100.2016.319U KEP/ZEH/RAP Verwaltungsgericht des Kantons Bern Verwaltungsrechtliche Abteilung Urteil vom 9. März 2017 Verwaltungsrichter Burkhard, Abteilungspräsident Verwaltungsrichter Daum, Verwaltungsrichter Keller Gerichtsschreiberin Zemp 1. A.________ 2. B.________ 3. C.________ alle vertreten durch Fürsprecher … Beschwerdeführerinnen gegen 1. D.________ 2. E.________ 3. F.________ 4. G.________ alle vertreten durch Rechtsanwalt … Beschwerdegegnerschaft 1 Einwohnergemeinde Köniz Bauinspektorat, Landorfstrasse 1, 3098 Köniz Beschwerdegegnerin 2 und Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern Reiterstrasse 11, 3011 Bern
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 09.03.2017, Nr. 100.2016.319U, betreffend Baupolizei; nachträgliche Baubewilligung und Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands bezüglich Terrassennutzung auf Garagendach (Entscheid der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern vom 26. September 2016; RA Nr. 110/2015/176) Sachverhalt: A. A.________ reichte am 16. März 2013 bei der Einwohnergemeinde (EG) Köniz ein Baugesuch ein unter anderem für den Bau eines Wintergartens auf dem Dach der an das Einfamilienhaus auf der Parzelle Köniz Gbbl. Nr. 1___ angebauten Garage. Das Grundstück am … liegt in der Wohnzone W, Bauklasse IIa (nachfolgend: W IIa). Am 15. August 2013 erteilte die EG Köniz die Baubewilligung. Nach wiederholten Hinweisen aus der Nachbarschaft, wonach das Bauvorhaben nicht wie bewilligt ausgeführt werde, führten die Verantwortlichen der Gemeinde mehrere Augenscheine durch. Dabei stellten sie unter anderem fest, dass anstelle des Wintergartens im ersten Obergeschoss trotz Baueinstellungsverfügung ein Anbau mit gemauerten Ecken und Betondecke erstellt worden war (Wohnraumerweiterung). Ausserdem waren unbewilligt (Balkon-)Türen eingebaut worden mit Zugang auf das davor liegende Garagendach, auf welchem wiederum ohne Baubewilligung Geländer mit Sichtschutz zur Terrassennutzung angebracht worden waren. Mit Wiederherstellungsverfügungen vom 28. Januar und 8. April 2014 ordnete die EG Köniz unter Androhung der Ersatzvornahme den Rückbau sämtlicher nicht bewilligter Elemente im Bereich des Erweiterungsbaus und des Garagendachs an. A.________ ersuchte am 27. Februar und 3. September 2014 um Bewilligung der vorgenommenen Bauarbeiten. Mit Verfügung vom 26. November 2015 verweigerte die EG Köniz die nachträgliche Baubewilligung für die anstelle des Wintergartens ausgeführte Wohnraumerweiterung und für die Terrassennutzung auf dem Garagendach mit Geländer und Sichtschutz (Ziff. 2). Die Einsprachen von D.________, E.________,
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 09.03.2017, Nr. 100.2016.319U, F.________ und G.________ vom 8. September 2014 und 8. April 2015 hiess sie teilweise gut. Ausserdem ordnete sie folgende Wiederherstellungsmassnahmen an: «3. Der rechtmässige Zustand auf der Parzelle 1___ ist von der Grundeigentümerin, A.________, innert 180 Tagen seit Eröffnung dieser Verfügung wiederherzustellen. 4. Die Wiederherstellung hat im vollständigen Rückbau sämtlicher nicht bewilligter Elemente im Bereich des als Wintergarten bewilligten Neubaus zu erfolgen; insbesondere im Rückbau der betonierten Decke und der gemauerten Elemente. Die Fenstereinteilung muss den im Baugesuch Nr. 17553 bewilligten Plänen entsprechen. Dabei bleibt auch die Erstellung des Wintergartens gemäss Baubewilligung vom 15. August 2013 (Baugesuch Nr. 17553) möglich. 