200 21 720 IV WIS/BRO/SEE Verwaltungsgericht des Kantons Bern Sozialversicherungsrechtliche Abteilung Urteil vom 15. Dezember 2022 Verwaltungsrichterin Wiedmer, Kammerpräsidentin Verwaltungsrichter Schwegler, Verwaltungsrichterin Mauerhofer Gerichtsschreiberin Brunner A.________ vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. B.________ Beschwerdeführer gegen IV-Stelle Bern Scheibenstrasse 70, Postfach, 3001 Bern Beschwerdegegnerin betreffend Verfügung vom 17. September 2021
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 15. Dez. 2022, IV/21/720, Seite 2 Sachverhalt: A. Der 1982 geborene A.________ (Versicherter bzw. Beschwerdeführer) meldete sich im Juni 2014 – nachdem mit Verfügung vom 7. Mai 2002 (Akten der IV-Stelle Bern [IVB bzw. Beschwerdegegnerin], Antwortbeilage [AB] 5) der Anspruch des Beschwerdeführers auf Eingliederungsmassnahmen verneint worden war und auf zwei weitere Gesuche um Berufsberatung respektive Berufsberatung und Umschulung vom Oktober 2002 und vom März 2005 (AB 6, 13) mit Verfügung vom 19. November 2002 (AB 9) bzw. vom 22. März 2005 (AB 16) nicht eingetreten worden war – unter Hinweis auf eine schwache Motorik, Konzentrationsmängel, Mängel an Ausdauervermögen sowie Müdigkeit erneut bei der Eidgenössischen Invalidenversicherung (IV) zum Leistungsbezug an (AB 19). Mit Vorbescheid vom 12. Juni 2014 (AB 21) stellte die IVB das Nichteintreten auf die Neuanmeldung in Aussicht. Nach dagegen erhobenem Einwand (AB 26) annullierte die IVB den Vorbescheid vom 12. Juni 2014 (AB 21, 46) und gewährte diverse berufliche Massnahmen (AB 65, 71, 75, 83 f., 89, 104). In der Folge tätigte die IVB diverse Abklärungen, insbesondere veranlasste sie eine polydisziplinäre (neurologische, psychiatrische, internistische, neuropsychologische) Begutachtung durch die C.________ (MEDAS; AB 162.1 ff.). Gestützt darauf stellte sie mit Vorbescheid vom 29. Juli 2021 (AB 170) die Abweisung des Rentengesuchs bei einem Invaliditätsgrad von 37 % in Aussicht. Nach dagegen erhobenem Einwand (AB 173) verfügte die IVB am 17. September 2021 wie angekündigt (AB 175). B. Hiergegen erhob der Versicherte, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. B.________, mit Eingabe vom 20. Oktober 2021 Beschwerde und stellte folgende Rechtsbegehren: 1. Die Verfügung der IV-Stelle Bern vom 17. September 2021 sei aufzuheben.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 15. Dez. 2022, IV/21/720, Seite 3 2. a) Es seien dem Beschwerdeführer spätestens mit Wirkung ab 1. Dezember 2014 resp. ab wann rechtens die gesetzlichen Leistungen (IV- Rente, berufliche Massnahmen) nach Massgabe einer Erwerbsunfähigkeit von mindestens 40 % zzgl. einem Verzugszins zu 5 % ab wann rechtens auszurichten. b) Eventualiter: es seien ergänzende medizinische und beruflichkonkrete Abklärungen durchzuführen. 3. Es sei eine öffentliche Verhandlung nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK durchzuführen. 4. Dem Beschwerdeführer sei die volle unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung unter gleichzeitiger Einsetzung des unterzeichneten Rechtsanwalts als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu gewähren. 5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerin. Mit Beschwerdeantwort vom 19. November 2021 beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde. An der öffentlichen Schlussverhandlung vom 30. November 2022 ist der Beschwerdeführer mit seinem Rechtsvertreter erschienen. Letzterer bestätigte und begründete im Rahmen seines Parteivortrages die in der Beschwerde gestellten Anträge. Erwägungen: 1. 1.1 Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversicherungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. Der Beschwerdeführer ist im vorinstanzlichen Verfahren mit seinen Anträgen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb er zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 15. Dez. 2022, IV/21/720, Seite 4 gegeben (Art. 69 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung [IVG; SR 831.20]). Da auch die Bestimmungen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde einzutreten. 1.2 Anfechtungsgegenstand bildet die Verfügung vom 17. September 2021 (AB 175). Streitig und zu prüfen ist der Rentenanspruch. Soweit berufliche Massnahmen beantragt werden (Beschwerde S. 2 Rechtsbegehren 2) ist darauf nicht einzutreten, da mit der angefochtenen Verfügung allein über die Rente verfügt wurde (BGE 125 V 413 E. 1a S. 414). 1.3 Die Abteilungen urteilen gewöhnlich in einer Kammer bestehend aus drei Richterinnen oder Richtern (Art. 56 Abs. 1 GSOG). 1.4 Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG). 2. 2.1 Am 1. Januar 2022 ist die Änderung vom 19. Juni 2020 des IVG (Weiterentwicklung der IV; AS 2021 705) in Kraft getreten. Weil in zeitlicher Hinsicht – vorbehältlich besonderer übergangsrechtlicher Regelungen – grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgeblich sind, die bei der Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 146 V 364 E. 7.1 S. 370, 144 V 210 E. 4.3.1 S. 213) und die angefochtene Verfügung vor dem Inkrafttreten der IVG- Änderung vom 19. Juni 2020 datiert, ist der Rentenanspruch nach den bis 31. Dezember 2021 geltenden Normen (fortan aArt.) zu prüfen. 2.2 Versichert nach Massgabe des IVG sind unter anderem natürliche Personen mit Wohnsitz in der Schweiz (Art. 1b IVG i.V.m. Art. 1a Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVG; SR 831.10]).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 15. Dez. 2022, IV/21/720, Seite 5 Nach den allgemeinen versicherungsmässigen Voraussetzungen (Art. 4 ff. IVG) sind ausländische Staatsangehörige, vorbehältlich Art. 9 Abs. 3 IVG (betreffend die besonderen Voraussetzungen des Anspruchs auf berufliche Massnahmen) nur anspruchsberechtigt, solange sie ihren Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz haben und sofern sie bei Eintritt der Invalidität während mindestens eines vollen Jahres Beiträge geleistet oder sich ununterbrochen während zehn Jahren in der Schweiz aufgehalten haben (Art. 6 Abs. 2 Satz 1 IVG). 2.3 Das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA; SR 0.142.112.681) wurde auf … ausgedehnt. Infolgedessen sind grundsätzlich seit dem 1. Januar 2017 auch die Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (VO 883/2004; SR 0.831.109.268.1) und die Verordnung (EG) Nr. 987/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (VO 987/2009; SR 0.831.109.268.11) anwendbar (AS 2016 5233). 2.4 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Massgebend ist – im Unterschied zur Arbeitsunfähigkeit – nicht die Arbeitsmöglichkeit im bisherigen Tätigkeitsbereich, sondern die nach Behandlung und Eingliederung verbleibende Erwerbsmöglichkeit in irgendeinem für die betroffene Person auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt in Frage kommenden Beruf. Der volle oder bloss teilweise Verlust einer solchen Erwerbsmöglichkeit gilt als Erwerbsunfähigkeit (BGE 130 V 343 E. 3.2.1 S. 346).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 15. Dez. 2022, IV/21/720, Seite 6 2.5 Nach Art. 28 Abs. 1 IVG haben jene Versicherten Anspruch auf eine Rente, die ihre Erwerbsfähigkeit oder die Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betätigen, nicht durch zumutbare Eingliederungsmassnahmen wieder herstellen, erhalten oder verbessern können (lit. a) und die zusätzlich während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens 40 % arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG) gewesen sind und nach Ablauf dieses Jahres zu mindestens 40 % invalid (Art. 8 ATSG) sind (lit. b und c). Gemäss aArt. 28 Abs. 2 IVG besteht der Anspruch auf eine ganze Rente, wenn die versicherte Person mindestens 70 %, derjenige auf eine Dreiviertelsrente, wenn sie mindestens 60 % invalid ist. Bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 % besteht Anspruch auf eine halbe Rente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 % ein solcher auf eine Viertelsrente. Der Rentenanspruch entsteht gemäss Art. 29 Abs. 1 IVG frühestens nach Ablauf von sechs Monaten nach Geltendmachung des Leistungsanspruchs nach Art. 29 Abs. 1 ATSG. 2.6 Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte, in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (Art. 16 ATSG). 2.7 Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die Ärzte und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die Versicherten arbeitsunfähig sind. Im Weiteren sind ärztliche Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen den Versicherten noch zugemutet werden können (BGE 140 V 193 E. 3.2 S. 195, 132 V 93 E. 4 S. 99; SVR 2021 IV Nr. 54 S. 181 E. 2.3).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 15. Dez. 2022, IV/21/720, Seite 7 3. 3.1 Der 1982 geborene Beschwerdeführer ist Staatsangehöriger von …. Er reiste im August 1999 in die Schweiz ein und hat seinen Wohnsitz in der Schweiz (AB 19 S. 1 Ziff. 1.3 f. und Ziff. 1.6). Die versicherungsmässigen Voraussetzungen für eine Rente (vgl. E. 2.2 hiervor) können nicht einzig mit dem Hinweis bejaht werden, … sei der EU beigetreten und infolgedessen seien das FZA sowie die VO 883/2004 und VO 987/2009 (vgl. E. 2.3 hiervor) auf den Beschwerdeführer anwendbar. Entscheidend für deren Anwendbarkeit ist vielmehr der jeweilige Zeitpunkt, zu dem – gegebenenfalls – der Versicherungsfall der (leistungsspezifischen) Invalidität eingetreten ist. Die Invalidität gilt als eingetreten, sobald sie die für die Begründung des Anspruchs auf die jeweilige Leistung erforderliche Art und Schwere erreicht hat (Art. 4 Abs. 2 IVG). Im Falle einer Rente gilt die Invalidität in dem Zeitpunkt als eingetreten, in dem der Anspruch nach Art. 8 Abs. 1 ATSG und Art. 4 Abs. 2 in Verbindung mit aArt. 28 ff. IVG entsteht, das heisst frühestens, wenn die versicherte Person während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens 40 % arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG) gewesen und nach Ablauf dieses Jahres zu mindestens 40 % bleibend oder für längere Zeit erwerbsunfähig (Art. 7 und 8 ATSG) ist (Entscheid des Bundesgerichts [BGer] vom 23. Juli 2020, 8C_237/2020, E. 5.2 mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall erreichte der Invaliditätsgrad des Beschwerdeführers bei seit der Einreise in die Schweiz weitgehend unverändertem Gesundheitszustand zu keinem Zeitpunkt das für eine Rente erforderliche Ausmass von 40 % (vgl. E. 3.2, E. 3.4.3 und E. 4.6 hiernach). Ein Rentenanspruch besteht damit unabhängig von der Frage, ob die leistungsspezifischen versicherungsmässigen Voraussetzungen erfüllt waren bzw. sind, auch bei einer materiellen Prüfung des Anspruchs nicht. Unter diesen Umständen braucht nicht weiter auf die sich im Zusammenhang mit den versicherungsmässigen Voraussetzungen stellenden Fragen eingegangen zu werden. 3.2 Betreffend den Gesundheitszustand bzw. die Arbeits- und Leistungsfähigkeit ergibt sich aus den Akten im Wesentlichen Folgendes:
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 15. Dez. 2022, IV/21/720, Seite 8 3.2.1 Dr. med. D.________, Facharzt für Neurologie, legte im Bericht vom 3. Juli 2014 (AB 28 S. 2) dar, der Beschwerdeführer sei seit über zehn Jahren bei ihm in Behandlung. In seinem ersten Lebensjahr sei eine Epilepsie aufgetreten. Die initiale Anfallshäufigkeit sei nicht bekannt. Unter einer antiepileptischen Behandlung mit Depakine sei in den letzten Jahren eine erfreuliche Besserung aufgetreten, mit noch wenigen Anfällen pro Jahr. Seit der frühen Kindheit seien auch Störungen der Feinmotorik bekannt. Zudem seien bei einer neuropsychologischen Untersuchung im Jahr 2004 diverse kognitive Einbussen und Leistungsminderungen nachgewiesen worden. 3.2.2 Im Bericht der Klinik E.________ vom 15. August 2014 (AB 140 S. 12 ff.) erläuterte Dr. med. F.________, Facharzt für Neurologie, der 32jährige Patient leide an einer Epilepsie, die aufgrund der anamnestischen Schilderung dem diskreten sensomotorischen und ataktischen Hemisyndrom rechts sowie auch dem EEG-Befund am ehesten einer strukturellen Epilepsie entspreche. Die klinische Situation sei erfreulich mit Anfallsfreiheit seit einem Jahr und fehlenden subjektiven Medikamentennebenwirkungen. In Bezug auf die berufliche Wiedereingliederung ergebe sich keine Verschlechterung des Gesundheitszustandes im Vergleich zum abgelehnten IV-Antrag vor anamnestisch fünf Jahren (S. 13). Im Bericht vom 23. April 2015 (AB 42 S. 2 ff.) führte Dr. med. F.________ sodann aus, beim Beschwerdeführer bestehe ein leichtgradiges Hemi- Syndrom rechts, eine Epilepsie sowie nicht im Detail getestete neuropsychologische Defizite (S. 3 Ziff. 1.7). Epileptologisch sei der Beschwerdeführer gut eingestellt und die Prognose sei offen (S. 3 Ziff. 1.4 f.). 3.2.3 Am 4. und 7. Februar 2019 wurde der Beschwerdeführer im Spital G.________ neuropsychologisch untersucht. Im Bericht vom 11. Februar 2019 (AB 126 S. 6 ff.) legten die untersuchenden Psychologinnen insbesondere dar, die Befunde seien mit einer leichten bis mittelschweren neuropsychologischen Funktionseinschränkung vereinbar. Das neuropsychologische Störungsbild sei hirnorganisch bedingt und gut vereinbar mit der seit Babyalter bestehenden Epilepsie und der sehr wahrscheinlich durchgemachten frühkindlichen Meningitis. Aufgrund der objektivierten psychomotorischen Verlangsamung, der Einschränkungen in der komplexen
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 15. Dez. 2022, IV/21/720, Seite 9 Handlungsplanung und der erschwerten Mehrfachverarbeitung (Multitasking) sei der zeitliche Aufwand zum Erlernen neuer theoretischer Inhalte und komplexer praktischer Aufgaben stark erhöht. Für die Durchführung von Tätigkeiten benötige der Patient deutlich mehr Zeit. Aufgaben müssten eingehend und schrittweise erklärt werden, wodurch sich die Einarbeitungszeit erheblich verlängern dürfte. Unter Zeitdruck sei mit einer Stressreaktion zu rechnen. In der klinischen Beobachtung zeige sich der Patient bei selbst gewähltem Arbeitstempo konzentriert und sorgfältig arbeitend. Vorschläge zum Vorgehen bei komplexen Aufgaben würden umgehend umgesetzt. Eine Ausbildung im Bereich … oder in einem ähnlichen Arbeitsfeld werde aus neuropsychologischer Sicht befürwortet. Berufliche Massnahmen seien jedoch dringend indiziert (S. 11). 3.2.4 Im Verlaufsbericht vom 23. Juli 2019 (AB 126 S. 2 ff.) diagnostizierte Dr. med. H.________, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, eine fokal eingeleitete sekundär-generalisierte Epilepsie seit Babyalter (derzeit keine Anfälle), eine residuale Hemiparese rechts, hirnorganisch bedingte kognitive Defizite (ICD-10 F07.9) sowie leichte bis mittelgradige neuropsychologische Funktionseinschränkungen (S. 2 Ziff. 3). Effektiv liege ein zwar schwankender, im Längsschnitt aber gleichbleibender Zustand vor. Die soziopraktische und leistungsrelevante Belastbarkeit habe nicht verbessert werden können. Die Fähigkeit zur Anpassung an Regeln und Routinen sei vermindert und jene zur Planung und Strukturierung von Aufgaben mittelgradig eingeschränkt. Die Flexibilität und die Umstellungsfähigkeit seien mittelgradig beeinträchtigt. Die Entscheidungsfähigkeit und die soziopraktischen Fertigkeiten seien leicht- bis mittelgradig beeinträchtigt. Ebenfalls eingeschränkt sei die Kontaktfähigkeit zu Dritten und die Gruppenfähigkeit. Die Fähigkeit zu ausserhaushaltlichen Aktivitäten sei leicht- bis mittelgradig eingeschränkt. Hingegen sei die Fähigkeit zur Selbstversorgung gegeben. Durch die affektiv-kognitive Restsymptomatik sei der Patient zudem in seiner Entscheidungs- und Selbstbehauptungsfähigkeit entsprechend beeinträchtigt. Unter konfrontativem Druck und bei komplexen Aufgaben sei er rasch überfordert. Es lasse sich eine etablierte kognitive Dysfunktion identifizieren. Betroffen seien dabei insbesondere die Bereiche der Konzentration, der mentalen Kontrolle und Flexibilität sowie des geistigen Tempos. Die mit affektiv-kognitiven Einschränkungen verbundenen kognitiven Leis-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 15. Dez. 2022, IV/21/720, Seite 10 tungsbeeinträchtigungen hätten einen direkten Effekt auf das berufliche und tägliche Leben (S. 2 Ziff. 4). Die Funktionsfähigkeit sei im Alltag und unter den meisten einfachen beruflichen Anforderungen leicht eingeschränkt. In Berufen oder bei Aufgaben mit hohen Anforderungen sei die Funktionsfähigkeit aber mittelgradig eingeschränkt. Die Leistungsfähigkeit sei bei einer den körperlichen/kognitiven Beschwerden/Einschränkungen angepassten Tätigkeit um etwa 30-40 % reduziert, bei einer Präsenzzeit von 80-100 % (S. 4 Ziff. 14). 3.2.5 Im Verlaufsbericht vom 24. August 2019 (AB 134 S. 2 ff.) legte Dr. med. D.________ dar, neurologische Diagnosen mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit bestünden nicht. Es liege eine Epilepsie vor, die unter medikamentöser Behandlung jedoch anfallsfrei sei (S. 2 Ziff. 3). Unter der weiteren Einnahme des Antiepileptikums bestehe voraussichtlich eine gute Prognose mit weiterhin Anfallsfreiheit (S. 2 Ziff. 9). Aus neurologischer Sicht seien dem Patienten sämtliche Tätigkeiten zumutbar (S. 3 Ziff. 14). 3.2.6 Im MEDAS-Gutachten vom 14. September 2020 (AB 162.1 ff.) stellten die Gutachter in interdisziplinärer Gesamtbeurteilung folgende Diagnosen (S. 9 Ziff. 4.2): Mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit: • Leichte kognitive Leistungseinschränkung unklarer Genese (ICD-10 F06.7) • Akzentuierte Persönlichkeitszüge mit paranoiden Anteilen (ICD-10 F73.1 [recte wohl: ICD-10 Z73.1]) Ohne Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit • Strabismus alternans beidseits (ICD-10 H50.9) • Minime zentrale Feinmotorikstörung rechte Hand (ICD-10 G81.9) • Fokale Epilepsie mit Generalisierung, langjährig antikonvulsiv supprimiert (ICD-10 G40.2) • Migräne mit visueller Aura (ICD-10 G43.1) • Rezidivierende Lumbago ohne Hinweise für lumboradikuläre Beteiligung (ICD-10 M47.86) • DD ADHS • Asymptomatische Hyperurikämie (ICD-10 E79.0) • Minimal erniedrigte Nierenfunktion, eGFR 85 ml/min, Stadium II (ICD- 10 N18.2) • Chronischer Nikotinabusus (ICD-10 F17.2), ca. 19 pack years • Zustand nach Schmerzen im thorakolumbalen Übergang mit Ausstrahlung in den ventralen Thorax 2018/2019. Keine wirbelsäulenspezifische Problematik und keine pathologischen Veränderungen der Wir-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 15. Dez. 2022, IV/21/720, Seite 11 belsäule (Dr. I.________, Zentrum J.________ vom 06.08.2019). Fast vollständige Beschwerdebesserung nach erfolgten Physiotherapien • Anamnestisch Zustand nach mehrfachen Sprunggelenkverstauchungen beidseits in der Kindheit und Jugend Zudem führten die Gutachter aus, aus polydisziplinärer Sicht bestehe eine Arbeitsfähigkeit von 70 %, bedingt durch eine Leistungsminderung von 30 % bei nicht eingeschränkter zeitlicher Präsenz. Diese Einschätzung gelte weitgehend retrospektiv, spätestens aber seit Ende des Arbeitstrainings am 17. Dezember 2018. Die Arbeitsfähigkeit von 80 % laut Bericht über die finalen berufsintegrierenden Massnahmen sei etwas zu hoch. Daher sei längerfristig eine Dekompensation zu erwarten, dies vorwiegend aufgrund der Defizite aus der Persönlichkeitsakzentuierung. Zudem seien für die Beibehaltung der möglichen Arbeitsfähigkeit von 70 % wohlwollende Arbeitsbedingungen, die Respektierung der aufgezeigten Belastungsgrenzen und stützende Psychotherapie nötig, sowohl unter einem verhaltenstherapeutischen Setting als auch durch berufliches Coaching. Angepasst seien leicht erlernbare, mehr seriell und nicht parallel auszuübende Tätigkeiten mit ausreichend Zeit, der Möglichkeit zu selbst bestimmbaren Pausen und ohne nervlich belastende Tätigkeiten (auch ohne Publikumsverkehr bzw. Überwachungsfunktion und ohne besondere Gefährdungen bzw. Eigenverantwortung). Ausserdem sollten weder Tätigkeiten mit höheren Anforderungen an das visuelle Leistungsvermögen noch Tätigkeiten mit schwerer körperlicher Belastung durch Heben und Tragen von Lasten durchgeführt werden. Letztlich sei von Tätigkeiten mit besonderer Anforderung an das manuelle Feingeschick abzuraten (S. 10 f. Ziff. 4.7 f.). Die Arbeitsfähigkeit sei durch die neurokognitiven Defizite, aber auch durch die Auffälligkeiten der emotionalen Reaktionen und des sozialen Verhaltens bedingt, wobei diese beiden Faktoren auf psychiatrischem Gebiet lägen, weshalb die Gesamtarbeits(un)fähigkeit jener der Psychiatrischen entspreche. Auf neurologischem Gebiet sei die Arbeitsunfähigkeit durch die neurokognitiven Defizite bedingt, sodass die Arbeitsfähigkeit etwas geringer sei als auf psychiatrischem Gebiet, wobei die Auswirkungen der neurokognitiven Defizite komplett überlappend seien. Auf internistischem Gebiet liege keine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit vor (S. 11 Ziff. 4.9). Das Zumutbarkeitsprofil und die funktionellen Einschränkungen bestünden retrospektiv schon seit Dezember 2014 (frühestmöglicher Rentenbeginn). Spätestens seit Ende
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 15. Dez. 2022, IV/21/720, Seite 12 des Arbeitstrainings am 17. Dezember 2018 liege eine Arbeitsfähigkeit von 70 % vor. Davor habe die Arbeitsfähigkeit unter Berücksichtigung der bestehenden und beschriebenen Defizite nach dem Ergebnis der AMA ab diesem Zeitpunkt vermutlich 50 % betragen und habe bis zum 17. Dezember 2018 langsam auf 70 % gesteigert werden können (S. 12 Ziff. 4.11/6). Im neurologischen Teilgutachten vom 21. Juli 2020 (AB 162.2) legte Dr. med. K.________, Facharzt für Neurologie, unter anderem dar, die bisher ausgeübten Tätigkeiten entsprächen weitgehend einer angepassten Tätigkeit. In einer solchen bestehe eine Arbeitsfähigkeit von 80 %, bedingt durch eine Leistungsminderung von 20 % bei nicht geminderter zeitlicher Präsenz. Die soziale Interaktionsfähigkeit sei im Wesentlichen intakt. Allerdings sei der Explorand auf wohlwollende Arbeitsbedingungen angewiesen. Auch seien Anpassungen in der Tätigkeit zu empfehlen, nämlich leicht erlernbare, mehr seriell und nicht parallel auszuübende Tätigkeiten mit ausreichend Zeit, Möglichkeit zu selbst bestimmbaren Pausen, ohne nervlich belastende Tätigkeiten (auch ohne Publikumsverkehr bzw. Überwachungsfunktion, ohne besondere Gefährdung bzw. Eigenverantwortung). Zudem sollten keine Tätigkeiten mit höheren Anforderungen an das visuelle Leistungsvermögen durchgeführt werden und keine Tätigkeit mit schwerer Belastung durch Heben und Tragen von Lasten, was insbesondere im Bereich der … von Bedeutung sei. Auf Tätigkeiten mit sehr hohen Anforderungen an das manuelle Feingeschick sei zu verzichten (S. 8 Ziff. 8.2). Im psychiatrischen Teilgutachten vom 20. Juli 2020 (AB 162.3) führte Dr. med. L.________, Praktischer Arzt sowie Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, insbesondere aus, es bestehe sowohl in der bisherigen als auch in einer optimal angepassten Tätigkeit eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit von 30 %. Retrospektiv gelte diese Einschätzung seit der ersten Feststellung neurokognitiver Einschränkungen im Februar 2019 (S. 11 Ziff. 8.1 f.). 3.2.7 Im augenärztlichen Bericht der M.________ vom 2. September 2021 (Beschwerdebeilage [BB] 4) wurden folgende Diagnosen gestellt: • Exophoria • Amblyopia bds, rechts < links • Hypermetropia links
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 15. Dez. 2022, IV/21/720, Seite 13 • Astigmatismus rechts Zudem wurde festgehalten, dass der Fernvisus rechts 0.7 und links 0.4 betrage. 3.3 Das Prinzip inhaltlich einwandfreier Beweiswürdigung besagt, dass das Sozialversicherungsgericht alle Beweismittel objektiv zu prüfen hat, unabhängig davon, von wem sie stammen, und danach zu entscheiden hat, ob die verfügbaren Unterlagen eine zuverlässige Beurteilung des strittigen Rechtsanspruchs gestatten. Insbesondere darf das Gericht bei einander widersprechenden medizinischen Berichten den Prozess nicht erledigen, ohne das gesamte Beweismaterial zu würdigen und die Gründe anzugeben, warum es auf die eine und nicht auf die andere medizinische These abstellt (BGE 143 V 124 E. 2.2.2 S. 127, 125 V 351 E. 3a S. 352). 3.3.1 Der Beweiswert eines ärztlichen Berichts hängt davon ab, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darlegung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen begründet sind. Ausschlaggebend für den Beweiswert ist grundsätzlich somit weder die Herkunft eines Beweismittels noch die Bezeichnung der eingereichten oder in Auftrag gegebenen Stellungnahme als Bericht oder Gutachten, sondern dessen Inhalt (BGE 143 V 124 E. 2.2.2 S. 126, 134 V 231 E. 5.1 S. 232, 125 V 351 E. 3a S. 352). 3.3.2 Den im Verwaltungsverfahren eingeholten Gutachten von externen Spezialärzten, welche aufgrund eingehender Beobachtungen und Untersuchungen sowie nach Einsicht in die Akten Bericht erstatten und bei der Erörterung der Befunde zu schlüssigen Ergebnissen gelangen, ist bei der Beweiswürdigung volle Beweiskraft zuzuerkennen, solange nicht konkrete Indizien gegen die Zuverlässigkeit der Expertise sprechen (BGE 137 V 210 E. 1.3.4 S. 227, 135 V 465 E. 4.4 S. 470, 125 V 351 E. 3b bb S. 353; SVR 2020 IV Nr. 71 S. 246 E. 2.2). 3.4 Das MEDAS-Gutachten vom 14. September 2020 erfüllt die von der höchstrichterlichen Rechtsprechung an den Beweiswert eines medizini-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 15. Dez. 2022, IV/21/720, Seite 14 schen Gutachtens gestellten Anforderungen (vgl. E. 3.3.1 f. hiervor). Die darin enthaltenen Feststellungen beruhen auf eigenen Abklärungen, sind in Kenntnis der Vorakten sowie unter Berücksichtigung der geklagten Beschwerden getroffen worden. Die Ausführungen in der Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge sind einleuchtend und die gezogenen Schlussfolgerungen zum Gesundheitszustand werden nachvollziehbar, umfassend und einlässlich begründet. Die Beurteilung des Gesundheitszustandes erfolgte unter Einbezug sämtlicher hier relevanten medizinischen Fachdisziplinen und beruhen auf kongruenten Einschätzungen anlässlich der interdisziplinären Gesamtbeurteilung (vgl. AB 162.1). Insoweit kommt dem Gutachten – jedenfalls was die erhobenen Befunde und die gestellten Diagnosen betrifft – voller Beweiswert zu. Daran ändert nichts, dass gemäss dem beschwerdeweise eingereichten augenärztlichen Bericht vom 2. September 2021 (BB 4) eine Visusminderung besteht. Einerseits wird darin nicht dargelegt, die Visusminderung wirke sich auf die Arbeitsfähigkeit aus. Andererseits wird im gutachterlichen Zumutbarkeitsprofil berücksichtigt, dass dem Beschwerdeführer Tätigkeiten mit hohen Anforderungen an das Sehvermögen nicht zumutbar sind (AB 162.1 S. 11 Ziff. 4.8). Demnach kann in antizipierter Beweiswürdigung (BGE 144 V 361 E. 6.5 S. 368, 124 V 90 E. 4b S. 94, 122 V 157 E. 1d S. 162; SVR 2019 IV Nr. 50 S. 163 E. 4) auf ergänzende medizinische Abklärungen verzichtet werden (zur diesbezüglichen Rüge Beschwerde S. 10 Ziff. 12). 3.4.1 In Bezug auf die Epilepsie legte der neurologische Experte im neurologischen Teilgutachten vom 21. Juli 2020 (AB 162.2) dar, nach fünf- bis sechsjähriger Anfallsfreiheit bedinge diese keine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit (AB 162.2 S. 8 Ziff. 7.4). Diese Einschätzung ist nicht nur in sich nachvollziehbar und schlüssig, sondern stimmt mit jener des behandelnden Neurologen überein (AB 134 S. 3 Ziff. 14) und wird vom Beschwerdeführer nicht beanstandet. Es überzeugt vor diesem Hintergrund indessen nicht, wenn der neurologische Gutachter im Ergebnis dann jedoch unbesehen dessen eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit attestierte (AB 162.2 S. 8 Ziff. 8.1 f.). Denn für die diagnostizierte leichte kognitive Leistungseinschränkung unklarer Genese (ICD-10 F06.7; S. 7 Ziff. 6.2) kann kein klinisches Korrelat genannt werden (vgl. S. 8 Ziff. 7.4), weshalb die Begründung für die Einschränkung der Arbeitsfähigkeit keine Grundlage
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 15. Dez. 2022, IV/21/720, Seite 15 im Fachgebiet der Neurologie hat. In Bezug auf die vom neuropsychologischen Experten diagnostizierte leichte neuropsychologische Störung (AB 162.6 S. 9 Ziff. 6.1.1) ist festzuhalten, dass die neuropsychologische Testung lediglich eine Hilfsdisziplin darstsellt und Befunde erhebt, die sowohl den Bereich der Neurologie als auch der Psychiatrie betreffen können und fachärztlich eine entsprechende Ausscheidung und Würdigung vorzunehmen ist (vgl. auch Entscheide des BGer vom 10. November 2021, 8C_526/2021, E. 4.2.1, und vom 27. Juni 2019, 9C_299/2019, E. 4). Im vorliegenden Fall sind die entsprechenden Befunde der Neuropsychologie der Psychiatrie zuzuweisen (vgl. hierzu E. 3.4.2 hiernach). 3.4.2 Das psychiatrische Teilgutachten vom 20. Juli 2020 (AB 162.3) überzeugt in Bezug auf die erhobenen Befunde (S. 5 f. Ziff. 4.1 ff.) und die gestellten Diagnosen (S. 8 Ziff. 6.2 f.). Insbesondere konnte die von den Psychologinnen des Spitals G.________ gestellte Schwere der Diagnose (leichte bis mittelschwere neuropsychologische Funktionseinschränkung; AB 126 S. 11 Mitte) anlässlich der neuropsychologischen Testung (AB 162.6) nicht bestätigt werden, weshalb überzeugt, dass die Gutachter (lediglich) eine leichte kognitive Störung (ICD-10 F06.7) attestierten. Dies wird vom Beschwerdeführer denn auch nicht bestritten. Allerdings ist die – vom Gutachter unter den Diagnosen mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit aufgelistete (S. 8 Ziff. 6.2) – sogenannte Akzentuierung der Persönlichkeitszüge in der internationalen Klassifikation nicht als F-Diagnose, sondern als Z- Diagnose (CD-10 Z73.1) verzeichnet und fällt als solche nicht unter den Begriff der invalidenversicherungsrechtlich erheblichen Gesundheitsbeeinträchtigung (Entscheid des BGer vom 1. Juni 2022, 8C_804/2021, E. 4.1.3). Der Diagnose der akzentuierten Persönlichkeitszüge kommt demnach nur Bedeutung zu, wenn ihr ressourcenhemmende Wirkung beizumessen ist (vgl. BGE 143 V 418 E. 8.1 S. 430). Ob vorliegend trotzdem die vom psychiatrischen Gutachter attestierte medizinisch-theoretische Arbeitsfähigkeit von 70 % (AB 162.3 S. 11 Ziff. 8.2), welche in der interdisziplinären Gesamtwürdigung übernommen wurde (AB 162.1 S. 11 Ziff. 4.8), auch in rechtlicher Hinsicht zu berücksichtigen wäre respektive ob eine eigenständige Indikatorenprüfung (BGE 141 V 281) durchzuführen wäre, kann in Anbetracht des Ergebnisses (vgl. E. 4.6 hiernach) und der Tatsache, dass aus einer Indikatorenprüfung keine höhere Arbeitsunfähigkeit als
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 15. Dez. 2022, IV/21/720, Seite 16 die gutachterlich attestierte resultieren kann (BGer 8C_804/2021, E. 4.1.4 mit Hinweisen), offen bleiben. Eine höhere Arbeitsunfähigkeit lässt sich bei den vorliegenden Befunden jedenfalls nicht rechtfertigen. 3.4.3 Da im Übrigen zu Recht unbestritten ist, dass im internistischen Fachgebiet keine Diagnose mit dauerhafter Einschränkung der Leistungsfähigkeit besteht (AB 162.4 S. 6 Ziff. 6.2) und keine Hinweise für eine Verschlechterung des Gesundheitszustands in der Zeit zwischen der Begutachtung (AB 162.1 ff.) und dem Erlass der angefochtenen Verfügung vom 17. September 2021 (AB 175) ersichtlich sind, ist nach dem Dargelegten erstellt, dass der Beschwerdeführer in einer leidensangepassten Tätigkeit (leicht erlernbare, mehr seriell und nicht parallel auszuübende Tätigkeit mit ausreichend Zeit, der Möglichkeit zu selbstbestimmbaren Pausen, ohne nervlich belastende Tätigkeiten, ohne Publikumsverkehr bzw. Überwachungsfunktionen, ohne besondere Gefährdungen bzw. Eigenverantwortung, ohne höhere Anforderungen an das visuelle Leistungsvermögen, ohne schwere Belastung durch Heben und Tragen von Lasten und ohne sehr hohe Anforderungen an das manuelle Feingeschick) mindestens 70 % arbeitsfähig ist. Soweit im Gutachten jedoch vorhergehend eine Arbeitsfähigkeit von 50 % attestiert wurde, welche bis zum Abschluss des Arbeitsversuches am 17. Dezember 2018 langsam auf 70 % habe gesteigert werden können (AB 162.1 S. 11 Ziff. 4.11/1), kann darauf – entgegen der Ansicht in der Beschwerde (S. 7 Ziff. 9) – nicht abgestellt werden. Es trifft zwar zu, dass der Beschwerdeführer während der ersten Phase der arbeitsmarktlichen Massnahmen eine Leistung von ca. 50 % erbrachte und diese erst im Verlauf der späteren Massnahmen steigern konnte (AB 57 S. 1, 87 S. 2, 88 S. 1). Die Differenz der Leistungen von 70 % zur Zeit der Begutachtung und von 50 % während der ersten arbeitsmarktlichen Massnahme war jedoch nicht Folge eines Gesundheitsschadens, sondern einer von der Invalidenversicherung nicht versicherten Dekonditionierung (Entscheid des BGer vom 30. März 2022, 8C_793/2021, E. 5.3 mit Hinweis). So ergeben sich aus den Akten denn auch keine Hinweise, dass sich der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers während den beruflichen Massnahmen verbesserte bzw. je massgeblich verändert hat.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 15. Dez. 2022, IV/21/720, Seite 17 4. 4.1 Für die Ermittlung des Valideneinkommens ist entscheidend, was die versicherte Person im Zeitpunkt des frühestmöglichen Rentenbeginns nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als Gesunde tatsächlich verdient hätte. Dabei wird in der Regel am zuletzt erzielten, nötigenfalls der Teuerung und der realen Einkommensentwicklung angepassten Verdienst angeknüpft. Die Ermittlung des Valideneinkommens hat so konkret wie möglich zu erfolgen (BGE 144 I 103 E. 5.3 S. 110, 134 V 322 E. 4.1 S. 325; SVR 2021 UV Nr. 26 S. 125 E. 6.1). Lässt sich aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse das ohne gesundheitliche Beeinträchtigung realisierbare Einkommen nicht hinreichend genau beziffern, ist auf statistische Werte wie die vom Bundesamt für Statistik (BFS) herausgegebenen Lohnstrukturerhebungen (LSE) abzustellen. Auf sie darf jedoch im Rahmen der Invaliditätsbemessung nur unter Mitberücksichtigung der für die Entlöhnung im Einzelfall gegebenenfalls relevanten persönlichen und beruflichen Faktoren abgestellt werden (BGE 144 I 103 E. 5.3 S. 110; SVR 2019 UV Nr. 40 S. 153 E. 6.2.3). 4.2 Für die Festsetzung des Invalideneinkommens ist primär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte Person konkret steht (BGE 143 V 295 E. 2.2 S. 296). Hat die versicherte Person nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihr an sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen, so können nach der Rechtsprechung Tabellenlöhne gemäss den vom BFS herausgegebenen LSE herangezogen werden (BGE 143 V 295 E. 2.2 S. 297; SVR 2021 Nr. 51 S. 168 E. 3.2). Es gilt zu berücksichtigen, dass gesundheitlich beeinträchtigte Personen, die selbst bei leichten Hilfsarbeitertätigkeiten behindert sind, im Vergleich zu voll leistungsfähigen und entsprechend einsetzbaren Arbeitnehmern lohnmässig benachteiligt sind und deshalb in der Regel mit unterdurchschnittlichen Lohnansätzen rechnen müssen. Diesem Umstand ist mit einem Abzug vom Tabellenlohn Rechnung zu tragen (BGE 134 V 322 E. 5.2 S. 327, 129 V 472 E. 4.2.3 S. 481). Die Frage, ob und in welchem Ausmass Tabellenlöhne herabzusetzen sind, hängt von sämtlichen persönlichen und beruflichen Umständen des konkreten Einzelfalles ab (leidensbedingte Einschränkung, Alter, Dienstjahre, Nationa-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 15. Dez. 2022, IV/21/720, Seite 18 lität/Aufenthaltskategorie und Beschäftigungsgrad). Der Einfluss sämtlicher Merkmale auf das Invalideneinkommen ist nach pflichtgemässem Ermessen gesamthaft zu schätzen, wobei der Abzug auf insgesamt höchstens 25 % zu begrenzen ist (BGE 135 V 297 E. 5.2 S. 301, 134 V 322 E. 5.2 S. 327; SVR 2018 IV Nr. 46 S. 148 E. 3.3). Zu beachten ist, dass allfällige bereits in der Beurteilung der medizinischen Arbeitsfähigkeit enthaltene gesundheitliche Einschränkungen nicht zusätzlich in die Bemessung des leidensbedingten Abzugs einfliessen und so zu einer doppelten Anrechnung desselben Gesichtspunkts führen dürfen (BGE 146 V 16 E. 4.1 S. 20). 4.3 Für den Einkommensvergleich sind die Verhältnisse im Zeitpunkt des (hypothetischen) Beginns des Rentenanspruchs massgebend, wobei Validen- und Invalideneinkommen auf zeitidentischer Grundlage zu erheben und allfällige rentenwirksame Änderungen der Vergleichseinkommen bis zum Verfügungserlass zu berücksichtigen sind (BGE 143 V 295 E. 4.1.3 S. 300, 129 V 222). Angesichts des Ergebnisses (vgl. E. 4.6 hiernach) und des Umstandes, dass – wie nachfolgend aufzuzeigen ist – sowohl das Validen- als auch das Invalideneinkommen auf der Grundlage desselben Tabellenlohnes zu ermitteln ist und demnach der Invaliditätsgrad dem Grad der Arbeitsunfähigkeit unter Berücksichtigung des Abzuges vom Tabellenlohn entspricht (SVR 2018 UV Nr. 29 S. 103 E. 5.2), braucht der frühestmögliche Rentenbeginn nicht festgelegt zu werden (vgl. E. 2.3 hiervor, wonach die VO 883/2004 auf … erst ab dem 1. Januar 2017 anwendbar ist). 4.4 Die Beschwerdegegnerin ermittelte das Valideneinkommen auf der Grundlage der LSE, Tabelle TA1, Total, Männer, Kompetenzniveau 1 (AB 175 S. 1 f.). Hierzu macht der Beschwerdeführer geltend, es liege eine Frühinvalidität vor und das massgebliche Einkommen sei gestützt auf aArt. 26 Abs. 1 der Verordnung vom 17. Januar 1961 über die Invalidenversicherung (IVV, SR 831.201) festzulegen (Beschwerde S. 6 f. Ziff. 8). Zwischen den Parteien zu Recht unbestritten ist diesbezüglich, dass der Beschwerdeführer keine Ausbildung absolvierte. Zu prüfen ist jedoch, ob die unzureichenden beruflichen Kenntnisse Folge des Gesundheitsschadens sind oder ob invaliditätsfremde Gründe den Erwerb genügender be-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 15. Dez. 2022, IV/21/720, Seite 19 ruflicher Kenntnisse verunmöglichten (vgl. SVR 2019 IV Nr. 82 S. 273 E. 1.2). In Bezug auf den schulischen Werdegang ergibt sich aus den Akten, dass der Beschwerdeführer die Primarschule in … respektive zwei Jahre in … besuchte. Mit 17.5 Jahren reiste er in die Schweiz ein (AB 19 S. 1 Ziff. 1.3 i.V.m. Ziff. 1.6) und besuchte hier die 9. Klasse der Realschule. Danach absolvierte er ein 10. Schuljahr und in der Folge ein 11. Schuljahr respektive ein Berufsvorbereitungsjahr (AB 14 S. 2, 114 S. 3, 162.2 S. 3 Ziff. 3.2.5, 162.4 S. 4 Ziff. 3.2.5). Ob es sich beim 11. Schuljahr – wie von der Beschwerdegegnerin aber auch den Gutachtern angenommen (AB 162.2 S. 7 Ziff. 7.1, 175 S. 2) und anlässlich der öffentlichen Schlussverhandlung bestritten – eine Vorlehre handelte, ist dabei nicht entscheidwesentlich. Gewichtig ist vielmehr, dass der Beschwerdeführer die Regelschule durchlief, das einzige in den Akten liegende Schulzeugnis (AB 1 S. 9 f.) nur vereinzelt ungenügende Noten aufweist und demnach nicht auf grössere schulische Probleme hindeutet. Auch der Hinweis anlässlich der öffentlichen Schlussverhandlung, wonach der Besuch der Regelschule einzig dank besonderem Engagement möglich gewesen sei, ändert nichts an der Tatsache, dass gestützt auf die Akten das Vorliegen einer Frühinvalidität nicht überwiegend wahrscheinlich ist. Gleiches gilt auch für die Ausführungen anlässlich der Schlussverhandlung, wonach die Aussage der Mutter, es sei zu keinen grösseren schulischen Schwierigkeiten gekommen (AB 14 S. 2), Ausdruck des mütterlichen Stolzes und daher zu relativieren sei. So ist den Berichten der behandelnden Ärzte nicht zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer aufgrund seiner gesundheitlichen Einschränkungen keine Lehre hätte abschliessen können. Anders als anlässlich der öffentlichen Schlussverhandlung vorgetragen, kann entsprechendes auch nicht aus dem Bericht des Spitals N.________ vom 25. Oktober 2004 (AB 14) zur neuropsychologischen Untersuchung vom 11. und 14. Oktober 2004 entnommen werden. Aus der Formulierung, für schulische und berufliche Möglichkeiten seien Leistungsminderungen anzunehmen, das Bildungsniveau sei als niedrig einzustufen und auch die motorischen Defizite seien bei der Berufswahl zu berücksichtigen, kann einzig abgeleitet werden, dass gesundheitliche Einschränkungen bestanden, welche das Spektrum an Ausbildungen einschränkten. In besagtem Bericht wurden dem Beschwerde-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 15. Dez. 2022, IV/21/720, Seite 20 führer jedoch auch intakte Lern- und Abruffunktionen attestiert (S. 4 unten), womit ihm ein breiter Fächer an zumutbaren Ausbildungen offenstand. Zudem befürworteten die Psychologinnen des Spitals G.________ nach einer weiteren neuropsychologischen Untersuchung im Jahr 2019 (AB 126 S. 6 ff.) eine Ausbildung im Bereich … oder einem ähnlichen Arbeitsfeld (S. 11 unten) und die MEDAS-Gutachter legten in ihrer interdisziplinären Gesamtbeurteilung schlüssig dar, bei abgeschlossener Regelschule und dem Ergebnis der neuropsychologischen Testung sei mit hoher Wahrscheinlichkeit anzunehmen, dass die Fähigkeit zum Abschluss einer Erstausbildung auf EBA-Niveau gegeben sei (AB 162.1 S. 11 f. Ziff. 4.11/2). An dieser Einschätzung ändert – entgegen der Ansicht in der Beschwerde (S. 6 f. Ziff. 8) – nichts, dass die Gutachter präzisierend anfügten, das Zusammenspiel aus neurokognitiver Funktionseinbusse, möglichem AD(H)S sowie die teils akzentuierte Persönlichkeit stellten Faktoren dar, welche die Wahrscheinlichkeit eines Fehlens einer Erstausbildung ohne Begleitung hoch erscheinen liessen. Der Beschwerdeführer habe bei Berufsstart auch noch keine stabil supprimierte Epilepsie gehabt, und habe daher auch gefährdende Tätigkeiten nicht durchführen können und nicht die Möglichkeit gehabt, den Führerausweis zu erwerben. Dieser gesundheitliche Faktor habe die Berufswahl ebenfalls eingeschränkt und könne als gesundheitlicher Kofaktor für das Nichtfinden einer Ausbildungsstelle gesehen werden (AB 162.1 S. 12 Ziff. 4.11/2). Dadurch wird einzig verdeutlicht, dass gesundheitliche Einschränkungen bestanden, welche das Spektrum an Ausbildungen einschränkten. Dass es dem Beschwerdeführer aus gesundheitlichen Gründen nicht möglich war, eine Ausbildung – wenn allenfalls auch auf EBA- Niveau – zu absolvieren respektive er die durch eine Ausbildung erworbenen Kenntnisse auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt nicht hätte verwerten können (zu den zureichenden beruflichen Kenntnissen nach EBA- Ausbildungen vgl. Entscheid des BGer vom 8. September 2021, 8C_236/2021, E. 3.2), ergibt sich aus der gutachterlichen Ausführung nicht. Ausserdem haben die Gutachter die möglichen Schwierigkeiten in Zusammenhang mit einer Lehrstelle mit einem möglichen AD(H)S, der akzentuierten Persönlichkeit sowie der noch nicht stabil supprimierten Epilepsie begründet. Ein ADHS wird im Gutachten jedoch lediglich als Differentialdiagnose ohne Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit genannt (AB 162.3 S. 7 Ziff. 6.1 und S. 8 Ziff. 6.3) und die akzentuierten Persönlichkeitszüge fallen als
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 15. Dez. 2022, IV/21/720, Seite 21 Z-Diagnose grundsätzlich nicht unter den Begriff der invalidenversicherungsrechtlich erheblichen Gesundheitsbeeinträchtigung (vgl. jedoch auch E. 3.4.2 hiervor). In Bezug auf die – auch anlässlich der öffentlichen Schlussverhandlung erwähnte – im damaligen Zeitpunkt noch nicht stabil supprimierte Epilepsie sei zudem erwähnt, dass es gemäss Aussage des behandelnden Neurologen seit etwa dem 15. Lebensjahr nur noch zu einer Störung pro Jahr gekommen ist (AB 37 S. 2 Ziff. 1.4), was einer – nicht gefährdenden – Ausbildung nicht entgegengestanden wäre. Nach dem Dargelegten kann nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit (vgl. zum Beweisgrad BGE 144 V 427 E. 3.2 S. 429) davon ausgegangen werden, dass die fehlende Ausbildung eine gesundheitliche Ursache hat. Demnach ist davon auszugehen, dass die fehlende Ausbildung invalidenversicherungsrechtlich irrelevanten Umständen geschuldet ist, wie unter anderem der Tatsache, dass der Beschwerdeführer erst mit 17.5 Jahren in die Schweiz einreiste, also in einem Zeitpunkt, indem die hier ihre schulische Laufbahn durchlaufenden Kinder grösstenteils bereits eine Lehrstelle (oder andere Ausbildung) angetreten haben und der Beschwerdeführer über einen für die Schweiz geringen schulischen Leistungsausweis verfügt, was auf dem Lehrstellenmarkt entsprechend negative Folgen hat. Selbst wenn die Lehrstellensuche allenfalls durch die gesundheitlichen Einschränkungen zusätzlich erschwert worden ist, reicht dies nicht für die Annahme einer Frühinvalidität i.S.v. aArt. 26 Abs. 1 IVV. Daher und weil sich das ohne gesundheitliche Beeinträchtigung realisierbare Einkommen nicht hinreichend genau beziffern lässt und der Beschwerdeführer keine Ausbildung absolvierte, ermittelte die Beschwerdegegnerin das Valideneinkommen zu Recht auf der Grundlage der LSE, Tabelle TA1, Total, Männer, Kompetenzniveau 1 (AB 175 S. 1 f.; vgl. E. 4.1 hiervor). 4.5 4.5.1 Der Beschwerdeführer nahm keine ihm zumutbare Tätigkeit auf, weshalb auch das Invalideneinkommen anhand statistischer Werte zu ermitteln ist (vgl. E. 4.2 hiervor). Richtigerweise ist dabei auf den Totalwert sämtlicher Wirtschaftszweige abzustellen. Entgegen der Auffassung in der Beschwerde (S. 8 f. Ziff. 10) schliesst das medizinische Zumutbarkeitsprofil
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 15. Dez. 2022, IV/21/720, Seite 22 (vgl. E. 3.4.3 hiervor) weder leichte Tätigkeiten in der Produktion wie z.B. leichte Sortier- und Verpackungsarbeiten aus noch werden die möglichen Tätigkeiten auf den Dienstleistungssektor beschränkt. Anders als anlässlich der öffentlichen Schlussverhandlung vorgetragen, ergibt sich aus den Akten auch nicht, dass dem Beschwerdeführer aufgrund seines Augenleidens keine Kontrollarbeiten zumutbar sind. Mit anderen Worten sind der Verwertbarkeit der verbliebenen Arbeitsfähigkeit nicht derart enge Grenzen gesetzt, dass praktisch alle Tätigkeiten des Produktionssektors ausser Betracht fallen (Entscheid des BGer vom 28. April 2010, 8C_1050/2009, E. 3.5). Umso weniger ist von der Unverwertbarkeit der Restarbeitsfähigkeit auszugehen (zur diesbezüglichen Rüge Beschwerde S. 9 Ziff. 11). Dass die Gutachter für den Erhalt der 70%igen Arbeitsfähigkeit ein berufliches Coaching empfehlen (AB 162.1 S. 10 Ziff. 4.7), hat keinen Einfluss auf deren Verwertbarkeit, sondern wäre allenfalls im Zusammenhang mit etwaigen weiteren Eingliederungsmassnahmen zu prüfen. 4.5.2 Zu beurteilen bleibt die Höhe des Abzuges vom Tabellenlohn (vgl. hierzu E. 4.2 hiervor). Nach der Rechtsprechung zum leidensbedingten Abzug darf das kantonale Gericht sein Ermessen nicht ohne triftigen Grund an die Stelle desjenigen der Verwaltung setzen; es muss sich somit auf Gegebenheiten abstützen können, die seine abweichende Ermessensausübung als naheliegender erscheinen lassen (Entscheid des BGer vom 18. Januar 2018, 8C_552/2017, E. 4.3). Entgegen dem Beschwerdeführer (Beschwerde S. 10 ff. Ziff. 13 f.) besteht vorliegend kein Anlass, den von der Beschwerdegegnerin zugrunde gelegten Abzug von 10 % (AB 175 S. 3) zu erhöhe. Dieser erweist sich als eher grosszügig respektive liegt darin jedenfalls – anders als in der öffentlichen Schlussverhandlung geltend gemacht – keine Ermessensunterschreitung. Das Bundesgericht setzte sich jüngst mit den vom Beschwerdeführer genannten (Beschwerde S. 11 ff. Ziff. 14) Gutachten „Nutzung Tabellenmedianlöhne LSE zur Bestimmung der Vergleichslöhne bei der IV-Rentenbemessung“ vom 8. Januar 2021 des Büros für arbeits- und sozialpolitische Studien BASS AG (BASS [abrufbar unter <www.wesym.ch>, Rubrik: Rechtsgutachten]) und „Grundprobleme der Invaliditätsbemessung in der Invalidenversicherung“ vom 22. Januar 2021 von GÄCHTER/EGLI/MEIER/FILIPPO (Schlussfolgerungen abrufbar unter <www.wesym.ch>, a.a.O.) auseinander und verwarf
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 15. Dez. 2022, IV/21/720, Seite 23 eine Änderung der Rechtsprechung bezüglich dem Tabellenlohnabzug (BGE 148 V 174). Offensichtlich kann der Beschwerdeführer auch aus der anlässlich der öffentlichen Schlussverhandlung erwähnten Motion Nr. 22.3377 (abrufbar unter <www.parlament.ch>) nichts zu seinen Gunsten ableiten, ist das Gericht doch an das geltende Recht und die geltende Rechtsprechung gebunden. Soweit der Beschwerdeführer einen höheren Abzug weiter mit der geringen Flexibilität und der langjährigen Absenz vom Arbeitsmarkt begründet (Beschwerde S. 11 Ziff. 13), verkennt er, dass diese nicht als eigenständige abzugsfähige Umstände anerkannt sind (Entscheide des BGer vom 25. November 2020, 8C_296/2020, E. 6.3.2, und vom 28. November 2017, 9C_629/2017, E. 2). Auch die vom Beschwerdeführer in der Beschwerde (S. 11 Ziff. 13) ins Feld geführten bundesgerichtlichen Entscheide (BGer 8C_552/2017; Entscheid des BGer vom 17. Januar 2018, 8C_447/2017) rechtfertigen keinen höheren Abzug. Die diesen Entscheiden zugrundeliegenden Sachverhalte sind nicht mit dem vorliegenden Sachverhalt vergleichbar. Bei ersterem Entscheid waren für den Tabellenlohnabzug namentlich die Beeinträchtigungen und Unannehmlichkeiten, die sich aus dem Verlust eines Beines ergaben, ausschlaggeben. Bei Letzterem ging es um den Tabellenlohnabzug einer Versicherten, die trotz Gesundheitsschaden noch als kaufmännische Angestellte tätig sein konnte. Das Bundesgericht trug im beurteilten Fall namentlich dem Umstand Rechnung, dass der Versicherten aufgrund der beeinträchtigten Kontaktfähigkeit nur ein beschränktes Spektrum an kaufmännischen bzw. bildungsniveauentsprechenden Tätigkeiten zur Auswahl stand. Dies ist bei Hilfstätigkeiten jedoch nicht respektive nicht in gleichem Ausmass der Fall, womit sich vorliegend die eingeschränkte soziale Interaktionsfähigkeit für sich nicht (wesentlich) lohnmindernd auswirkt. Zudem kann der Beschwerdeführer – anders als anlässlich der öffentlichen Schlussverhandlung vorgetragen – auch aus dem Entscheid des BGer vom 6. Juli 2018, 8C_297/2018 nichts zu seinen Gunsten ableiten. Namentlich ist der Beschwerdeführer weder auf der dominanten rechten oberen Körperseite massgebend eingeschränkt noch hat er einen IQ, der nur knapp über der Grenze für eine geringe Intelligenz, welche als gesundheitliche Beeinträchtigung im Sinne von Art. 7 Abs. 2 ATSG zu gelten hat, liegt (vgl. AB 162.6 S. 6 Ziff. 4.3). Was der Beschwerdeführer aus dem Entscheid des BGer vom 1. Februar 2018, 8C_558/2017 zu seinen Gunsten ableiten will, bleibt
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 15. Dez. 2022, IV/21/720, Seite 24 im Übrigen unklar. Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, der Strabismus schränke das Spektrum möglicher Tätigkeiten ein (Beschwerde S. 11 Ziff. 13), ist letztlich darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdegegnerin mit dem gewährten Abzug von 10 % bereits berücksichtigte, dass dem Beschwerdeführer nicht mehr das gesamte Spektrum an Hilfstätigkeiten zur Auswahl steht und sich auch mit Blick auf den Entscheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichts (EVG; heute BGer) vom 15. März 2006, U 471/05, keinen höheren Abzug rechtfertigt. 4.6 Da nach dem Dargelegten das Validen- und Invalideneinkommen ausgehend vom selben Tabellenlohn zu berechnen sind und diesfalls der Invaliditätsgrad dem Grad der Arbeitsunfähigkeit unter Berücksichtigung des Abzuges vom Tabellenlohn entspricht (SVR 2018 UV Nr. 29 S. 103 E. 5.2), erübrigt sich vorliegend deren genaue Ermittlung. Demnach resultiert entsprechend der mindestens 70%igen Arbeitsfähigkeit (vgl. E. 3.4.3 hiervor) und einem Tabellenlohnabzug von 10 % (vgl. E. 4.5.2 hiervor) ein rentenausschliessender (vgl. E. 2.5 hiervor) Invaliditätsgrad von höchstens 37 % (100 ./. 70 [Restarbeitsfähigkeit] x 0.9 [Tabellenlohnabzug]). Demnach ist die Verfügung vom 17. September 2021 nicht zu beanstanden und die dagegen erhobene Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 5. 5.1 Gemäss Art. 69 Abs. 1bis IVG ist das Beschwerdeverfahren bei Streitigkeiten über IV-Leistungen vor dem kantonalen Versicherungsgericht kostenpflichtig. Die Kosten sind nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert im Rahmen von Fr. 200.-- bis Fr. 1'000.-- festzulegen. Die Verfahrenskosten, gerichtlich bestimmt auf Fr. 1’000.--, werden entsprechend dem Ausgang des Verfahrens dem Beschwerdeführer – vorbehältlich der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege – zur Bezahlung auferlegt (Art. 108 Abs. 1 VRPG).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 15. Dez. 2022, IV/21/720, Seite 25 5.2 Bei diesem Verfahrensausgang besteht kein Anspruch auf eine Parteientschädigung (Umkehrschluss aus Art. 1 Abs. 1 IVG i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG). 5.3 Zu prüfen bleibt das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. 5.3.1 Auf Gesuch hin befreit die Verwaltungsjustizbehörde eine Partei von den Kosten- und allfälligen Vorschuss- sowie Sicherstellungspflichten, wenn die Partei nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Unter den gleichen Voraussetzungen kann überdies einer Partei eine Anwältin oder ein Anwalt beigeordnet werden, wenn die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse es rechtfertigen (Art. 61 lit. f ATSG sowie Art. 111 Abs. 1 und 2 VRPG; SVR 2011 IV Nr. 22 S. 61 E. 2, 2011 UV Nr. 6 S. 22 E. 6.1). 5.3.2 Die Bedürftigkeit des Beschwerdeführers ist aufgrund seiner Sozialhilfeabhängigkeit (BB 6 ff.) ausgewiesen, das Verfahren kann nicht als von vornherein aussichtslos bezeichnet werden und die Notwendigkeit einer Rechtsverbeiständung ist zu bejahen. Demnach ist das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Beiordnung von Rechtsanwalt B.________ als amtlicher Anwalt gutzuheissen. 5.4 Festzusetzen bleibt das amtliche Honorar von Rechtsanwalt B.________. Gemäss Art. 42 des kantonalen Anwaltsgesetzes vom 28. März 2006 (KAG; BSG 168.11) bezahlt der Kanton den amtlich bestellten Anwältinnen und Anwälten eine angemessene Entschädigung, die sich nach dem gebotenen Zeitaufwand bemisst und höchstens dem Honorar gemäss der Tarifordnung für den Parteikostenersatz entspricht. Bei der Festsetzung des gebotenen Zeitaufwandes sind die Bedeutung der Streitsache und die Schwierigkeit des Prozesses zu berücksichtigen. Auslagen und Mehrwertsteuer werden zusätzlich entschädigt (Abs. 1). Die Aufwendungen für die Erlangung des Rechts auf unentgeltliche Rechtspflege sind nach den gleichen Regeln zu entschädigen (Abs. 3). Nach Art. 42 Abs. 4 KAG i.V.m. Art. 1 der Verordnung vom 20. Oktober 2010 über die Entschädigung der amtlichen Anwältinnen und Anwälte (EAV; BSG 168.711) beträgt der Stundenansatz Fr. 200.--.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 15. Dez. 2022, IV/21/720, Seite 26 Mit Kostennoten vom 29. November 2021 sowie Ergänzung 30. November 2022 macht Rechtsanwalt B.________ ein Honorar von Fr. 3'832.50 (15.33 h à Fr. 250.--) zuzüglich Auslagen von Fr. 219.30 und Mehrwertsteuer von 7.7 % (von Fr. 4’051.80) im Betrag von Fr. 312.-- geltend. Folglich wird der tarifmässige Parteikostenersatz für dieses Verfahren auf Fr. 4'363.80 festgesetzt. Davon ist Rechtsanwalt B.________ nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils aus der Gerichtskasse ein amtliches Honorar von Fr. 3'066.-- (15.33 h à Fr. 200.--) zuzüglich Auslagen von Fr. 219.30 und MWST von Fr. 252.95 (7.7 % von Fr. 3'285.30), total somit eine Entschädigung von Fr. 3'538.25, auszurichten. Vorbehalten bleibt die Nachzahlungspflicht des Beschwerdeführers gegenüber dem Kanton Bern entsprechend den Voraussetzungen von Art. 113 VRPG i.V.m. Art. 123 der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO; SR 272). Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Beiordnung von Rechtsanwalt B.________ als amtlicher Anwalt wird gutgeheissen. 3. Die Verfahrenskosten von Fr. 1’000.-- werden dem Beschwerdeführer zur Bezahlung auferlegt. Aufgrund der gewährten unentgeltlichen Rechtspflege wird der Beschwerdeführer – unter Vorbehalt der Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO – jedoch von der Zahlungspflicht befreit. 4. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 5. Der tarifmässige Parteikostenersatz des amtlichen Anwalts wird in diesem Verfahren auf Fr. 4'363.80 (inkl. Auslagen und MWST) festgesetzt. Davon wird Rechtsanwalt B.________ nach Eintritt der Rechts-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 15. Dez. 2022, IV/21/720, Seite 27 kraft dieses Urteils aus der Gerichtskasse eine auf Fr. 3'538.25 festgesetzte Entschädigung (inkl. Auslagen und MWST) vergütet. Vorbehalten bleibt die Nachzahlungspflicht nach Art. 123 ZPO. 6. Zu eröffnen (R): - Rechtsanwalt lic. iur. B.________ z.H. des Beschwerdeführers (samt Protokoll der öffentlichen Schlussverhandlung vom 30. November 2022) - IV-Stelle Bern (samt Protokoll der öffentlichen Schlussverhandlung vom 30. November 2022) - Bundesamt für Sozialversicherungen - Steuerverwaltung des Kantons Bern, Bereich Inkasso, Postfach 8334, 3001 Bern Die Kammerpräsidentin: Die Gerichtsschreiberin: Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begründung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.