100.2019.334U STN/IMA/ROS Verwaltungsgericht des Kantons Bern Verwaltungsrechtliche Abteilung Urteil vom 9. März 2020 Verwaltungsrichter Häberli, Abteilungspräsident Verwaltungsrichter Daum, Verwaltungsrichter Stohner Gerichtsschreiberin Imfeld A.________ Beschwerdeführer gegen Gesundheits-, Sozial- und Integrationsdirektion des Kantons Bern Rechtsamt, Rathausgasse 1, Postfach, 3000 Bern 8 betreffend Erteilung der Berufsausübungsbewilligung als Apotheker (Entscheid der Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern vom 17. September 2019; 2019.GEF.248)
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 09.03.2020, Nr. 100.2019.334U, Sachverhalt: A. A.________ erhielt am 26. Juli 2017 ein Apothekerdiplom (Zeugnis über die Pharmazeutische Prüfung) des Hessischen Landesprüfungs- und Untersuchungsamts im Gesundheitswesen. Auf Gesuch hin anerkannte die Medizinalberufekommission (MEBEKO) des Eidgenössischen Departements des Innern am 27. September 2017 das Diplom. Seit dem 17. September 2018 arbeitet A.________ als Apotheker für die B.________, …. Am 6. Dezember 2018 ersuchte er das Kantonsapothekeramt (KAPA) um Erteilung einer Bewilligung zur selbständigen Berufsausübung im Kanton Bern. Zudem beantragte er, ihm sei für die Zeit des Bewilligungsverfahrens die selbständige Berufsausübung vorläufig zu bewilligen oder eine eingeschränkte Stellvertreterbewilligung zu erteilen. Am 4. Januar 2019 lehnte das KAPA das Gesuch um Erteilung einer Berufsausübungsbewilligung ab, erteilte A.________ aber eine eingeschränkte Stellvertreterbewilligung. B. Am 14. Januar 2018 (richtig: 2019) reichte A.________ Beschwerde bei der Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern (GEF; heute: Gesundheits-, Sozial- und Integrationsdirektion [GSI]) ein. Er beantragte die Erteilung sowohl einer uneingeschränkten Stellvertreterbewilligung als auch einer Bewilligung zur selbständigen Berufsausübung. Die GEF trennte das Verfahren betreffend die beiden Bewilligungen auf. Bezüglich der Berufsausübungsbewilligung wies sie die Beschwerde mit Entscheid vom 17. September 2019 ab, soweit sie darauf eintrat.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 09.03.2020, Nr. 100.2019.334U, C. Dagegen hat A.________ am 8. Oktober 2019 Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben und beantragt, der Entscheid vom 17. September 2019 sei aufzuheben und es sei ihm die Berufsausübungsbewilligung zu erteilen. Die GEF schliesst mit Vernehmlassung vom 30. Oktober 2019 auf Abweisung der Beschwerde. Mit Eingabe vom 18. November 2019 hat sich A.________ erneut zur Sache geäussert. Erwägungen: 1. 1.1 Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) zuständig. Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen, ist durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (Art. 79 Abs. 1 VRPG). 1.2 Der Streitgegenstand bezeichnet im Beschwerdeverfahren den Umfang, in dem das mit der angefochtenen Verfügung bzw. dem angefochtenen Entscheid geregelte Rechtsverhältnis umstritten ist. Grundlage für die Bestimmung des Streitgegenstands bilden einerseits der angefochtene Entscheid (Anfechtungsobjekt) und andererseits die Anträge der beschwerdeführenden Partei (BVR 2017 S. 514 E. 1.2, 2016 S. 5 [VGE 2014/37 vom 3.9.2015] nicht publ. E. 1.3; VGE 2018/417 vom 10.10.2019 E. 1.2; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 25 N. 14 und Art. 72 N. 6 f.). – Der Beschwerdeführer beantragt vor Verwaltungsgericht die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Erteilung der Berufsausübungsbewilligung (vgl. vorne
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 09.03.2020, Nr. 100.2019.334U, Bst. C). Aus der Begründung der Beschwerde geht hervor, dass er nicht beanstandet, dass die Vorinstanz auf seine Beschwerde nicht eingetreten ist, soweit er darin Schadenersatz für eine unrechtmässige Einschränkung seiner Berufsrechte forderte. Der Beschwerdeführer verlangt somit die teilweise Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids; der darin enthaltene Nichteintretensentscheid bildet nicht Streitgegenstand. Die Bestimmungen über Form und Frist sind eingehalten (Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 VRPG). Auf die Beschwerde ist einzutreten (vgl. auch E. 1.3 hiernach). 1.3 1.3.1 Der Beschwerdeführer bringt in seiner Eingabe vom 18. November 2019 erstmals vor, die Berufsausübungsbewilligung sei ihm aus Gründen des Vertrauensschutzes zu erteilen (vgl. «1. Antrag», Eingabe des Beschwerdeführers vom 18.11.2019 [act. 6], S. 3 f.). Solche neuen rechtlichen Argumentationen sind zulässig (vgl. Art. 20a Abs. 1 VRPG; VGE 2018/411 vom 20.12.2019 E. 1.3 mit Hinweis auf BGE 142 I 155 E. 4.4; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 25 N. 5; hinten E. 6). 