5. Weiter hat die Wiederherstellung im vollständigen Rückbau sämtlicher nicht bewilligter Elemente im Bereich des Garagendachs, die der Nutzung als Terrasse dienen können, zu erfolgen. Insbesondere sind die Geländer und der Sichtschutz […] zu entfernen. Die raumhohen Fenstertürelemente (Wintergarten auf Garagendach) sind derart zu sichern, dass sie nur zu Reinigungszwecken geöffnet werden können. 6. [Ersatzvornahme]» B. Gegen diese Verfügung reichte A.________ am 28. Dezember 2015 Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Am 22. Januar 2016 übertrug sie das Eigentum am Grundstück Nr. 1___ auf ihre Töchter B.________ und C.________, weswegen Letztere von Amtes wegen am Beschwerdeverfahren beteiligt wurden. Am 26. Juli 2016 führte die BVE einen Augenschein durch. Mit Entscheid vom 26. September 2016 hiess sie die Beschwerde teilweise gut, soweit sie darauf eintrat, und hob Ziffer 4 der angefochtenen Verfügung auf (Verzicht auf den Rückbau des Anbaus); sodann passte sie Ziffer 3 an (neue Wiederherstellungsfrist von zwei Monaten nach Rechtskraft des Entscheids). Im Übrigen wies sie die Beschwerde ab (Bestätigung des Bauabschlags für den Anbau und die Terrasse sowie Wiederherstellung im Bereich des Garagendachs). Die Verfahrenskosten auferlegte sie zu drei Vierteln A.________ sowie B.________ und C.________ und zu einem
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 09.03.2017, Nr. 100.2016.319U, Viertel D.________, E.________, F.________ und G.________; den Ersatz der Parteikosten verlegte sie im selben Verhältnis. C. Dagegen haben A.________ sowie B.________ und C.________ am 27. Oktober 2016 beim Verwaltungsgericht Beschwerde erhoben mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid der BVE sei teilweise aufzuheben und es sei die nachträgliche Baubewilligung für die Terrasse auf dem Garagendach zu erteilen. Folglich sei die angeordnete Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands der Terrasse (Entfernen des Geländers mit Sichtschutz und Sicherung der Fenstertüren) aufzuheben. Ausserdem seien die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens neu zu verlegen. Mit Beschwerdeantwort vom 30. November 2016 beantragen D.________, E.________, F.________ und G.________, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Zusätzlich seien A.________ sowie B.________ und C.________ zu verpflichten, den in der Zwischenzeit erstellten Terrassenboden (Holzrost und -latten) zurückzubauen. Die EG Köniz beantragt mit Beschwerdeantwort vom 21. November 2016, die Beschwerde sei abzuweisen. Die BVE schliesst in ihrer Vernehmlassung vom 10. November 2016 ebenfalls auf Abweisung der Beschwerde. Erwägungen: 1. 1.1 Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) zuständig (vgl. auch Art. 49 Abs. 2 des Baugesetzes vom
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 09.03.2017, Nr. 100.2016.319U, 9. Juni 1985 [BauG; BSG 721.0]). Die Beschwerdeführerin 1 hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen, ist durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt und hat als Baugesuchstellerin ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (Art. 79 Abs. 1 VRPG; vgl. auch Art. 40 Abs. 5 i.V.m. Abs. 2 BauG). Dasselbe gilt in Bezug auf die Beschwerdeführerinnen 2 und 3, welche als neue Grundeigentümerinnen durch den angefochtenen Entscheid (erstmals) beschwert sind (Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 12 N. 22, Art. 79 N. 10). Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten. 1.2 Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf Rechtsverletzungen hin (Art. 80 VRPG). 2. Vor Verwaltungsgericht umstritten ist nur noch die Nutzung des Garagendachs als Terrasse mit Geländer, Sichtschutz und Zugang durch die Fenstertüren des Erweiterungsbaus im ersten Obergeschoss (vorne Bst. B und C; Beschwerde S. 4 f. Ziff. 3). Zunächst fragt sich, ob die BVE die nachträgliche Baubewilligung hierfür zu Recht verweigert hat. 2.1 Die Vorinstanz hat zur Begründung des Bauabschlags ausgeführt, es sei unbestritten, dass einerseits die Umnutzung und der Umbau des Garagendachs zu einer Terrasse eine Baubewilligung voraussetzten und dass andererseits die Terrasse den Grenzabstand verletze. Da ein Näherbaurecht fehle, habe die Gemeinde die nachträgliche Baubewilligung zu Recht verweigert. Zudem hätten das der ursprünglichen Baubewilligung vom 15. August 2013 zugrunde liegende Baugesuch und die damals bewilligten Pläne entgegen dem Vorbringen der Beschwerdeführerinnen keine Terrassennutzung beinhaltet, weder eine vorbestehende noch eine neu geplante. Die Pläne für den Wintergarten hätten ferner keine Balkontüren, sondern nur Fenster enthalten. Die etwas andere Anordnung der Fenster auf der Westseite des Gebäudes lasse nicht auf Balkontüren schliessen. Daher sei im damaligen Baubewilligungsverfahren eine Terrassennutzung
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 09.03.2017, Nr. 100.2016.319U, mit Errichtung eines Geländers und Sichtschutz weder beantragt noch bewilligt worden (angefochtener Entscheid E. 4). 2.2 Zu prüfen ist vorab, ob bei der Nutzung des Garagendachs als Terrasse der erforderliche Grenzabstand eingehalten wird. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen ist dabei nicht allein das Terrassengeländer zu betrachten, sondern die Terrasse als Ganzes (Beschwerde S. 7 Ziff. 7; vgl. VGE 18599 vom 4.1.1993 E. 3 S. 9 ff.). 2.2.1 Für die gegenüber Nachbargrundstücken und gegenüber anderen Bauten und Anlagen einzuhaltenden Grenz- und Gebäudeabstände sind die Vorschriften der Gemeinden massgebend (Art. 12 Abs. 2 BauG). Die EG Köniz hat in den Art. 67 ff. des Baureglements vom 7. März 1993 (GBR) die Grenz- und Gebäudeabstände, das Bauen im Grenzabstand und das Näherbaurecht geregelt. Der Grenzabstand bezeichnet die geringste zulässige Entfernung eines Baus (Umfassungswand, Fassaden) von der Grundstücksgrenze. Es wird zwischen dem kleinen und dem grossen Grenzabstand unterschieden. Der Abstand zweier Gebäude muss wenigstens der Summe der dazwischen liegenden vorgeschriebenen Grenzabstände entsprechen (Art. 67 Abs. 2 und 3 Satz 1 GBR; vgl. auch Anhang I Skizze 2 GBR). Mit schriftlicher Zustimmung der Nachbarin bzw. des Nachbarn können die Grenzabstände reduziert werden, wenn die reglementarischen Gebäudeabstände gewahrt bleiben. Die Grenzabstände dürfen aber, wenn nicht direkt an die Grenze gebaut wird, in den Wohnzonen nicht weniger als 2,5 m betragen (Art. 77 Abs. 1 GBR). In den Zwischenraum, der durch die vorgeschriebenen Grenz- und Gebäudeabstände gebildet wird, dürfen unter anderem Terrassen mit dem vierten Teil des Grenzabstands auskragen. Bei nicht zusammengebauten oder nicht an der Grenze stehenden Gebäuden müssen Balkone, Erker, Dachaufbauten usw. von der angebauten Grenze einen Grenzabstand von wenigstens 2,5 m aufweisen. Diese Grenzabstände können mit schriftlicher Zustimmung der Nachbarin bzw. des Nachbarn beliebig reduziert werden (Art. 76 Abs. 1 und 2 GBR; vgl. auch Anhang I Skizze 10 GBR). 2.2.2 Der hier relevante kleine Grenzabstand zur gegen Westen angrenzenden Parzelle Köniz Gbbl. Nr. 2___ muss gemäss kommunalem Baureglement mindestens 5 m betragen (W IIa; Art. 93 Abs. 1 GBR). Folglich
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 09.03.2017, Nr. 100.2016.319U, dürfte die Terrasse 1,25 m in den Zwischenraum hinausragen, was sie mit einer Breite von rund 1,1 m einhält (¼ von 5 m; Art. 76 Abs. 1 GBR; vgl. Pläne «Nordfassade», «Südfassade» und «1. Obergeschoss», Vorakten EG Dossier Nr. 17553 Beilagen hinten). Der vorgeschriebene minimale Abstand zwischen dem (westlichen) Terrassenrand und der Nachbarparzelle Nr. 2___ muss sich auf mindestens 2,5 m belaufen (Art. 76 Abs. 2 GBR). Tatsächlich misst der Abstand zwischen dem Ende der Terrasse und der Nachbarparzelle indes lediglich rund 1,75 m (vgl. zum Ganzen Verfügung der EG Köniz vom 26.11.2015 E. 3.6 f. S. 8-10, Vorakten EG Dossier Nr. 17939 pag. 54-56). Die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bauen im Grenzstabstand gemäss Art. 76 Abs. 2 GBR sind somit nicht erfüllt. 2.2.3 Die Beschwerdeführerinnen vermögen das Unterschreiten des minimalen Grenzabstands zwischen der auskragenden Terrasse und der Nachbarparzelle Nr. 2___ nicht mit dem Hinweis zu begründen, das von E.________ als damaliger Eigentümerin der Parzelle (heute im Gesamteigentum von ihr und ihrem Ehemann) erteilte Näherbaurecht umfasse auch die Nutzung des Garagendachs als Terrasse (Beschwerde S. 7 Ziff. 7). Dieses Näherbaurecht bezieht sich gemäss Wortlaut der Zustimmungserklärung vom 9. März 2013 auf den Grenzabstand zwischen einem Bau und der Grundstücksgrenze («[…] erteilt hiermit […] das Recht, den projektierten Bau Umbau EFH […] mit einem reduzierten Grenzabstand von 3,50 m […] zu erstellen», Vorakten EG Dossier Nr. 17553 pag. 25; Art. 77 Abs. 1 GBR). Hier interessiert jedoch der Grenzabstand zwischen dem Terrassenrand als «angebauter Grenze» und der Grundstücksgrenze (Art. 76 Abs. 2 GBR; vorne E. 2.2.1 f.). Im Übrigen wäre der mit dem erwähnten Näherbaurecht vereinbarte Grenzabstand von 3,5 m ohnehin nicht gewahrt, beträgt doch der Abstand zwischen dem Terrassenrand und der Nachbarparzelle lediglich 1,75 m. Folglich ist auch das Vorbringen unbehelflich, aufgrund der erkennbaren Fenstertüren in den zur Erteilung des Näherbaurechts unterbreiteten und anschliessend bewilligten Plänen habe das Näherbaurecht auch für die Nutzung des Garagendachs zu gelten, zumal in den (damaligen) Bauplänen keine Balkontüren ersichtlich sind (Pläne «1. Obergeschoss» und «Westfassade», Vorakten EG Dossier Nr. 17553 Beilagen hinten). Ferner liegt kein Ausnahmegesuch betreffend
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 09.03.2017, Nr. 100.2016.319U, Bauen im Grenzabstand vor. Somit ist mit den Vorinstanzen darin einig zu gehen, dass bei einer Nutzung des Garagendachs als Terrasse die kommunalrechtlichen Voraussetzungen für das Bauen im Grenzabstand verletzt sind. 2.3 Was die Beschwerdeführerinnen ferner gegen die Ausführungen der BVE einwenden (Beschwerde S. 5 Ziff. 5), ist unbegründet. Selbst wenn die (Balkon-)Türen in den ursprünglichen Bauplänen enthalten wären, was wie erwähnt nicht zutrifft (E. 2.2.3 hiervor), würde das nicht bedeuten, dass eine Nutzung des Garagendachs als Terrasse mit Geländer und Sichtschutz «selbstverständlich inbegriffen» wäre. Soweit die Beschwerdeführerinnen erneut geltend machen, das Garagendach sei bereits früher als Terrasse benützt worden (Beschwerde S. 6 Ziff. 6), kann hierzu auf die zutreffenden Ausführungen der BVE zur Besitzstandsgarantie verwiesen werden. Danach weisen die Beschwerdeführerinnen weder eine (rechtskräftige) Baubewilligung bzw. eine Ausnahme von der Bewilligungspflicht für die Terrassennutzung nach noch die frühere Nutzung des Garagendachs als Terrasse. Darüber hinaus war ein einfacher und sicherer Zugang auf das Garagendach mangels Balkontüren nicht möglich. Vor allem schützt die Besitzstandsgarantie nicht eine blosse Nutzung, sondern nur die für die Nutzung getätigte Investition (Zaugg/Ludwig, Kommentar zum bernischen BauG, Band I, 4. Aufl. 2013, Art. 3 N. 2a mit Verweis auf BVR 2001 S. 125 E. 3; angefochtener Entscheid E. 4c f.; vgl. Fotos des früheren Zustands des Garagendachs Vorakten EG Dossier Nr. 17553 pag. 150 f. und Dossier Nr. 17809 pag. 55 sowie Beilage 1 zur Beschwerdeantwort vom 30.11.2016, act. 5A). 2.4 Im Weiteren ändern auch die von den Beschwerdeführerinnen angeführten Sicherheitsbedenken nichts an der zutreffenden Beurteilung der Vorinstanz (Beschwerde S. 6 f. Ziff. 6). Da das Garagendach nicht als Terrasse und damit als begehbare Fläche genutzt werden darf und insbesondere nicht mit einer bestimmungswidrigen Benützung durch Kinder zu rechnen ist, sind Art. 58 Abs. 1 der Bauverordnung vom 6. März 1985 (BauV; BSG 721.1) und die Norm des Schweizerischen Ingenieur- und Architektenvereins zu Geländer und Brüstungen in der Fassung vom März 2010 (SIA 358:2010), welche Schutzziele für die «normale Benutzung und
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 09.03.2017, Nr. 100.2016.319U, normales Verhalten» festlegt, nicht einschlägig (vgl. BVR 2011 S. 200 E. 4.4.1; Ziff. 1.2, 1.3.2 und 2.1.1 der SIA 358:2010; Beratungsstelle für Unfallverhütung [bfu], Fachbroschüre Geländer und Brüstungen, Bern 2016, abrufbar unter: <http://www.bfu.ch>, S. 4; Christoph Fritzsche, Absturzsicherheit in Wohngebäuden – zur Anwendung der SIA-Norm 358, in PBG 2005/2 S. 5 ff., 9; ferner zur Selbstverantwortung als Schranke der Sicherungspflicht etwa BGer 4A_521/2013 vom 9.4.2014 E. 3.2). Aus demselben Grund können sich die Beschwerdeführerinnen nicht auf das erwähnte Bundesgerichtsurteil berufen, welches eine fehlerhafte Brüstung auf einem als Balkon bewilligten und daher bestimmungsgemäss genutzten Balkon zum Inhalt hatte (zivilrechtlicher Haftungsprozess; BGer 19.6.1984, in SG 1984 Nr. 291, erwähnt in Christoph Fritzsche, a.a.O., Fn. 8, 37 und 42). 2.5 Die BVE hat die nachträgliche Baubewilligung für die Terrassennutzung mit Errichtung eines Geländers und Sichtschutz sowie Balkontüren somit zu Recht verweigert. 3. Es bleibt die angeordnete Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands zu überprüfen. 3.1 Wird ein Bauvorhaben ohne Baubewilligung oder in Überschreitung einer Baubewilligung ausgeführt oder werden bei der Ausführung eines bewilligten Vorhabens Vorschriften missachtet, so setzt die Baupolizeibehörde der jeweiligen Grundeigentümerin oder dem jeweiligen Grundeigentümer eine angemessene Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands unter Androhung der Ersatzvornahme (Art. 46 Abs. 1 und 2 BauG). Fallen Grundeigentum und Bauherrschaft auseinander, so kann sich die Wiederherstellungsverfügung auch an die Bauherrschaft richten, die als Verhaltensstörerin den ordnungswidrigen Zustand bewirkt und in erster Linie für die Beseitigung der Störung einzutreten hat (BVR 2008 S. 261 E. 3.2; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 12). Die Wiederherstellungsverfügung muss im öffentlichen Interesse liegen, verhältnismässig
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 09.03.2017, Nr. 100.2016.319U, sein und darf den Vertrauensgrundsatz nicht verletzen, was von Amtes wegen zu prüfen ist (Art. 47 Abs. 6 des Dekrets vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren [Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1]; statt vieler BVR 2013 S. 85 E. 5.1; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9). Das öffentliche Interesse ist im Allgemeinen gegeben, da der Einhaltung der baurechtlichen Bestimmungen und der konsequenten Verhinderung von Bauten und Anlagen, die der baurechtlichen Ordnung widersprechen, grosses Gewicht beizumessen ist (BVR 2003 S. 97 E. 3d; BGE 136 II 359 E. 6; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9a). Verhältnismässig ist die Wiederherstellungsverfügung aber nur, wenn sie geeignet ist, das angestrebte Ziel tatsächlich zu erreichen, nicht weiter geht als zur Herstellung des rechtmässigen Zustands nötig ist und die Belastung für die pflichtige Person in einem vernünftigen Verhältnis zum verfolgten Ziel steht. Auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit kann sich auch eine Bauherrschaft berufen, die nicht gutgläubig gehandelt hat. Sie muss aber in Kauf nehmen, dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutz der Rechtsgleichheit und der baulichen Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands erhöhtes Gewicht beimessen und die der Bauherrschaft allenfalls erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Mass berücksichtigen (BVR 2006 S. 444 E. 6.1, 2003 S. 97 E. 3b; BGE 132 II 21 E. 6.4; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9c Bst. c, je mit Hinweisen). 3.2 Die Gemeinde hat die Beschwerdeführerin 1 als damalige Grundeigentümerin mit Verfügung vom 26. November 2015 aufgefordert, sämtliche nicht bewilligten Elemente im Bereich des Garagendachs, welche der Nutzung als Terrasse dienen können, innert 180 Tagen seit Eröffnung der Verfügung vollständig zurückzubauen. Insbesondere seien die Geländer und der Sichtschutz im Bereich des Garagendachs zu entfernen. Die raumhohen Fenstertürelemente (Wintergarten auf Garagendach) seien derart zu sichern, dass sie nur zu Reinigungszwecken geöffnet werden können (Ziff. 3 und 5, Vorakten EG Dossier Nr. 17939 pag. 59; vorne Bst. A). Die Vorinstanz hat diese Anordnung bestätigt unter Anpassung der Wiederherstellungsfrist auf zwei Monate nach Rechtskraft des Entscheids (angefochtener Entscheid Dispositiv Ziff. 1; vorne Bst. B).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 09.03.2017, Nr. 100.2016.319U, 3.3 Das öffentliche Interesse an der verfügten Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands liegt in der Einhaltung und Durchsetzung der baurechtlichen Ordnung, hier namentlich des Grenz- und Gebäudeabstands. Die Grenzabstandsvorschriften liegen entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen sowohl im nachbarlichen als auch im öffentlichen Interesse (Beschwerde S. 9 Ziff. 8): Sie sollen einerseits die Nachbarschaft vor Beeinträchtigungen schützen und andererseits der guten Gestaltung des Ortsbilds, der Ästhetik sowie der Gesundheits- und Feuerpolizei dienen (BVR 2016 S. 402 E. 8.8.2; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 12 N. 8, Art. 46 N. 9a). 3.4 Die Wiederherstellungsmassnahme erweist sich entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen auch als verhältnismässig (Beschwerde S. 8 f. Ziff. 8). Durch den Rückbau des Geländers und des Sichtschutzes sowie das Verschliessen der raumhohen Fenstertürelemente des Anbaus wird der grenzabstandsverletzenden Nutzung der Garagenfläche als Terrasse entgegengewirkt. Die angeordnete Massnahme ist daher geeignet, die Grenzabstandsvorschriften und damit die baurechtliche Nutzungsordnung durchzusetzen. Weniger weit reichende Massnahmen wären hierfür nicht genügend; namentlich wäre ein Benützungsverbot nicht zielführend, da dieses nur mit unverhältnismässigem Verwaltungsaufwand kontrollierbar und durchsetzbar wäre (Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 10 mit Hinweisen). Soweit die Beschwerdeführerinnen geltend machen, auf den Rückbau des am Geländer angebrachten Sichtschutzes sei zu verzichten, da daran (auch) ein nachbarliches Interesse bestehe, verkennen sie, dass zur Verhinderung der Terrassennutzung und zur Durchsetzung der baurechtlichen Ordnung gerade sämtliche rechtswidrig erstellten Elemente zu entfernen sind. Kommt hinzu, dass der Sichtschutz vom Terrassenboden gemessen rund 1 m in die Höhe ragt, so dass die Sicht einer im Anbau oder auf dem Garagendach stehenden Person auf die Nachbarparzelle nicht eingeschränkt wird. Die vorgebrachten Sicherheitsbedenken vermögen daran nichts zu ändern, da das Garagendach wie erwähnt nicht als Terrasse genutzt werden darf (vorne E. 2.4). Die angeordnete Wiederherstellungsmassnahme ist daher nötig, um das angestrebte Ziel zu erreichen. Schliesslich ist die Massnahme auch zumutbar. Dabei ist darauf hinzuweisen, dass der Rückbau des Geländers mit Sichtschutz sowie die Sicherung
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 09.03.2017, Nr. 100.2016.319U, der Balkontüren mit Blick auf die ohne Baubewilligung getätigten, relativ weitreichenden baulichen Änderungen ein Minimum darstellt; die BVE hat aus Gründen der Verhältnismässigkeit schon von einer Wiederherstellung des anstelle des Wintergartens unbewilligt ausgeführten Anbaus abgesehen (angefochtener Entscheid E. 6e). Dass die Kosten für die Wiederherstellung unverhältnismässig hoch wären, machen die Beschwerdeführerinnen zu Recht nicht geltend, zumal eine bösgläubige Bauherrschaft sich kaum je erfolgreich darauf berufen kann (Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9c Bst. c). 3.5 Die angeordnete Wiederherstellungsmassnahme erweist sich damit als verhältnismässig und ist zu bestätigen. Für diese Beurteilung bedarf es nach dem vorstehend Gesagten keiner weiteren Abklärungen. Der Beweisantrag, es sei nötigenfalls ein gerichtlicher Augenschein anzuordnen (Beschwerde S. 9 Ziff. 8), wird daher abgewiesen. Soweit die Beschwerdegegnerschaft 1 die Beschwerdeführerinnen zusätzlich zum Rückbau des in der Zwischenzeit mit Holzrost und -latten erstellten Terrassenbodens verpflichten will (Beschwerdeantwort Rechtsbegehren 2 und S. 6 Ziff. 4.3 a.E.), kann darauf nicht eingegangen werden, da das Begehren ausserhalb des Streitgegenstands liegt (vorne Bst. A und B; vgl. BVR 2011 S. 391 E. 2.1). Es ist Sache der Gemeinde, hierzu eine Wiederherstellungsverfügung zu erlassen, ebenso wie hinsichtlich der – entgegen den bewilligten Plänen entfernten – Abschrankung zum Südbalkon hin (angefochtener Entscheid E. 7d), und mit Blick auf die wiederholten Zuwiderhandlungen gegen die baupolizeilichen Anordnungen eine Strafanzeige zu prüfen (Art. 50 BauG). 4. Die Beschwerdeführerinnen kritisieren schliesslich die vorinstanzliche Kostenverteilung (Beschwerde S. 9 Ziff. 9). 4.1 Die Verfahrenskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt, es sei denn, das prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere Verlegung oder die besonderen Umstände rechtfertigten, keine Verfah-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 09.03.2017, Nr. 100.2016.319U, renskosten zu erheben (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei zudem die Parteikosten zu ersetzen, sofern nicht deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung oder die Wettschlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als gerechtfertigt erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG). In Bezug auf die Bestimmung und Verlegung von Verfahrens- und Parteikosten auferlegt sich das Gericht praxisgemäss eine gewisse Zurückhaltung und billigt den vorinstanzlichen Behörden in dieser Hinsicht einen grossen Beurteilungs- und Ermessensspielraum zu (BVR 2004 S. 133 E. 1.3; zuletzt VGE 2016/1 vom 16.12.2016 E. 9; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 80 N. 15, Art. 103 N. 5, Art. 104 N. 7 mit Hinweisen). 4.2 Die BVE hat den Bauabschlag der Gemeinde für den unbewilligt ausgeführten Anbau und für die Terrassennutzung bestätigt. Ebenso hat sie die von der Gemeinde angeordnete Wiederherstellungsmassnahme in Bezug auf die Terrassennutzung geschützt. Hingegen hat die Vorinstanz auf die von der Gemeinde angeordnete Wiederherstellung des anstelle des Wintergartens ausgeführten Anbaus verzichtet. Sie hat zusammenfassend festgestellt, dass die Beschwerdeführerin und die von Amtes wegen am Verfahren Beteiligten einerseits und die Einsprecherinnen und Einsprecher als Beschwerdegegnerschaft andererseits je teilweise unterliegen und obsiegen. Es rechtfertige sich diesem Verfahrensausgang entsprechend, der Beschwerdeführerin und den von Amtes wegen am Verfahren Beteiligten drei Viertel und den Beschwerdegegnerinnen und Beschwerdegegnern ein Viertel der Verfahrenskosten aufzuerlegen. Die Parteikosten seien im selben Verhältnis zu verteilen (angefochtener Entscheid E. 8; vorne Bst. B). 4.3 Es ist nicht ersichtlich, weswegen die BVE rechtsfehlerhaft gehandelt haben soll, indem sie die Beschwerdeführerin und die von Amtes wegen am Verfahren Beteiligten zur Zahlung der Verfahrenskosten sowie der gegnerischen Parteikosten im Umfang von je drei Vierteln verurteilt und ihnen einen Ersatz von einem Viertel der eigenen Parteikosten zugesprochen hat (entsprechend dem Unterliegen in drei von vier Punkten), zumal der BVE in diesen Belangen ein gewisser Spielraum zusteht (vorne E. 4.1). Die Beschwerdeführerinnen legen denn auch nicht dar, weswegen diese
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 09.03.2017, Nr. 100.2016.319U, Kostenverteilung nicht sachgerecht, hingegen die hälftige Teilung der Verfahrenskosten und die Wettschlagung der Parteikosten angebracht gewesen sein soll. Die vorinstanzliche Kostenverlegung ist somit nicht zu beanstanden. Der angefochtene Entscheid hält auch in diesem Punkt der Rechtskontrolle stand. 5. