quote bei Anwendung der Prozentmethode im vorsorglichen Massnahmeverfahren während eines Scheidungsverfahrens hinsichtlich der Anzahl der Kinder nur die unmündigen Kinder einzurechnen sind. Eine rechtsverbindliche Vereinbarung über den Einbezug mündiger Kinder in die Unterhaltsregelung während des Getrenntlebens liegt im vorliegenden Fall nicht vor und kann auch nicht in der freiwilligen Leistung von Zahlungen des Ehemannes an die beiden mündigen Töchter er-
Seite 8 http://www.bl.ch/kantonsgericht blickt werden. Soweit der Vorderrichter darin, dass es sich bei der Unterstützung der beiden mündigen Kinder durch den Ehemann "um ein mittlerweile eingespieltes Unterstützungsmodell im Sinne einer gelebten Abmachung, gegen welches die Ehefrau nicht opponiert hat" handle, eine einvernehmliche Regelung der Parteien festgestellt hat, handelt es sich um eine unrichtige Sachverhaltsfeststellung. Diese hat dazu geführt, dass die Vorinstanz die massgebliche Quote unrichtig (1/3 von 33%, d.h. 11%, statt 15%) festgelegt und damit die rechtlichen Bestimmungen über die im vorsorglichen Massnahmeverfahren bei der Unterhaltsregelung zu berücksichtigenden Kinder unrichtig angewendet hat. Ohnehin ist gemäss Aussage des Berufungsbeklagten anlässlich des Plädoyers an der heutigen Verhandlung ab 2013 von den mündigen Töchtern nur noch F.____ in Ausbildung. Der Unterhaltsbeitrag für den Sohn C.____ ist daher in Höhe von 15% des Nettoeinkommens des Berufungsbeklagten festzusetzen. Bei einem massgeblichen Monatseinkommen von netto CHF 9'113.00 (1/12 des Jahresnettolohnes) resultiert ein Unterhaltsbeitrag von gerundet CHF 1'400.00 pro Monat. Die Berufung ist somit in diesem Punkt gutzuheissen und der Unterhaltsbeitrag für C.____ mit Wirkung ab 01.01.2013 entsprechend zu erhöhen. 5. Für vorsorgliche Massnahmen im Scheidungsverfahren sind gemäss Art. 276 Abs. 1 i.V.m. Art. 271 ff. ZPO die verfahrensrechtlichen Bestimmungen über die Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft sinngemäss anwendbar. Die vorsorglichen Massnahmen werden gemäss Art. 271 i.V.m. Art. 248 ff. ZPO im summarischen Verfahren getroffen. Dabei gilt gemäss Art. 272 ZPO die Untersuchungsmaxime, und zwar nicht nur für Kinderbelange, sondern auch für den Ehegattenunterhalt. Als Beweismass genügt hinsichtlich der behaupteten Tatsachen blosses Glaubhaftmachen. Für vorsorgliche Massnahmen in Kinderbelangen gilt die Offizialmaxime (vgl. Dike-Komm-ZPO/Dolge, Art. 276 N 14 und 15; Zürcher Kommentar ZPO- Sutter-Somm/Vontobel, Art. 276 N 41 und 42; FamKomm/Leuenberger, Anh. ZPO Art. 276 N 17). Die Ehefrau behauptete, sie könne ihr bisheriges Arbeitspensum aus gesundheitlichen Gründen nicht erhöhen, und legte vor erster Instanz zum Beweis das Arztzeugnis von Dr. D.____ vom 12.12.2012 vor. Zur Glaubhaftmachung einer gesundheitlich bedingten Einschränkung der Arbeitsfähigkeit genügt im vorsorglichen Massnahmeverfahren nach Ansicht des Kantonsgerichts grundsätzlich ein Arztzeugnis, sofern nicht andere, gewichtige Indizien dessen Inhalt in Frage stellen. Solche Indizien sind im vorliegenden Fall nicht aktenkundig. Die Vorinstanz stellte somit hinsichtlich der von der Ehefrau behaupteten, gesundheitsbedingten Unzumutbarkeit einer Erhöhung ihres Arbeitspensums überhöhte Beweisanforderungen, indem sie das erwähnte Arztzeugnis als ungenügenden Beleg wertete. Die Nichtbeachtung des Verfahrensgrundsatzes, dass im vorsorglichen Massnahmeverfahren die Glaubhaftmachung behaupteter Tatsachen genügt, stellt folglich eine unrichtige Rechtsanwendung dar, die zur Verneinung eines Unterhaltsanspruchs der Ehefrau geführt hat. Richtigerweise ist festzustellen, dass die Ehefrau hinreichend glaubhaft gemacht hat, dass ihr derzeit eine Erhöhung des Arbeitspensums aus medizinischen Gründen nicht zumutbar ist. Die Berufung ist daher in diesem Punkt gutzuheissen. Folglich steht fest, dass die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Ehefrau im massgeblichen Zeitpunkt (06.02.2013) auf die Erzielung eines monatlichen Nettoeinkommens von CHF 4'101.00 (inkl. 13. Monatslohn, inkl. Familienzulagen und inkl. Kinderzulage für C.____) beschränkt ist.
Seite 9 http://www.bl.ch/kantonsgericht Selbst wenn das erwähnte Arztzeugnis nicht als hinreichender Beweis zur Glaubhaftmachung der Unzumutbarkeit einer Pensenerhöhung für die Ehefrau qualifiziert würde, so könnte der Beweiswürdigung der Vorinstanz nicht gefolgt werden. Bei Geltung der Untersuchungsmaxime gemäss Art. 272 ZPO geht es nicht an, die behauptete, gesundheitsbedingte Unzumutbarkeit einer Pensenerhöhung als unbewiesene Tatsache zu betrachten, ohne vorher die weitergehende Beweisofferte der Ehefrau (vgl. Protokoll der vorinstanzlichen Gerichtsverhandlung vom 06.02.2013, S. 2, RA EF, Lemma 3) abzunehmen. Dies stellt eine unrichtige Anwendung der für vorsorgliche Massnahmen während des Scheidungsprozesses geltenden Verfahrensgrundsätze dar. Da die Ehefrau mit dieser unrichtigen Rechtsanwendung durch die Vorinstanz nicht rechnen musste, war sie auch nicht gehalten, bereits an der vorinstanzlichen Verhandlung vom 06.02.2013 ein detailliertes Arztzeugnis und eine IV-Anmeldung vorzulegen. Die von der Berufungsklägerin vorgetragenen Noven (vgl. ausführliches Arztzeugnis vom 25.03.2013, IV- Früherfassung vom 14.05.2013 und IV-Anmeldung vom 28.05.2013) würden daher die gesetzlichen Voraussetzungen von Art. 317 ZPO erfüllen und wären im Berufungsverfahren zu berücksichtigen. Gestützt auf diese Noven würde der Ehefrau jedenfalls die hinreichende Glaubhaftmachung gelingen, dass ihr derzeit eine Erhöhung des Arbeitspensums aus medizinischen Gründen nicht zumutbar ist. Gemäss Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 2 ZPO kann die Rechtsmittelinstanz die Sache an die erste Instanz zurückweisen, wenn der Sachverhalt in wesentlichen Teilen zu vervollständigen ist. Die Vorinstanz hat die massgeblichen Grundsätze für die Festlegung von Unterhaltsbeiträgen festgehalten. Als Folge der Bejahung einer genügenden Eigenversorgungskapazität der Ehefrau hat die Vorinstanz jedoch davon absehen können, den Sachverhalt hinsichtlich des zuletzt gelebten ehelichen Standards festzustellen und sich mit dem von der Ehefrau geltend gemachten Bedarf auseinanderzusetzen. Es käme einer Verkürzung des Rechtsweges gleich, wenn die entsprechenden, wesentlichen Sachverhaltsfeststellungen direkt durch das Kantonsgericht vorgenommen würden. Folglich ist die Sache zur Prüfung der weiteren Voraussetzungen für einen persönlichen Unterhaltsbeitrag für die Ehefrau ab 01.01.2013 an die Vorinstanz zurückzuweisen. 6. Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ist die Berufung gutzuheissen, soweit sie nicht zurückgezogen worden ist. Gegenüber der vorinstanzlichen Verfügung betrug der strittige Betrag ursprünglich CHF 2'285.00 und nach der Reduktion der Begehren noch CHF 1'675.00 pro Monat. Die Berufung ist somit im Umfang von 27% zurückgezogen worden. Ferner ist zu berücksichtigen, dass der "äussere Vergleichserfolg" der Vereinbarung über die Unterhaltsregelung im Jahr 2012 deutlich näher bei den Anträge der Berufungsklägerin als bei denjenigen des Berufungsbeklagten liegt. Bei diesem Ausgang des Verfahrens erscheint es gemäss Art. 106 Abs. 2 ZPO angemessen, die Prozesskosten zu einem Viertel der Berufungsklägerin und zu drei Vierteln dem Berufungsbeklagten aufzuerlegen. Zudem hat der mehrheitlich unterliegende Berufungsbeklagte der Berufungsklägerin eine reduzierte Parteientschädigung auszurichten. Dabei ist zweitinstanzlich von Anwaltskosten beider Parteien von CHF 5'000.00 inkl. Auslagen und inkl. MWST auszugehen. Die reduzierte Parteientschädigung bemisst sich daher auf CHF 1'250.00. Die Gerichtsgebühr ist in Anwendung von § 9 Abs. 1 i.V.m. § 8 Abs. 1 lit. a GebT auf CHF 2'100.00 festzusetzen.
Seite 10 http://www.bl.ch/kantonsgericht Demnach wird erkannt: ://: 1. Soweit die Berufungsklägerin die gerichtliche Festlegung von Unterhaltsbeiträgen für das Jahr 2012 beantragt hat, wird die Berufung zufolge Vereinbarung vom 10. Juni 2013 als erledigt abgeschrieben. 2. Im Übrigen wird die Berufung, soweit daran festgehalten wurde, gutgeheissen, Ziff. 2 der Verfügung des Bezirksgerichtspräsidenten Arlesheim aufgehoben und der Berufungsbeklagte verpflichtet, der Ehefrau an den Unterhalt des Sohnes C.____, geb. 09.12.1995, mit Wirkung ab dem 1. Januar 2013 monatliche und vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge von CHF 1'400.00 zu bezahlen, zuzüglich ihm allfällig ausbezahlter Kinderzulagen. Im Übrigen wird der Fall zur Prüfung der weiteren Voraussetzungen für einen persönlichen Unterhaltsbeitrag für die Ehefrau im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 3. Die Gerichtsgebühr von pauschal CHF 2'100.00 wird zu einem Viertel der Berufungsklägerin und zu drei Vierteln dem Berufungsbeklagten auferlegt. Der Berufungsbeklagte hat der Berufungsklägerin eine reduzierte Parteientschädigung von pauschal CHF 1'250.00 zu bezahlen. Präsidentin
Christine Baltzer-Bader Gerichtsschreiber
Hansruedi Zweifel