1.3.2 Der Beschwerdeführer beantragt in seinem Schreiben vom 18. November 2019 weiter, das Verwaltungsgericht habe zu prüfen, ob die Vorinstanz im Beschwerdeverfahren ihren Verpflichtungen nach Treu und Glauben nachgekommen sei; diese Erwägungen seien bei der Festsetzung der Verfahrenskosten oder einer allfälligen Parteientschädigung zu berücksichtigen (vgl. «2. Antrag», Eingabe des Beschwerdeführers vom 18.11.2019, S. 4 f.). Rechtsbegehren sind im Licht der Beschwerdebegründung auszulegen (vgl. BVR 2016 S. 560 E. 2, 2011 S. 391 E. 3.3; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 32 N. 13). Das Rechtsbegehren des Beschwerdeführers ist nicht als Eventualantrag für den Fall des Unterliegens im Hauptpunkt zu verstehen, zumal er ausführt, die vorinstanzlichen Verfahrenskosten seien mit Fr. 800.-- «überraschend gering» angesetzt worden (Eingabe des Beschwerdeführers vom 18.11.2019, S. 5). Im Übrigen hätte der Beschwerdeführer einen allfälligen selbständigen Antrag im Kostenpunkt innert der Rechtsmittelfrist stellen müssen (vgl. Art. 33 Abs. 3 VRPG). Das Rechtsbegehren ist daher als Antrag im Kostenpunkt für den Fall des Obsiegens des Beschwerdeführers auszulegen und nur bei Gutheissung der Beschwerde zu beurteilen.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 09.03.2020, Nr. 100.2019.334U, 1.3.3 Der Beschwerdeführer beanstandet zudem, dass die Vorinstanz ihm keine vorläufige, auf die Dauer des Verfahrens beschränkte Berufsausübungsbewilligung erteilt, mit anderen Worten keine vorsorgliche Massnahme erlassen hat (vgl. Eingabe des Beschwerdeführers vom 18.11.2019, S. 5). Mit dem vorinstanzlichen Entscheid in der Sache hat sich die Beurteilung des (sinngemässen) Gesuchs um vorsorgliche Massnahmen erübrigt (vgl. BVR 2012 S. 314 E. 5.4 mit Hinweisen). Für das Verfahren vor Verwaltungsgericht stellt der Beschwerdeführer kein entsprechendes Gesuch. Auf das Vorbringen des Beschwerdeführers ist daher nicht weiter einzugehen. 1.4 Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf Rechtsverletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG). 2. Streitig ist, ob die Vorinstanz dem Beschwerdeführer die Berufsausübungsbewilligung als Apotheker verweigern durfte. 2.1 Der Beschwerdeführer ist deutscher Staatsangehöriger und im Besitz eines Apothekerdiploms des Hessischen Landesprüfungs- und Untersuchungsamts im Gesundheitswesen, ausgestellt am 26. Juli 2017. Die MEBEKO hat dieses Diplom am 27. September 2017 anerkannt (vgl. Anerkennungsbestätigung und Schreiben der MEBEKO vom 27.9.2017, Beschwerdebeilage [BB] 1). Der Beschwerdeführer verfügt hingegen unbestrittenermassen weder über einen eidgenössischen noch einen ausländischen Weiterbildungstitel (vgl. angefochtener Entscheid E. 2.1). 2.2 Für die Ausübung eines universitären Medizinalberufs in eigener fachlicher Verantwortung bedarf es einer Bewilligung des Kantons, auf dessen Gebiet der Medizinalberuf ausgeübt wird (Art. 34 des Bundesgesetzes vom 23. Juni 2006 über die universitären Medizinalberufe [Medizinalberufegesetz, MedBG; SR 811.11]). Unter den Begriff der universitären Medizinalberufe fallen unter anderem Apothekerinnen und Apotheker (Art. 2 Abs. 1 Bst. d MedBG). Die Bewilligung zur Berufsausübung in eigener fachlicher Verantwortung wird erteilt, wenn die Gesuchstellerin
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 09.03.2020, Nr. 100.2019.334U, oder der Gesuchsteller ein entsprechendes eidgenössisches Diplom besitzt, vertrauenswürdig ist sowie physisch und psychisch Gewähr für eine einwandfreie Berufsausübung bietet und über die notwendigen Kenntnisse einer Amtssprache des Kantons verfügt, für den die Bewilligung beantragt wird (Art. 36 Abs. 1 MedBG). Wer als Apothekerin bzw. Apotheker in eigener fachlicher Verantwortung tätig sein will, benötigt seit dem 1. Januar 2018 zusätzlich einen eidgenössischen Weiterbildungstitel (Art. 36 Abs. 2 MedBG; AS 2015 S. 5081), das heisst eine berufsbegleitende Weiterbildung zur Fachapothekerin bzw. zum Fachapotheker (vgl. Art. 2 Abs. 1 Bst. e i.V.m. Anhang 3a der Verordnung vom 27. Juni 2007 über Diplome, Ausbildung, Weiterbildung und Berufsausübung in den universitären Medizinalberufen [Medizinalberufeverordnung, MedBV; SR 811.112.0]). Der Ausdruck «in eigener fachlicher Verantwortung» meint eine Tätigkeit, die nicht weisungsgebunden ist, und geht weiter als der Begriff der «Selbständigkeit» im alten Recht. So galten vor 2018 beispielsweise Apothekerinnen und Apotheker, die zur Führung der Apotheke angestellt sind, nicht als selbständig; sie fallen nun aber unter das Weiterbildungserfordernis gemäss Art. 36 Abs. 2 MedBG (vgl. Botschaft des Bundesrats zur Änderung des MedBG, in BBl 2013 S. 6205 ff., 6210 und 6213). 2.3 In zeitlicher Hinsicht ist unbestritten, dass das am 1. Januar 2018 in Kraft getretene teilrevidierte MedBG im vorliegenden Fall anwendbar ist (vgl. auch BGE 141 II 393 E. 2.4, 139 II 263 E. 6; BVR 2017 S. 483 E. 2.2, 2016 S. 293 E. 4.1). Wie die Vorinstanz zu Recht erwogen hat, sind die Übergangsbestimmungen des MedBG betreffend das Weiterbildungsobligatorium für Apothekerinnen und Apotheker nicht einschlägig. Art. 65 Abs. 1bis MedBG betrifft nur Inhaberinnen und Inhaber eines eidgenössischen Apothekerdiploms, die vor Inkrafttreten der Gesetzesänderung im Besitz einer kantonalen Bewilligung zur selbständigen Berufsausübung waren. Sie sind weiterhin berechtigt, ihren Beruf in der ganzen Schweiz ohne eidgenössischen Weiterbildungstitel in eigener fachlicher Verantwortung auszuüben. Gemäss Art. 67a Abs. 1 MedBG dürfen Personen, die ihren Beruf vor dem 1. Januar 2018 in eigener fachlicher Verantwortung ausübten, nach bisherigem Recht nicht selbständig waren und zu dieser Berufsausübung nach kantonalem Recht keine Bewilligung brauchten, ihren Beruf nach Inkrafttreten der Änderung noch während längstens fünf
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 09.03.2020, Nr. 100.2019.334U, Jahren ohne Bewilligung nach dem MedBG ausüben. Im Kanton Bern war die Tätigkeit von Apothekerinnen und Apothekern in eigener fachlicher Verantwortung indes bereits vor dem 1. Januar 2018 bewilligungspflichtig (vgl. Art. 15 Abs. 1 und 2 des Gesundheitsgesetzes vom 2. Dezember 1984 [GesG; BSG 811.01] i.V.m. Art. 2 Abs. 1 Bst. c der Verordnung vom 24. Oktober 2001 über die beruflichen Tätigkeiten im Gesundheitswesen [Gesundheitsverordnung, GesV; BSG 811.111]), was die Anwendung von Art. 67a Abs. 1 MedBG ausschliesst. 2.4 Wie gesehen ist der Beschwerdeführer weder im Besitz eines eidgenössischen Weiterbildungstitels noch eines anerkannten ausländischen Weiterbildungstitels (vgl. Art. 21 MedBG), weshalb ihm gestützt auf Art. 36 MedBG die Berufsausübungsbewilligung nicht erteilt werden kann. 3. Der Beschwerdeführer bringt jedoch vor, die Verweigerung einer Bewilligung zur Berufsausübung in eigener fachlicher Verantwortung widerspreche dem Freizügigkeitsabkommen (FZA; SR 0.142.112.681). 3.1 Das FZA hat unter anderem zum Ziel, den Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten der Europäischen Union (EU) und der Schweiz ein Recht auf Einreise, Aufenthalt, Zugang zu einer unselbständigen Erwerbstätigkeit und Niederlassung als Selbständige einzuräumen (Art. 1 Bst. a FZA). Um den Staatsangehörigen den Zugang zu unselbständigen und selbständigen Erwerbstätigkeiten und deren Ausübung zu erleichtern, treffen die Vertragsparteien die erforderlichen Massnahmen gemäss Anhang III zur gegenseitigen Anerkennung der Diplome, Zeugnisse und sonstigen Befähigungsnachweise und zur Koordinierung ihrer diesbezüglichen Rechts- und Verwaltungsvorschriften (Art. 9 FZA). 3.2 Die Schweiz hat sich in Anhang III des FZA verpflichtet, Diplome, Zeugnisse und sonstige Befähigungsnachweise gemäss den dort genannten Rechtsakten der EU anzuerkennen (Ziff. 1 Anhang III FZA). Zu diesen Rechtsakten gehört auch die Richtlinie (RL) 2005/36/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. September 2005 über die An-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 09.03.2020, Nr. 100.2019.334U, erkennung von Berufsqualifikationen (ABl. L 255 vom 30. September 2005 S. 22 ff.; Art. 2 des Beschlusses Nr. 2/2011 vom 30. September 2011 des Gemischten Ausschusses EU-Schweiz der mit Artikel 14 des Abkommens eingesetzt wurde über die Änderung von Anhang III [Gegenseitige Anerkennung von Berufsqualifikationen], AS 2011 S. 4859 ff.). Bei der Tätigkeit als Apothekerin bzw. Apotheker handelt es sich unstreitig um einen reglementierten Beruf im Sinn der Richtlinie 2005/36/EG, wobei sich Ausbildung, Anerkennung des Ausbildungsnachweises und Ausübung der Tätigkeit nach Art. 21-23 und Art. 44 f. der Richtlinie richten. Art. 45 Abs. 2 schreibt vor, welche Tätigkeiten eine Person mit einem anerkannten Ausbildungsnachweis als Apothekerin bzw. Apotheker im Aufnahmestaat mindestens ausüben darf. Dieses Mindesttätigkeitsfeld muss Inhaberinnen bzw. Inhabern eines Ausbildungsnachweises grundsätzlich in allen Vertragsstaaten zugänglich sein. Diesen steht es jedoch frei, die Aufnahme von weitergehenden Tätigkeiten an zusätzliche Ausbildungsanforderungen zu knüpfen. Letztere gelten gegebenenfalls auch für Inhaberinnen und Inhaber eines Ausbildungsnachweises, der gemäss Richtlinie automatisch anerkannt wird (Erwägungsgrund 25 RL 2005/36/EG). 3.3 Die Vorinstanz hat erwogen, die Tätigkeit als Apothekeninhaberin bzw. -inhaber sowie die Ausübung des Berufs in eigener fachlicher Verantwortung gehe über den durch Art. 45 Abs. 2 der Richtlinie garantierten Mindestzugang hinaus. Für solche Tätigkeiten widerspreche das Weiterbildungsobligatorium gemäss Art. 36 Abs. 2 MedBG dem FZA nicht. Diplome und Weiterbildungstitel aus der EU würden in der Schweiz gestützt auf Art. 15 bzw. 21 MedBG grundsätzlich anerkannt. Da der Beschwerdeführer nicht über einen ausländischen Weiterbildungstitel verfüge, gälten für ihn dieselben Voraussetzungen wie für inländische Apothekerinnen und Apotheker ohne Weiterbildungstitel und Berufsausübungsbewilligung (vgl. angefochtener Entscheid E. 2.4.3). – Der Beschwerdeführer bringt dagegen vor, sein Anspruch auf Erteilung der Berufsausübungsbewilligung ergebe sich unmittelbar aus Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie, der die Wirkungen der Anerkennung seines ausländischen Apothekerdiploms regle. Die Vorinstanz habe diese Bestimmung in ihrer Argumentation nicht beachtet. Da er in Deutschland ohne Einschränkung selbständig als Apotheker tätig sein dürfe, müsse ihm mit Anerkennung seines Diploms dieselbe Tätigkeit auch
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 09.03.2020, Nr. 100.2019.334U, im Kanton Bern zugänglich sein. Aus diesem Grund sei ihm die Berufsausübungsbewilligung zu erteilen (vgl. Beschwerde; Eingabe des Beschwerdeführers vom 18.11.2019, S. 1). 3.4 Nach Anerkennung seines Apothekerdiploms durch die MEBEKO hat der Beschwerdeführer Anspruch, in der Schweiz mindestens die in Art. 45 Abs. 2 der Richtlinie 2005/36/EG umschriebenen Tätigkeiten auszuüben. Mit der Vorinstanz ist festzuhalten, dass diese Bestimmung zwar eine «ergänzende Berufserfahrung» vorbehält, gestützt auf diesen Vorbehalt aber nicht das Erlangen eines Weiterbildungstitels im Sinn von Art. 36 Abs. 2 MedBG verlangt werden kann; gemäss der Begriffsumschreibung in Art. 3 Abs. 1 Bst. f der Richtlinie handelt es sich bei der Berufserfahrung (bloss) um die «tatsächliche und rechtmässige Ausübung des betreffenden Berufs» und nicht um eine Weiterbildung. Zählt also die Tätigkeit als Apothekerin bzw. Apotheker in eigener fachlicher Verantwortung zum Mindesttätigkeitsfeld gemäss Art. 45 Abs. 2 der Richtlinie, widerspricht das zusätzliche Erfordernis eines Weiterbildungstitels Anhang III bzw. Art. 9 FZA. Es ist durch Auslegung zu ermitteln, ob Art. 45 Abs. 2 der Richtlinie eine selbständige Tätigkeit bzw. eine eigene fachliche Verantwortung umfasst oder ob dem FZA bereits Genüge getan ist, wenn der Beschwerdeführer unter fachlicher Aufsicht Zugang zum Mindesttätigkeitsfeld erhält. Für das Verständnis des FZA und damit auch der Richtlinie 2005/36/EG ist die einschlägige Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) vor dem Zeitpunkt der Unterzeichnung des Abkommens (21.6.1999) massgebend (Art. 16 Abs. 2 FZA); später ergangene Urteile sind bei der Auslegung ebenfalls zu berücksichtigen. Das Bundesgericht weicht für die Auslegung abkommensrelevanter unionsrechtlicher Bestimmungen von Urteilen des EuGH nur bei Vorliegen triftiger Gründe ab (BGE 142 II 35 E. 3.1, 140 II 112 E. 3.2 je mit Hinweisen). – Im vorliegenden Zusammenhang ist die europäische Praxis betreffend Zulassung zum Betrieb von Apotheken zu beachten. Gemäss Rechtsprechung des EuGH regelt die Richtlinie 2005/36/EG den Kreis der Personen nicht, die zum Betrieb einer Apotheke berechtigt sind; deshalb darf die Betätigung als Inhaberin bzw. Inhaber einer Apotheke sowie die Errichtung einer solchen von der nationalen Regelung an weitere Ausbildungserfordernisse geknüpft werden (EuGH C-171/07 und C-172/07 vom 19.5.2009, Apothekerkammer
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 09.03.2020, Nr. 100.2019.334U, des Saarlandes u.a., Ziff. 20, C-531/06 vom 19.5.2009, Kommission gegen Italien, Ziff. 37; Rumetsch/Poledna, Eidgenössischer Weiterbildungstitel im Apothekerbereich – Umsetzungsprobleme, in Jusletter vom 28.1.2019, Rz. 17). Mithin besteht im europäischen Binnenmarkt für einen wesentlichen Aspekt der Berufstätigkeit in eigener fachlicher Verantwortung gerade keine Verpflichtung zur vorbehaltlosen Zulassung ausländischer Apothekerinnen und Apotheker. Gemäss Art. 21 Abs. 4 der Richtlinie 2005/36/EG sind die Vertragsstaaten denn auch nicht verpflichtet, anerkannte Ausbildungsnachweise für die Errichtung von neuen, der Öffentlichkeit zugänglichen Apotheken zuzulassen, sondern dürfen dafür ausdrücklich zusätzliche Voraussetzungen aufstellen. Insbesondere die geografische Verteilung der Apotheken und das Abgabemonopol für Arzneimittel fallen weiterhin in die Regelungszuständigkeit der Vertragsstaaten (vgl. Erwägungsgrund 26). Weiter ist anzunehmen, dass ein ausdrücklicher Hinweis in Art. 45 Abs. 2 aufgenommen worden wäre, wonach Apothekerinnen und Apotheker im Bereich des Mindesttätigkeitsfelds in eigener fachlicher Verantwortung bzw. selbständig tätig sein dürfen, wenn dies Teil der Regelung sein sollte. Angesichts der zentralen Bedeutung des Mindesttätigkeitsfelds und des bewussten Zulassens von höheren Ausbildungsanforderungen für Tätigkeiten, die darüber hinausgehen (vgl. Erwägungsgrund 25), spricht das Fehlen einer ausdrücklichen Regelung dagegen, dass die Betätigung in eigener fachlicher Verantwortung zum Mindesttätigkeitsfeld nach Art. 45 Abs. 2 zählt. Da die Richtlinie 2005/36/EG die Freizügigkeit sowohl der selbständigen als auch der «abhängigen» Berufsausübung fördern will (Erwägungsgrund 1), entspricht ein solches Verständnis des Mindesttätigkeitsfelds durchaus Sinn und Zweck der Richtlinie. Im Übrigen ist, entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers, im Rahmen der Richtlinie nicht nur als «Apothekerin» bzw. «Apotheker» zu bezeichnen, wer den Beruf selbständig ausübt. Die Richtlinie verzichtet auf eine Definition des Berufs und hält fest, dass die Berufsbezeichnung ungeachtet der unterschiedlichen nationalen Vorschriften für diese Tätigkeit zu verwenden ist (Erwägungsgrund 24). Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz zu Recht erwogen, die Tätigkeit des Beschwerdeführers als Apotheker in eigener fachlicher Verantwortung falle nicht ins Mindesttätigkeitsfeld nach Art. 45 Abs. 2 RL 2005/36/EG und das Weiterbildungs-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 09.03.2020, Nr. 100.2019.334U, obligatorium nach Art. 36 Abs. 2 MedBG stehe nicht im Widerspruch zum FZA. 3.5 Nichts anderes ergibt sich aus dem vom Beschwerdeführer angerufenen Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie. Gemäss dieser Bestimmung ermöglicht die Anerkennung der Berufsqualifikationen durch den Aufnahmestaat der begünstigten Person, dort denselben Beruf wie den, für den sie in ihrem Herkunftsstaat qualifiziert ist, aufzunehmen und unter denselben Voraussetzungen wie Inländerinnen und Inländer auszuüben. Die Richtlinie schliesst jedoch nicht aus, dass eine Person, die gestützt auf sie ihren Beruf im Aufnahmestaat ausüben will, nicht diskriminierende Ausübungsvoraussetzungen erfüllen muss, soweit diese objektiv gerechtfertigt und verhältnismässig sind (Erwägungsgrund 3). Nach Art. 4 Abs. 1 RL 2005/36/EG nicht von Bedeutung ist, ob der Beschwerdeführer in seinem Herkunftsstaat selbständig als Apotheker tätig sein dürfte; die Bestimmung verlangt nur, dass er den Apothekerberuf in der Schweiz unter denselben Voraussetzungen ausüben kann wie ein Inländer. Mit Anerkennung seines Diploms kann der Beschwerdeführer in der Schweiz als Apotheker arbeiten, das heisst insbesondere die in Art. 45 Abs. 2 RL 2005/36/EG vorgesehenen Tätigkeiten ausüben, und damit denselben Beruf wie in Deutschland aufnehmen. Er ist denn auch seit September 2018 bei der B.________, …, als Apotheker angestellt (vgl. Gesuch des Beschwerdeführers vom 6.12.2018, in Vorakten KAPA [act. 4A2]). Die Schweiz verleiht dem Diplom des Beschwerdeführers in Bezug auf die Aufnahme und die Ausübung der beruflichen Tätigkeit in ihrem Hoheitsgebiet dieselbe Wirkung wie den von ihr ausgestellten Ausbildungsnachweisen (vgl. auch Art. 21 Abs. 1 RL 2005/36/EG): Auch ein eidgenössisches Diplom in Pharmazie berechtigt seine Inhaberin bzw. seinen Inhaber nicht bereits dazu, als Apothekerin bzw. Apotheker in eigener fachlicher Verantwortung tätig zu sein. Vielmehr benötigt sie bzw. er dazu eine Berufsausübungsbewilligung. Wird die Bewilligung wie im vorliegenden Fall erst nach Inkrafttreten der Teilrevision beantragt, ist ein eidgenössischer Weiterbildungstitel gemäss Art. 36 Abs. 2 MedBG vorausgesetzt (vgl. auch Art. 2 Abs. 1 Bst. e i.V.m. Anhang 3a MedBV). Das Weiterbildungserfordernis gilt damit gleichermassen für Personen mit einem inländischen wie mit einem anerkannten ausländischen Diplom und stellt eine zulässige,
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 09.03.2020, Nr. 100.2019.334U, nicht diskriminierende Ausübungsvoraussetzung im Sinn von Erwägungsgrund 3 dar (vgl. auch E. 4 hiernach). 4. Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, die Vorinstanz verletze mit ihrem Entscheid das Gleichbehandlungsgebot gemäss FZA. 4.1 Nach Art. 2 FZA dürfen die Staatsangehörigen einer Vertragspartei, die sich rechtmässig im Hoheitsgebiet einer anderen Vertragspartei aufhalten, bei der Anwendung des FZA gemäss den Anhängen I, II und III nicht aufgrund ihrer Staatsangehörigkeit diskriminiert werden. Das Gleichbehandlungsgebot verbietet nach der bei der Auslegung des FZA zu berücksichtigenden Rechtsprechung des EuGH sowohl unmittelbare (offene) Diskriminierungen aufgrund der Staatsangehörigkeit als auch alle mittelbaren (verdeckten) Formen der Diskriminierung, die durch die Anwendung anderer Unterscheidungsmerkmale zum Ergebnis einer unterschiedlichen Behandlung je nach Staatszugehörigkeit führen würden. Danach sind auch solche innerstaatlichen Rechtsnormen und Massnahmen als mittelbar diskriminierend zu qualifizieren, die geeignet sind, sich stärker auf Staatsangehörige anderer Vertragsparteien als auf die Staatsangehörigen des Aufnahmestaats auszuwirken und infolgedessen erstere besonders benachteiligen, ausser sie sind objektiv gerechtfertigt und verhältnismässig (zum Ganzen BGE 140 II 364 E. 6.1-6.3, 140 II 112 E. 3.2.1, 136 II 241 E. 12 und 13.1, je mit Hinweisen). 4.2 Die Vorinstanz hat erwogen, Apothekerinnen und Apotheker mit einem anerkannten ausländischen Diplom seien Studienabgängerinnen und -abgängern mit eidgenössischem Diplom ohne Weiterbildung gleichgestellt. Diese erhielten ebenfalls keine Berufsausübungsbewilligung zur Tätigkeit in eigener fachlicher Verantwortung. Es bestehe weder eine unmittelbare noch eine mittelbare Diskriminierung von ausländischen Personen. Das Weiterbildungserfordernis nach Art. 36 Abs. 2 MedBG gelte unabhängig von der Staatsangehörigkeit der Apothekerin bzw. des Apothekers. Ebenso sei die Übergangsregel von Art. 65 Abs. 1bis MedBG ungeachtet
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 09.03.2020, Nr. 100.2019.334U, der Staatsangehörigkeit anwendbar (angefochtener Entscheid E. 2.4.3). – Der Beschwerdeführer bringt dagegen vor, die Gleichstellung mit Inhaberinnen bzw. Inhabern eines inländischen Diploms ohne Berufsausübungsbewilligung verletze das Gleichbehandlungsgebot nach FZA. Dieses verbiete, die Berufsausübungsbewilligung an zusätzliche Voraussetzungen zu knüpfen, die für inländische Apothekerinnen bzw. Apotheker nicht gälten. Indem Inhaberinnen und Inhaber eines eidgenössischen Apothekerdiploms, die vor Inkrafttreten der Teilrevision über eine Berufsausübungsbewilligung verfügten, ihren Beruf weiterhin in der ganzen Schweiz ohne eidgenössischen Weiterbildungstitel in eigener fachlicher Verantwortung ausüben dürften, geschehe aber genau dies (vgl. Eingabe des Beschwerdeführers vom 18.11.2019, S. 2 und 4). 4.3 Eine direkte Diskriminierung im Sinn des FZA liegt nicht vor: Die Vorinstanz hat zu Recht erkannt, dass das Weiterbildungserfordernis nach Art. 36 Abs. 2 MedBG ungeachtet der Staatsangehörigkeit der betroffenen Person gilt. Hingegen ist nicht auszuschliessen, dass von der Übergangsregel nach Art. 65 Abs. 1bis MedBG Schweizer Staatsangehörige stärker profitieren als solche aus EU-Staaten, da wohl vermehrt erstere bereits vor Inkrafttreten der Teilrevision im Besitz einer kantonalen Bewilligung zur selbständigen Berufsausübung waren. Sollte darin eine indirekte Ungleichbehandlung liegen, wäre diese jedoch objektiv gerechtfertigt. Das Weiterbildungserfordernis dient dem Schutz der öffentlichen Gesundheit, was ein sehr gewichtiges öffentliches Interesse darstellt. Die Pflicht zur Weiterbildung ist zum Schutz dieses Interesses geeignet und erforderlich sowie den betroffenen Personen zumutbar (vgl. hinten E. 5). Die Übergangsregel nach Art. 65 Abs. 1bis MedBG ihrerseits gewährleistet die Versorgungssicherheit, als Teilaspekt der öffentlichen Gesundheit, und bietet den bereits vor Inkrafttreten der Teilrevision selbständig tätigen Apothekerinnen und Apothekern einen Bestandesschutz. Als Ausnahme zum Weiterbildungserfordernis ist die Übergangsbestimmung nur so weit zu fassen, wie zur Gewährleistung der Versorgungssicherheit notwendig, und deshalb auf Apothekerinnen und Apotheker beschränkt, die schon vor dem 1. Januar 2018 über eine Berufsausübungsbewilligung für die Schweiz verfügten. Sodann ist der Vergleich des Beschwerdeführers mit EU-Staatsangehörigen, die im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit bis zu 90 Kalen-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 09.03.2020, Nr. 100.2019.334U, dertage im Jahr als Apothekerinnen und Apotheker in der Schweiz tätig sein können (vgl. Eingabe des Beschwerdeführers vom 18.11.2019, S. 3), unbehilflich, da insoweit keine vergleichbare Situation vorliegt (vgl. zu diesem Kriterium BGE 140 II 364 E. 6.1). Zusammenfassend ist das Gleichbehandlungsgebot nach FZA nicht verletzt und die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt ebenfalls als unbegründet. 4.4 Die Vorinstanz hat auch eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots nach Art. 8 der Bundesverfassung (BV; SR 101) bzw. Art. 10 der Verfassung des Kantons Bern (KV; BSG 101.1) verneint (vgl. angefochtener Entscheid E. 2.6). Diesbezüglich beanstandet der Beschwerdeführer den angefochtenen Entscheid nicht, weshalb sich Weiterungen dazu erübrigen, zumal nicht ersichtlich ist, dass Art. 8 BV bzw. Art. 10 KV im vorliegenden Fall einen weitergehenden Schutz vor Ungleichbehandlungen bietet als das Gleichbehandlungsgebot gemäss FZA. 5. Der Beschwerdeführer beruft sich ferner auf die Wirtschafts- und Niederlassungsfreiheit. Er führt diesbezüglich jedoch nur aus, er habe einen Anspruch darauf, nicht innert weniger Monate über einen Umzug in die Schweiz entscheiden zu müssen (vgl. Eingabe des Beschwerdeführers vom 18.11.2019, S. 3). Insbesondere erläutert er nicht, inwiefern die Erwägungen der Vorinstanz zur Wirtschaftsfreiheit unzutreffend sein sollen. Die Vorinstanz hat überzeugend dargelegt, dass das Weiterbildungserfordernis einen zulässigen Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV, Art. 23 KV) darstellt (vgl. Art. 36 BV): Das Weiterbildungsobligatorium beruht auf einer gesetzlichen Grundlage (Art. 36 Abs. 2 MedBG) und soll den Schutz der öffentlichen Gesundheit sicherstellen. Die Weiterbildungspflicht ist geeignet, das im öffentlichen Interesse liegende Ziel zu erreichen: Durch die zusätzlich erworbenen Kenntnisse wird die Qualität der Versorgung erhöht und damit werden die Patientinnen und Patienten besser geschützt. Das Gesundheitssystem als Ganzes erfährt dadurch ebenfalls eine Qualitätssteigerung. Ein milderes, gleich geeignetes Mittel zur Zielerreichung ist nicht ersichtlich, und die Absolvierung der berufsbegleitenden Weiter-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 09.03.2020, Nr. 100.2019.334U, bildung erweist sich zudem als zumutbar. Da einzig für die Berufsausübung in eigener fachlicher Verantwortung eine Weiterbildungspflicht besteht, wird der Kerngehalt der Wirtschaftsfreiheit gewahrt (vgl. zum Ganzen angefochtener Entscheid E. 2.5). 6. Der Beschwerdeführer bringt schliesslich noch vor, die Berufsausübungsbewilligung sei ihm aus Gründen des Vertrauensschutzes zu erteilen. 6.1 Der verfassungsmässige Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 9 BV bzw. Art. 11 Abs. 2 KV) verleiht in der Form des Vertrauensschutzes einen Anspruch auf Schutz berechtigten Vertrauens in behördliche Zusicherungen oder sonstiges, bestimmte Erwartungen begründendes Verhalten. Art. 9 BV bzw. Art. 11 Abs. 2 KV schützt auch das Vertrauen in eine unrichtige behördliche Auskunft. Vorausgesetzt wird, dass es sich um eine vorbehaltlose Auskunft der Behörde handelt, die sich auf eine konkrete, die Bürgerin bzw. den Bürger berührende Angelegenheit bezieht, und die Behörde für die Auskunft zuständig war oder die betroffene Person sie aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten durfte. Zudem durfte die Bürgerin bzw. der Bürger die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne weiteres erkennen können und muss im Vertrauen hierauf nicht ohne Nachteil rückgängig zu machende Dispositionen getroffen haben. Schliesslich ist erforderlich, dass die Rechtslage zur Zeit der Verwirklichung noch die gleiche ist wie im Zeitpunkt der Auskunftserteilung und dass das Interesse an der richtigen Durchsetzung des objektiven Rechts dasjenige am Vertrauensschutz nicht überwiegt (zum Ganzen BGE 143 V 95 E. 3.6.2, 137 II 182 E. 3.6.2; BVR 2017 S. 540 E. 6.2, 2015 S. 15 E. 4.1, 2013 S. 85 E. 6.1). Behördliche Auskünfte stehen also unter dem stillschweigenden Vorbehalt der Rechtsänderung. Ändert sich die Gesetzgebung, können sich Private nicht auf eine frühere Auskunft berufen, es sei denn, die auskunftserteilende Behörde sei für die Rechtsänderung selber zuständig und die Auskunft sei gerade im Hinblick auf diese Änderung erteilt worden, oder die Behörde wäre verpflichtet gewesen, auch über die möglichen Rechts-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 09.03.2020, Nr. 100.2019.334U, änderungen zu orientieren (Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, N. 695). 6.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, die MEBEKO habe ihm im Begleitschreiben zur Anerkennungsbestätigung die selbständige Berufsausübung als Apotheker zugesichert. Gestützt darauf habe er sich entschieden, sich in der Schweiz niederzulassen. Die Berufsausübungsbewilligung und damit die selbständige Berufsausübung würden ihm nun aber aufgrund der Teilrevision des MedBG verwehrt, woraus ihm ein persönlicher und wirtschaftlicher Schaden erwachse. Aus Gründen des Vertrauensschutzes hätte er in eindeutiger und verbindlicher Form informiert werden müssen, dass die selbständige Tätigkeit, wie sie im Begleitschreiben erwähnt werde, nur bis am 31. Dezember 2017 möglich sei (vgl. Eingabe des Beschwerdeführers vom 18.11.2019, S. 2 f.). 6.3 Die MEBEKO stellte dem Beschwerdeführer am 27. September 2017 die Anerkennungsbestätigung für sein ausländisches Apothekerdiplom aus. Im Begleitschreiben führte sie, soweit hier interessierend, Folgendes aus: «Dieses Diplom ist in der Schweiz anerkannt und hat in der Schweiz die gleiche Wirkung wie ein eidgenössisches Diplom. Es berechtigt seine Inhaberin oder seinen Inhaber zur selbständigen Ausübung des Apothekerberufes in der Schweiz. Bei dieser Bestätigung handelt es sich nicht um eine Bewilligung zur Berufsausübung. Für deren Erteilung sind alleine die Kantone zuständig» (vgl. BB 1). 6.4 Das Begleitschreiben vom 27. September 2017 enthält Informationen der MEBEKO zur selbständigen Berufsausübung als Apothekerin bzw. Apotheker sowie zur Wirkung der Anerkennung, was grundsätzlich eine Vertrauensgrundlage darstellen kann. Die Auskunft war indes korrekt. Geändert hat sich mit dem Inkrafttreten des revidierten Art. 36 Abs. 2 MedBG per 1. Januar 2018 vielmehr die Rechtslage. Eine Zusicherung mit Wirkung über den 1. Januar 2018 hinaus hat die MEBEKO nicht gegeben. Da der Beschwerdeführer sein Gesuch um Erteilung der Berufsausübungsbewilligung mehr als ein Jahr nach Anerkennung seines Diploms gestellt hat (vorne Bst. A), durfte er umso weniger erwarten, dass die Rechtslage gleich geblieben ist. Eine Aufklärungspflicht der MEBEKO bezüglich der anstehenden Gesetzesrevision ergibt sich weder aus dem MedBG noch aus
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 09.03.2020, Nr. 100.2019.334U, dem Geschäftsreglement der MEBEKO vom 19. April 2007 (SR 811.117.2). Dem Beschwerdeführer war zudem zuzumuten, sich mit Blick auf eine mögliche Berufstätigkeit in der Schweiz im Voraus über die geltende Rechtslage und allfällige bevorstehende Änderungen zu informieren (vgl. auch BGE 130 I 26 E. 3.3.3.3). Das KAPA hat im vorinstanzlichen Verfahren darauf hingewiesen, dass in den einschlägigen Fachzeitschriften Ende 2017 die neue Rechtslage mehrfach thematisiert worden sei (vgl. angefochtener Entscheid E. 2.7.1), was der Beschwerdeführer nicht bestreitet. Fraglich ist sodann, inwiefern die MEBEKO für die Auskunft über die selbständige Berufsausübung als Apothekerin bzw. Apotheker überhaupt zuständig war. Die selbständige Tätigkeit setzt eine Berufsausübungsbewilligung voraus, deren Erteilung in die Kompetenz der Kantone fällt. Darauf hat die MEBEKO den Beschwerdeführer in ihrem Schreiben ausdrücklich aufmerksam gemacht; damit kann die Auskunft auch nicht als vorbehaltlos gelten. Schliesslich steht dem privaten Interesse des Beschwerdeführers am Vertrauensschutz das Interesse an der richtigen Rechtsanwendung und am Schutz der öffentlichen Gesundheit entgegen. Das private Interesse wird dadurch relativiert, dass der Beschwerdeführer aufgrund der erteilten Stellvertreterbewilligung (vorne Bst. A) bereits in beschränktem Umfang die Tätigkeit eines Apothekers mit Berufsausübungsbewilligung übernehmen kann (vgl. Verfügung des KAPA vom 4.1.2019, in Vorakten KAPA [act. 4A2]). Die öffentlichen Interessen erscheinen demgegenüber sehr gewichtig. Wie es sich mit der Interessenabwägung konkret verhält, kann indes offenbleiben, da sich der Beschwerdeführer bereits mangels gleichgebliebener Rechtslage nicht auf den Vertrauensschutz berufen kann. 7. Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Ersatzfähige Parteikosten sind keine angefallen (vgl. Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 VRPG).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 09.03.2020, Nr. 100.2019.334U, Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 3'500.--, werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Es werden keine Parteikosten gesprochen. 4. Zu eröffnen: - Beschwerdeführer - Gesundheits-, Sozial- und Integrationsdirektion des Kantons Bern - Eidgenössisches Departement des Innern Der Abteilungspräsident: Die Gerichtsschreiberin: Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.