100.2023.142U HER/TMA/CHS Verwaltungsgericht des Kantons Bern Verwaltungsrechtliche Abteilung Urteil der Einzelrichterin vom 24. Oktober 2023 Verwaltungsrichterin Herzog Gerichtsschreiber Trummer 1. A.________ 2. B.________ gesetzlich vertreten durch ihre Eltern A.________ und C.________ beide vertreten durch Rechtsanwältin … Beschwerdeführende gegen Sicherheitsdirektion des Kantons Bern Kramgasse 20, 3011 Bern sowie Einwohnergemeinde Bern Einwohnerdienste, Migration und Fremdenpolizei, Predigergasse 5, 3011 Bern betreffend Nichteintreten auf neues Gesuch um Aufenthaltsbewilligung; Verweigerung des prozeduralen Aufenthalts und der unentgeltlichen Rechtspflege (Zwischenverfügung der Sicherheitsdirektion des Kantons Bern vom 2. Mai 2023; 2023.SIDGS.287)
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24.10.2023 , Nr. 100.2023.142U, Prozessgeschichte und Erwägungen: 1. 1.1 A.________ (Jg. 1979), Staatsangehöriger von Marokko, reiste am 5. Mai 2008 zwecks Eheschliessung mit der Schweizerin C.________ in die Schweiz ein und erhielt gestützt auf die Heirat (15.7.2008) eine Aufenthaltsbewilligung. Am … 2008 wurde die gemeinsame Tochter B.________ geboren. Im Jahr 2012 trennte sich das Paar (Scheidung am 21.2.2018). A.________ wurde die Aufenthaltsbewilligung im Sinn eines nachehelichen Härtefalls verlängert, zuletzt bis zum 8. Mai 2016. Mit Verfügung vom 15. Dezember 2016 verweigerte die Einwohnergemeinde (EG) Bern, Einwohnerdienste, Migration und Fremdenpolizei (EMF), wegen wiederholter Verstösse gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung (insb. wiederholte Straffälligkeit) die weitere Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung und wies ihn aus der Schweiz weg. Die damalige Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern (POM; heute: Sicherheitsdirektion [SID]) wies die dagegen gerichtete Beschwerde ab (mit neuer Ausreisefrist 30.12.2017; Entscheid der POM vom 20.11.2017 im Verfahren 2017.POM.51); das Verwaltungsgericht trat auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht ein (VGE 2017/348 vom 9.1.2018). Der Ausreiseverpflichtung kam A.________ in der Folge nicht nach. 1.2 In den Jahren 2018 und 2021 gelangte A.________ an das Amt für Bevölkerungsdienste des Kantons Bern (ABEV), Migrationsdienst (MIDI), bzw. an die EG Bern und ersuchte um (Wieder-)Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung (Ermessensbewilligung wegen Härtefalls). Das ABEV bzw. die EG Bern traten auf das jeweilige Gesuch nicht ein (Verfügungen vom 18.1.2019 und 24.1.2022). Soweit diese Verfügungen angefochten wurden, blieben die Beschwerden ohne Erfolg, sei es, dass die Beschwerdeinstanz darauf nicht eintrat (Gesuch 2018; Entscheid der POM vom 27.5.2019 im Verfahren 2019.POMGS.166), sei es, dass die Beschwerde zurückgezogen wurde (Gesuch 2021; Abschreibungsverfügung der SID vom 19.4.2022 im Verfahren 2022.SIDGS.145). Ein im Jahr 2019 eingeleitetes Gesuchsverfahren betreffend Erteilung einer (Kurz-)Aufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Eheschliessung verfolgte die EG Bern – wie angekün-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24.10.2023 , Nr. 100.2023.142U, digt – ohne Erlass einer Verfügung nicht weiter, nachdem die Braut mitgeteilt hatte, eine Heirat komme für sie aufgrund jüngster Vorfälle nicht mehr in Frage. 1.3 Am 22. Dezember 2022 stellte A.________ bei der EG Bern erneut ein Gesuch mit dem Antrag, es sei ihm gestützt auf Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK; SR 0.101) eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Zur Begründung berief er sich auf die Beziehung zu seiner minderjährigen Tochter (Schweizer Bürgerin) und machte im Wesentlichen geltend, er verfüge zusammen mit der obhutsberechtigten Kindsmutter über die gemeinsame elterliche Sorge, nehme sein Besuchsrecht wahr und pflege eine enge affektive Beziehung zur Tochter. Gleichzeitig ersuchte er darum, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Bewilligungsverfahrens auf Vollzugshandlungen zu verzichten. Die EG Bern trat mit Verfügung vom 28. Februar 2023 auf das Gesuch in der Sache nicht ein und lehnte die Aussetzung des Wegweisungsvollzugs ab (Akten EG Bern 3E pag. 1995 ff., 2059 ff.). Dagegen erhoben A.________ und B.________, diese gesetzlich vertreten durch ihre Eltern, am 31. März 2023 Beschwerde bei der SID mit dem Antrag, die angefochtene Nichteintretensverfügung sei aufzuheben und die EG Bern anzuweisen, das Gesuch materiell zu prüfen; in prozessualer Hinsicht ersuchten sie vorsorglich um Bewilligung des vorläufigen Verbleibs von A.________ in der Schweiz sowie um unentgeltliche Rechtspflege unter Beiordnung ihrer Rechtsvertreterin als amtliche Anwältin. Die SID wies mit Zwischenverfügung vom 2. Mai 2023 sowohl das Gesuch um vorsorgliche Massnahme als auch jenes um unentgeltliche Rechtspflege ab; die Verlegung der Verfahrenskosten betreffend das Gesuch um vorsorgliche Massnahme verwies sie in das Hauptverfahren (Dispositiv-Ziff. 1-3). 1.4 Gegen die Zwischenverfügung der SID haben A.________ und B.________ am 17. Mai 2023 Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie beantragen, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und A.________ sei der prozedurale Aufenthalt in der Schweiz bis zum Abschluss des ausländerrechtlichen Verfahrens zu gestatten (eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen) sowie ihnen die unentgeltliche Rechtspflege im Beschwerdeverfahren vor der SID zu bewilligen. Gleichzeitig ersuchen sie im verwaltungsgerichtlichen Verfahren
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24.10.2023 , Nr. 100.2023.142U, um unentgeltliche Rechtspflege unter amtlicher Beiordnung ihrer Rechtsvertreterin. Dem weiteren Antrag, die EG Bern, EMF, sei superprovisorisch anzuweisen, einstweilen auf Vollzugshandlungen zu verzichten, hat die Abteilungspräsidentin mit verfahrensleitender Verfügung vom 22. Mai 2023 stattgegeben. Die SID beantragt mit Vernehmlassung vom 31. Mai 2023 die Abweisung der Beschwerde; hinsichtlich des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege vor dem Verwaltungsgericht enthält sie sich eines Antrags. Die EG Bern hat sich nicht vernehmen lassen. 2. 2.1 Das Verwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) als letzte kantonale Instanz Beschwerden gegen Verfügungen und Entscheide, die sich auf öffentliches Recht stützen. Im Streit liegt eine Zwischenverfügung der SID, wonach einerseits der Aufenthalt des Beschwerdeführers für die Dauer des Bewilligungsverfahrens (vorsorgliche Massnahme) verweigert worden ist, andererseits die unentgeltliche Rechtspflege im Beschwerdeverfahren vor der SID. Beide Anordnungen unterliegen nach dem Grundsatz der Einheit des Verfahrens dem gleichen Rechtsmittel wie die Hauptsache (Art. 29 i.V.m. Art. 75 Bst. a VRPG [im Umkehrschluss] sowie Art. 112 Abs. 3 VRPG; Ruth Herzog, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 75 N. 2 und 8). Das Verwaltungsgericht ist daher zur Beurteilung der Beschwerde zuständig. 2.2 Zwischenverfügungen und -entscheide über vorsorgliche Massnahmen sind selbständig anfechtbar, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (Art. 74 Abs. 3 i.V.m. Art. 61 Abs. 1 Bst. g und Abs. 3 Bst. a VRPG). Durch die Verweigerung des prozeduralen Aufenthalts hätte der Beschwerdeführer den Entscheid in der Hauptsache im Ausland abzuwarten und würden er und seine Tochter getrennt. Praxisgemäss ist darin ein derartiger Nachteil zu erblicken, auch wenn mit Blick auf das bisherige Verhalten des Beschwerdeführers fraglich ist, ob er der Verweigerung des
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24.10.2023 , Nr. 100.2023.142U, prozeduralen Aufenthalts und der damit verbundenen Pflicht, die Schweiz zu verlassen, überhaupt Folge leisten würde. Ziff. 1 der angefochtenen Zwischenverfügung ist daher selbständig anfechtbar (vgl. VGE 2022/344 vom 27.1.2023 E. 2.2; BVR 2012 S. 145 [VGE 2011/3 vom 8.9.2011] nicht publ. E. 1.2; Daum/Rechsteiner bzw. Michel Daum, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 29 N. 2 f. bzw. Art. 61 N. 32 mit weiteren Hinweisen). Selbständig anfechtbar ist kraft der speziellen Regelung von Art. 112 Abs. 3 VRPG ebenfalls die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Ziff. 2 der angefochtenen Zwischenverfügung (vgl. Ruth Herzog, a.a.O., Art. 112 N. 7; BVR 2012 S. 145 [VGE 2011/3 vom 8.9.2011] nicht publ. E. 1.2). 2.3 Die Beschwerdeführenden haben am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen, sind durch die angefochtene Zwischenverfügung besonders berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung (Art. 79 Abs. 1 VRPG). Die Bestimmungen über Form und Frist sind eingehalten (Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 VRPG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2.4 Beschwerden gegen Zwischenverfügungen und -entscheide behandeln die Mitglieder des Verwaltungsgerichts als Einzelrichterin oder Einzelrichter (Art. 57 Abs. 2 Bst. b des Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1]). 2.5 Das Verwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG). 3. Umstritten ist zunächst die Regelung des Aufenthalts des Beschwerdeführers bis zum Entscheid über die Erteilung der nachgesuchten Aufenthaltsbewilligung. Rechtsgrundlagen und Praxis stellen sich wie folgt dar: 3.1 Der dauerhafte Aufenthalt einer Ausländerin oder eines Ausländers in der Schweiz bedarf grundsätzlich einer Bewilligung (Art. 10 und 11 des
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24.10.2023 , Nr. 100.2023.142U, Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration [Ausländer- und Integrationsgesetz, AIG; SR 142.20]). Das Einreichen eines Bewilligungsgesuchs berechtigt noch nicht zum Aufenthalt, ebenso wenig ein Rechtsmittel gegen einen ablehnenden Bewilligungsentscheid, und zwar selbst dann nicht, wenn dieses grundsätzlich aufschiebende Wirkung hat. Vielmehr bedarf es einer vorsorglichen Massnahme zur Regelung des prozeduralen Aufenthalts (vgl. BGer 2C_72/2018 vom 15.6.2018 E. 2.2; VGE 2022/344 vom 27.1.2023 E. 3.1, 2017/303 vom 6.12.2017 E. 3.1; Daum/Rechsteiner, a.a.O., Art. 27 N. 12 und 24). Der einstweilige Rechtsschutz richtet sich nach Art. 27 ff. VRPG unter Berücksichtigung von Art. 17 AIG. Danach kann die instruierende Behörde unter anderem zum Schutz erheblicher öffentlicher oder privater Interessen vorsorgliche Massnahmen anordnen (Art. 27 Abs. 1 Bst. a VRPG). Stehen den Interessen am Erlass vorsorglicher Massnahmen andere private oder öffentliche Interessen gegenüber, so ist über den vorläufigen Rechtsschutz aufgrund einer Interessenabwägung zu entscheiden (BVR 2012 S. 145 E. 3.1; VGE 2022/344 vom 27.1.2023 E. 3.1; Daum/Rechsteiner, a.a.O., Art. 27 N. 18). Art. 17 AIG konkretisiert die erwähnten Grundsätze für den Fall, dass eine ausländische Person, die für einen vorübergehenden Aufenthalt rechtmässig eingereist ist, nachträglich ein Bewilligungsgesuch stellt. Sie – und ebenso die Person, die wie hier ihren Aufenthalt durch ein Bewilligungsgesuch nachträglich zu legalisieren versucht (BGE 139 I 37 E. 2.1) –, hat den Entscheid grundsätzlich im Ausland abzuwarten (Abs. 1). Nur wenn die Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich erfüllt sind, kann die zuständige Behörde den Aufenthalt während des Verfahrens im Sinn einer vorsorglichen Massnahme gestatten (Abs. 2). Daraus leitet die Rechtsprechung ab, dass der (selbst ursprünglich illegale) Aufenthalt während des Bewilligungsverfahrens zu gestatten ist, falls die Voraussetzungen eines gesetzlichen, verfassungs- oder konventionsrechtlichen Anspruchs auf die Bewilligung mit grosser Wahrscheinlichkeit gegeben sind (BGE 139 I 37 E. 2.1; BGer 2C_1019/2021 vom 17.5.2022 E. 4.2.1; Daum/Rechsteiner, a.a.O., Art. 27 N. 24). Hiervon ist insbesondere auszugehen, wenn die eingereichten Unterlagen einen gesetzlichen oder völkerrechtlichen Anspruch auf die Erteilung einer Kurzaufenthalts- oder Aufenthaltsbewilligung belegen, keine Widerrufsgründe nach Art. 62 AIG vorliegen und die betroffene Person der Mitwirkungspflicht nach Art. 90 AIG nach-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24.10.2023 , Nr. 100.2023.142U, kommt (Art. 6 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE; SR 142.201]; weiterführend hierzu BGE 139 I 37 E. 2.2 mit Hinweisen). 3.2 Ziel des prozeduralen Aufenthalts nach Art. 17 Abs. 2 AIG ist es, die grundsätzliche Ausreisepflicht nach Art. 17 Abs. 1 AIG dann zu mildern, wenn sie keinen Sinn macht, weil die Bewilligung vermutlich zu erteilen sein wird (BGE 139 I 37 E. 3.4.4; Marc Spescha, in Spescha et al. [Hrsg.], Migrationsrecht, 5. Aufl. 2019, Art. 17 AIG N. 4). Ob die Anspruchsvoraussetzungen mit grosser Wahrscheinlichkeit gegeben sind, ist in einer summarischen Würdigung der Erfolgsaussichten (sog. Hauptsachenprognose) zu beurteilen, wie dies bei der Anordnung vorsorglicher Massnahmen regelmässig der Fall ist. Dabei ist die Pflicht, den Bewilligungsentscheid grundsätzlich im Ausland abwarten zu müssen, grundrechtskonform zu konkretisieren (BGE 139 I 37 E. 2.2). Wenn Art. 17 Abs. 2 AIG verlangt, dass die Zulassungsvoraussetzungen «offensichtlich» erfüllt sein müssen, ist der betroffenen Person die Anwesenheit im Anwendungsbereich von Art. 8 EMRK bereits dann zu gestatten, wenn die Chancen, dass die Bewilligung zu gewähren sein wird, bedeutend höher einzustufen sind als jene, sie verweigern zu müssen (BGE 139 I 37 E. 4.1). Die Bewilligungsbehörde ist dabei nicht verpflichtet, bereits vertiefte Abklärungen vorzunehmen; umgekehrt darf sie aber auch nicht schematisch entscheiden und im Rahmen von Art. 96 AIG die ihr bekannten Umstände des Einzelfalls übergehen. Bei Bewilligungen, auf deren Erteilung ein Anspruch besteht, bedarf es hinreichender konkreter Indizien für das Vorliegen von Verweigerungsgründen, um die Zulassungsvoraussetzungen im Sinn von Art. 17 Abs. 2 AIG verneinen zu können (BGE 139 I 37 E. 4.2; BGer 2C_1019/2021 vom 17.5.2022 E. 4.2.2 und 5.2; zum Ganzen auch VGE 2022/344 vom 27.1.2023 E. 3.2). 3.3 Die Bewilligungsbehörde (EG Bern) ist davon ausgegangen, dass mangels neuer erheblicher Tatsachen oder Beweismittel die Voraussetzungen für eine materielle Neubeurteilung der bewilligungsrechtlichen Situation des Beschwerdeführers nicht erfüllt sind, und ist auf das Gesuch daher nicht eingetreten (Verfügung vom 28.2.2023; vorne E. 1.3). Wie es sich damit verhält, ist in dem vor der SID rechtshängigen Hauptsacheverfahren zu prüfen. Selbst wenn aber eine umfassende (Neu-)Beurteilung und Interessenabwä-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24.10.2023 , Nr. 100.2023.142U, gung erforderlich ist, kann in der Regel nicht gesagt werden, die Bewilligungsvoraussetzungen seien offensichtlich erfüllt, weshalb vorsorglich der Aufenthalt während des Verfahrens bewilligt werden müsste (BGer 2C_253/2017 vom 30.5.2017 E. 4.4; VGE 2017/303 vom 6.12.2017 E. 3.4). 4. Ob die Vorinstanz dem Beschwerdeführer den prozeduralen Aufenthalt zu Recht verweigert hat, ist wie folgt zu beurteilen: 4.1 Die SID kam in ihrer summarischen Prüfung der beantragten vorsorglichen Massnahme zum Schluss, die Sachlage habe sich gegenüber dem rechtskräftigen Wegweisungsentscheid nicht derart verändert, dass ein anderes Ergebnis ernstlich in Betracht falle (vgl. angefochtene Zwischenverfügung S. 2 ff.). – Mit Beschwerde ist im Wesentlichen geltend gemacht, die Betreuungsarbeit des Beschwerdeführers als Vater habe sich grundlegend verändert, seit er seine Suchterkrankung überwunden habe. Gemäss aktueller «Obhuts-Vereinbarung» zwischen ihm und der Kindsmutter vom 1. Mai 2022 trage er wesentliche Teile der Betreuungs- und Erziehungsarbeit. Seine Tochter sei aufgrund ihrer Neuropathie auf seine Unterstützung und Begleitung angewiesen. Wichtig sei seine Anwesenheit auch für die Kindsmutter, die aufgrund der Erkrankung der Tochter an ihre finanziellen und vor allem auch psychischen Grenzen komme (Beschwerde S. 6 ff.). 4.2 Aus der familiären Beziehung zu seiner minderjährigen Tochter mit Schweizer Bürgerrecht kann der Beschwerdeführer aus Art. 8 EMRK und Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung (BV; SR 101) einen (potenziellen) Anspruch auf Anwesenheit in der Schweiz ableiten (sog. «umgekehrter Familiennachzug»; vgl. BGE 144 I 91 E. 5.2 [Pra 108/2019 Nr. 11] mit Hinweisen). Dieser (potenzielle) Anspruch umfasst zwar nicht zusätzlich das Recht, den Ausgang eines ausländerrechtlichen Bewilligungsverfahrens entgegen der Grundsatzregelung von Art. 17 Abs. 1 AIG im Inland abwarten zu dürfen. Im Rahmen der Interessenabwägung bei der Regelung des prozeduralen Aufenthalts muss im Einzelfall jedoch den Vorgaben von Art. 8 Ziff. 2 EMRK
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24.10.2023 , Nr. 100.2023.142U, bzw. Art. 13 Abs. 1 i.V.m. Art. 36 BV Rechnung getragen werden (vorne E. 3.2; BGE 139 I 37 E. 3.5.1 mit weiteren Hinweisen; BGer 2C_376/2022 vom 13.9.2022 E. 5.3, 2C_1019/2021 vom 17.5.2022 E. 4.1). 4.3 Der nicht hauptsächlich betreuungsberechtigte bzw. nicht obhutsberechtigte ausländische Elternteil kann die familiäre Beziehung zu seinem Kind aus zivilrechtlichen Gründen nur in beschränktem Rahmen leben, nämlich durch die Ausübung des ihm eingeräumten Rechts auf angemessenen persönlichen Verkehr («Besuchsrecht»; Art. 273 Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [ZGB; SR 210]). Hierfür ist nicht unbedingt erforderlich, dass der ausländische Elternteil dauerhaft im selben Land wie das Kind lebt und dort über ein Anwesenheitsrecht verfügt. Unter dem Gesichtspunkt des Rechts auf Familienleben (Art. 8 Ziff. 1 EMRK sowie Art. 13 Abs. 1 BV) ist es grundsätzlich ausreichend, wenn der Kontakt zum Kind im Rahmen von Kurzaufenthalten, Ferienbesuchen oder über die modernen Kommunikationsmittel vom Ausland her wahrgenommen werden kann, wobei allenfalls die Modalitäten des Besuchsrechts entsprechend anzupassen sind (vgl. BGE 144 I 91 E. 5.1 [Pra 108/2019 Nr. 11], 143 I 21 E. 5.3 mit Hinweisen). Gemäss Art. 296 Abs. 2 ZGB stellt seit dem 1. Juli 2014 die gemeinsame elterliche Sorge den gesetzlichen Regelfall dar. Dies hat auf das Gesagte jedoch keine Auswirkung, wenn die Obhut nicht alternierend ausgeübt wird, sondern zum überwiegenden Teil beim in der Schweiz verbleibenden Elternteil liegt. Die familiäre Beziehung zwischen dem ausreisepflichtigen Elternteil und seinem Kind kann trotz des Sorgerechts unter dem Gesichtspunkt von Art. 8 EMRK grundsätzlich auch vom Ausland her gepflegt werden (vgl. BGE 143 I 21 E. 5.5.4; BGer 2C_652/2020 vom 20.1.2021 E. 7.4.2; VGE 2018/178 vom 3.12.2018 E. 4.3). Ein Recht auf Aufenthalt des nicht obhutsberechtigten ausländischen Elternteils, der schon bisher über eine Aufenthaltsbewilligung verfügte, kann sich hingegen ergeben, wenn eine (1) in affektiver und (2) in wirtschaftlicher Hinsicht besonders enge Eltern-Kind-Beziehung besteht und (3) diese wegen der Distanz zwischen der Schweiz und dem Staat, in welchen die ausländische Person auszureisen hätte, praktisch nicht mehr aufrechterhalten werden könnte, sofern (4) die ausreisepflichtige Person sich in der Schweiz bisher weitgehend «tadellos» verhalten hat (BGE 144 I 91 E. 5.2 [Pra 108/2019 Nr. 11], 143 I 21 E. 5.2, 142 II 35 E. 6.2, 139 I 315 E. 2.2 und 2.5). Ersucht die aus-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24.10.2023 , Nr. 100.2023.142U, ländische Person hingegen – wie hier – erstmals bzw. erneut um eine Aufenthaltsbewilligung, ist in affektiver Hinsicht das Bestehen einer ausserordentlich intensiven Beziehung zum hier lebenden Kind nachzuweisen («lien affectif particulièrement fort», «relations personnelles d’une intensité particulière»). Erforderlich ist ein grosszügig ausgestaltetes Besuchsrecht, wobei «grosszügig» im Sinn von «deutlich mehr als üblich» zu verstehen ist. Dieses muss kontinuierlich und reibungslos wahrgenommen werden und entscheidend ist allein seine faktische Ausübung (BGE 144 I 91 E. 5.2.1 [Pra 108/2019 Nr. 11], 139 I 315 E. 2.5; zum Ganzen VGE 2019/309 vom 17.6.2021 E. 4.3). 4.4 Mit Scheidungsurteil wurde die Tochter (Beschwerdeführerin) unter der gemeinsamen elterlichen Sorge belassen, die Obhut indes allein der Kindsmutter zugeteilt (Entscheid des Regionalgerichts Bern-Mittelland vom 21.2.2018 S. 1 [Akten EG Bern 3D pag. 1441]). Gemäss der gerichtlich genehmigten Ehescheidungskonvention vom 19. Januar/9. Februar 2018 einigen sich die Eltern in direkter Absprache über die Ausübung des Besuchs- und Ferienrechts, unter Berücksichtigung der Bedürfnisse und Wünsche der Tochter (Mindestbesuchsrecht bei fehlender Einigung: jedes zweite Wochenende von Freitag nach der Schule bis Sonntagabend und zwei Wochen Ferien); zudem ist der Beschwerdeführer verpflichtet, für die Tochter ab Rechtskraft des Scheidungsurteils bis zu ihrer Volljährigkeit bzw. bis zum Abschluss der Erstausbildung monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 400.-- zu leisten (Akten EG Bern 3D pag. 1442, 1446). Die aktuelle Vereinbarung, auf die sich der Beschwerdeführer beruft (vorne E. 4.1), sieht vor, dass er das Besuchsrecht für seine Tochter wie folgt wahrnimmt: «fix an folgenden Tagen: Freitag nach der Schule bis Montag vor der Schule (drei Übernachtungen). Alternierend im Wochenwechsel: Sonntag bis Montag.» Zusätzlich verbringt er mit ihr «Ferienzeit» und ist für die Tochter da, wenn die Mutter auf Geschäftsreise ist (vgl. Beilage 13 zum Gesuch an die EG Bern vom 22.12.2022 [Akten EG Bern 3E pag. 2033]). Die von den Beschwerdeführenden im vorinstanzlichen Verfahren beigebrachte Auflistung für die Zeit von Oktober 2022 bis Februar 2023 zeigt, dass die effektive Ausübung des Besuchsrechts quantitativ in etwa der vereinbarten Regelung entspricht, auch wenn diese nicht strikt eingehalten wird (vgl. Akten SID 3A1 Beilagen 5-9).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24.10.2023 , Nr. 100.2023.142U, 4.5 Auch wenn aktuell wohl von einem grosszügig ausgestalteten Besuchsrecht im Sinn der Rechtsprechung auszugehen ist, kann der Beschwerdeführer daraus für den prozeduralen Aufenthalt nichts Entscheidendes zu seinen Gunsten ableiten: Bereits bei der letzten materiellen Beurteilung seines Aufenthaltsrechts wurde der familiären Beziehung zu seiner Tochter unter Berücksichtigung der Vorgaben nach Art. 8 EMRK Rechnung getragen; diese Beziehung vermochte ihm indes kein Anwesenheitsrecht zu verschaffen (vgl. Entscheid der POM vom 20.11.2017 E. 5d/bb S. 12 f. [Akten EG Bern 3D pag. 1414 ff., 1425 f.]). Die Ausweitung seines Besuchsrechts infolge offenbar erfolgreicher Suchtbehandlung und die damit verbundene Intensivierung der affektiven Vater-Tochter-Beziehung konnte sich nur ergeben, weil der Beschwerdeführer nach dem rechtskräftigen Wegweisungsentscheid illegal in der Schweiz verblieben ist. Diesem neuen Sachumstand ist daher aus rechtsstaatlichen Gründen nur reduziertes Gewicht beizumessen (vgl. BGE 149 I 72 E. 2.1.5; BGer 2C_663/2020 vom 2.3.2021 E. 3.6 mit Hinweisen). Weiter war der Beschwerdeführer im Jahr 2017 nicht in der Lage, den bereits damals geschuldeten Unterhaltsbeitrag für die Tochter von Fr. 400.-- pro Monat regelmässig zu leisten (vgl. Entscheid der POM vom 20.11.2017 E. 2a S. 4 [Akten EG Bern 3D pag. 1417]). Er macht nicht geltend, dass er heute seiner Unterhaltspflicht nachkommt, die betragsmässig unverändert geblieben ist (vgl. E. 4.4 hiervor). Solches ist auch nicht anzunehmen, da ihm die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit wegen seines illegalen Aufenthalts nicht erlaubt ist (vgl. Beschwerde an die SID S. 15). Weiter hat sich der Beschwerdeführer in der Schweiz keineswegs tadellos verhalten: Von 2011 bis 2016 ergingen gegen ihn 25 Strafbefehle mit Verurteilungen u.a. zu Geldstrafen von insgesamt 305 Tagesssätzen, namentlich wegen Diebstahls, Hausfriedensbruchs, Sachbeschädigung (je mehrfach begangen) und Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz (vgl. Entscheid der POM vom 20.11.2017 E. 2c S. 5 f. [Akten EG Bern 3D pag. 1418 f.]). Im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung bei der EG Bern (22.12.2022) erschienen noch acht Strafurteile in seinem Privatauszug aus dem Schweizerischen Strafregister (vgl. Beilage 7 zum Gesuch [Akten EG Bern 3E pag. 2015 f.]). Zudem wurde er in den Jahren 2019/20 aktenkundig insgesamt fünfmal polizeilich angehalten, weil er sich im Zusammenhang mit Cannabis- und/oder Alkoholkonsum auffällig bzw. unanständig verhielt (vgl. Anzeigerapporte vom 6.11.2019 sowie 25.8., 9.9.,17.9. und 13.10.2020
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24.10.2023 , Nr. 100.2023.142U, [Akten EG Bern 3E pag. 1720 f., 1738 ff.]). Auch wenn strafrechtliche Verurteilungen aus jüngster Zeit nicht aktenkundig sind, darf das ungünstige Legalverhalten jedenfalls ebenso zu Ungunsten des Beschwerdeführers berücksichtigt werden wie der Umstand, dass er sich seit mehreren Jahren hartnäckig der rechtskräftigen Entfernungsmassnahme widersetzt (vgl. BGE 144 I 91 E. 5.2.4 [Pra 108/2019 Nr. 11]; BGer 2C_513/2022 vom 12.5.2023 E. 5.3.3, 2C_404/2022 vom 4.8.2022 E. 7.4.4). 4.6 Nach der hier gebotenen Hauptsachenprognose dürfte es für einen Bewilligungsanspruch des Beschwerdeführers jedenfalls an den Voraussetzungen der wirtschaftlich besonders engen Vater-Tochter-Beziehung und des tadellosen Verhaltens fehlen. Daran vermögen auch die geltend gemachten Schwierigkeiten im Zusammenhang mit Besuchsaufenthalten der Tochter in Marokko nichts zu ändern (vgl. Beschwerde S. 7 f.). Weiter ist nicht erkennbar, dass die Tochter aufgrund ihrer Neuropathie auf eine besonders enge Betreuung angewiesen ist, welche die Anwesenheit des Beschwerdeführers notwendig macht. Solches ergibt sich auch nicht aus der Auskunft ihrer Mutter, wonach sich die Krankheit zurzeit in Form eines verkrümmten Fusses, Gehbeschwerden in Verbindung mit regelmässigen Schmerzen und diversen Einschränkungen im Alltag manifestiert (vgl. Schreiben vom 25.4.2023 [Akten SID 3A1 Beilage 28]). Insoweit hilft dem Beschwerdeführer auch nicht entscheidend, dass die Kindsmutter ihm eine tragende und stützende Rolle zuschreibt und festhält, mit seinem Beitrag stärke er die Resilienz der Tochter und gebe ihr (der Kindsmutter) Freiräume, was für ihre psychische Gesundheit unersetzlich sei (vgl. Beschwerde S. 10). Auf die beantragte persönliche Anhörung der Tochter kann verzichtet werden, zumal über vorsorgliche Massnahmen in der Regel ohne weitere Beweiserhebungen entschieden wird (vgl. vorne E. 3.2; Daum/Rechsteiner, a.a.O., Art. 27 N. 6): Eine Befragung der Tochter vermag jedenfalls am fehlenden tadellosen Verhalten des Beschwerdeführers nichts zu ändern. Zudem steht der entscheiderhebliche Sachverhalt zur Vater-Tochter-Beziehung ohne Anhörung fest, insbesondere, dass der Vater zwar nicht obhutsberechtigt ist, seit letztem Jahr aber regelmässigen persönlichen Kontakt mit der Tochter hält in einem Umfang, der wohl einem grosszügig ausgestalteten Besuchsrecht entspricht, das für die Tochter wichtig ist (vgl. vorne E. 4.4 und E. 4.5 am Anfang). Im Übrigen konnte der Standpunkt der Tochter, deren
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24.10.2023 , Nr. 100.2023.142U, Verbleib in der Schweiz bei der Mutter nicht in Frage steht, sowohl durch den Vater (Partei und gesetzlicher Vertreter) als auch die Mutter (gesetzliche Vertreterin) in das Verfahren eingebracht werden, wobei aller Interessen gleichläufig sind. Der Verzicht auf die Befragung der Tochter ist bei diesen Gegebenheiten mit Art. 12 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (Kinderrechtskonvention, KRK; SR 0.107) vereinbar (vgl. BGE 147 I 149 E. 3.2, 144 II 1 E. 6.5; BGer 2C_851/2022 vom 27.9.2023 E. 3.2 f.). Entgegen den Beschwerdeführenden durfte nach dem Gesagten auch die SID vor Erlass der angefochtenen Zwischenverfügung auf eine Befragung der Tochter verzichten, ohne Art. 12 KRK zu verletzen (vgl. Beschwerde S. 12). 4.7 Der Beschwerdeführer kann somit aller Voraussicht nach aus der Beziehung zu seiner Tochter (weiterhin) kein Anwesenheitsrecht nach Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV für sich ableiten. Aus Art. 3 Abs. 1 KRK, auf den sich die Beschwerdeführenden ebenfalls berufen (vgl. Beschwerde S. 8), ergeben sich keine weitergehenden Bewilligungsansprüche (statt vieler BGE 143 I 21 E. 5.5.2 mit Hinweisen). Somit kann nicht gesagt werden, die Chancen für die Bewilligungserteilung seien bedeutend höher einzustufen als jene der Bewilligungsverweigerung; die Zulassungsvoraussetzungen sind mithin nicht «offensichtlich» erfüllt im Sinn von Art. 17 Abs. 2 AIG. Die Verweigerung des prozeduralen Aufenthalts ist damit nicht zu beanstanden. 5. Umstritten ist weiter, ob die Vorinstanz die unentgeltliche Rechtspflege zu Recht verweigert hat. 5.1 Auf Gesuch hin befreit die Verwaltungsjustizbehörde eine Partei von den Verfahrenskosten, wenn die Partei nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 111 Abs. 1 VRPG; vgl. auch Art. 117 der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 [Zivilprozessordnung, ZPO; SR 272]). Unter den gleichen Voraussetzungen kann einer Partei überdies eine Anwältin oder ein
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24.10.2023 , Nr. 100.2023.142U, Anwalt beigeordnet werden, wenn die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse es rechtfertigen (Art. 111 Abs. 2 VRPG). Ein Prozess ist nicht aussichtslos, wenn berechtigte Hoffnung besteht, ihn zu gewinnen, das heisst wenn Gewinnaussichten und Verlustgefahren sich ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Als aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Praxis demgegenüber Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Massgebend ist dabei, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen oder aber davon absehen würde; eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb austragen können, weil er sie nichts kostet (statt vieler BVR 2019 S. 128 E. 4.1; BGE 142 III 138 E. 5.1). Ob im Einzelfall genügend Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich in objektivierter Weise aufgrund einer vorläufigen summarischen Prüfung der Prozessaussichten, wie sie sich im Zeitpunkt des Gesuchs darstellen (BVR 2016 S. 369 E. 3.1 mit zahlreichen Hinweisen; zum Ganzen Lucie von Büren, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 111 N. 29 ff.). 5.2 Die SID hat die bei ihr anhängig gemachte Beschwerde in der Sache als aussichtslos beurteilt, weil Sachumstände geltend gemacht würden, die bereits in früheren Verfahren (Gesuche 2018 und 2021; vorne E. 1.2) hätten vorgebracht werden können (und müssen) oder die nicht zu einer für den Beschwerdeführer günstigeren Beurteilung führen könnten (vgl. angefochtene Zwischenverfügung S. 4). – Ist eine früher bestehende Bewilligung widerrufen bzw. nicht verlängert worden, so kann zwar grundsätzlich jederzeit ein Gesuch um eine neue Bewilligung gestellt werden. Ein neues Gesuch darf aber nicht dazu dienen, rechtskräftige Entscheide immer wieder in Frage zu stellen. Die Verwaltungsbehörde ist (abgesehen von Wiederaufnahme- bzw. Revisionsgründen) nur verpflichtet, auf ein neues Gesuch einzutreten, wenn die Umstände sich seit dem ersten Entscheid wesentlich geändert haben und diese Änderungen geeignet sind, zu einem anderen Resultat zu führen (BGE 136 II 177 E. 2.2.1, 146 I 185 E. 4.1 [Pra 110/2021 Nr. 36]), oder wenn seither eine angemessene Zeitdauer – in der Regel fünf Jahre – verstrichen ist (BGer 2C_663/2020 vom 2.3.2021 E. 3.4,
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24.10.2023 , Nr. 100.2023.142U, 2C_577/2020 vom 25.9.2020 E. 2.4.1; VGE 2020/432 vom 16.3.2023 E. 2.3). Die Neubeurteilung infolge Zeitablaufs setzt grundsätzlich voraus, dass die betroffene Person der Wegweisung Folge geleistet und sich im Ausland bewährt hat (vgl. BGer 2C_663/2020 vom 2.3.2021 E. 3.6 mit zahlreichen Hinweisen). 5.3 Im Zeitpunkt des neuen Gesuchs des Beschwerdeführers im Dezember 2022 waren zwar seit dem rechtskräftigen Wegweisungsentscheid rund fünf Jahre vergangen. Da der Beschwerdeführer aber seiner Ausreiseverpflichtung nicht nachgekommen ist, hat er sich nicht für eine angemessene Zeitdauer im Ausland bewährt. Die Beziehung zu seiner Tochter wurde bei der letzten materiellen Beurteilung (Entscheid der POM vom 20.11.2017) umfassend gewürdigt (vgl. vorne E. 4.5). Der Beschwerdeführer begründet sein neues Gesuch hauptsächlich mit Sachumständen (Ausweitung der Besuchsregelung und Teilhabe an Betreuungsaufgaben zugunsten seiner gesundheitlich beeinträchtigten Tochter), die sich nur aufgrund seines illegalen Verbleibs in der Schweiz ergeben konnten; ohnehin kommt für ihn ein aus der Beziehung zur Tochter abgeleiteter Bewilligungsanspruch auch unter Berücksichtigung von deren Krankheit nicht ernsthaft in Betracht (vgl. vorne E. 4.5-4.7). Wenn die SID die Beschwerde in der Sache als aussichtslos bezeichnet hat, davon ausgehend, (bereits) ein Anspruch auf Neubeurteilung komme voraussichtlich nicht in Betracht, ist das nicht zu beanstanden. 6. Die angefochtene Zwischenverfügung hält nach dem Erwogenen der Rechtskontrolle stand. Es besteht daher kein Anlass, die Sache in Bezug auf den prozeduralen Aufenthalt zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (vgl. Eventualbegehren vorne E. 1.4). Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24.10.2023 , Nr. 100.2023.142U, 7. 7.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Beschwerdeführenden grundsätzlich kostenpflichtig und haben ihre Parteikosten selber zu tragen (Art. 108 Abs. 1 und 3 VRPG), wobei sie für die ihnen gemeinsam auferlegten Kosten solidarisch haften (Art. 106 VRPG). Sie haben indes auch für das verwaltungsgerichtliche Verfahren um unentgeltliche Rechtspflege ersucht (vorne E. 1.4). 7.2 Wie dargelegt kommt für den Beschwerdeführer ein aus der Beziehung zu seiner Tochter abgeleiteter Bewilligungsanspruch nach Art. 8 EMRK nicht ernsthaft in Betracht, wobei bereits ein Anspruch auf Neubeurteilung wenig wahrscheinlich ist (vgl. vorne E. 4.7-4.9 und 5.3). Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde muss daher sowohl in der Sache (prozeduraler Aufenthalt) als auch in Bezug auf die vorinstanzlich verweigerte unentgeltliche Rechtspflege als aussichtslos bezeichnet werden (vgl. zur Voraussetzung der Nichtaussichtslosigkeit vorne E. 5.1). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist daher abzuweisen, ohne dass die Prozessarmut zu prüfen wäre. 7.3 Da über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege erst im Endentscheid befunden wird und die Beschwerdeführenden deshalb keine Gelegenheit hatten, ihr Rechtsmittel nach Abweisung des Begehrens zurückzuziehen und damit Kosten zu sparen, sind diese praxisgemäss bloss im Rahmen der üblichen Abschreibungsgebühr zu erheben (BVR 2014 S. 437 E. 7.9). Für den Entscheid über das Gesuch und über die Beschwerde gegen die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege durch die Vorinstanz sind keine Kosten zu erheben (Art. 112 Abs. 1 und 3 VRPG; Lucie von Büren, a.a.O., Art. 112 N. 1 und 8 mit Hinweisen). 8. Das Rechtsmittel in vorliegender Streitigkeit folgt demjenigen in der Hauptsache. In der Hauptsache geht es materiell um die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gestützt auf den konventions- bzw. verfassungsmässigen Anspruch nach Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV, womit die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zur Verfügung steht (Art. 39 ff., 82 ff., und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundes-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24.10.2023 , Nr. 100.2023.142U, gericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110]). Da der prozedurale Aufenthalt während des Beschwerdeverfahrens eine vorsorgliche Massnahme bildet, kann der vorliegende Entscheid insoweit vor Bundesgericht nur wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte angefochten werden (Art. 98 BGG; BGer 2C_1019/2021 vom 17.5.2022 E. 1.2, 2C_60/2017 vom 30.1.2017 E. 1.2). Demnach entscheidet die Einzelrichterin: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf eine reduzierte Pauschalgebühr von Fr. 500.--, werden den Beschwerdeführenden auferlegt. 4. Es werden keine Parteikosten gesprochen.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24.10.2023 , Nr. 100.2023.142U, 5. Zu eröffnen: - Beschwerdeführende - Sicherheitsdirektion des Kantons Bern - Einwohnergemeinde Bern - Staatssekretariat für Migration Die Einzelrichterin: Der Gerichtsschreiber: Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.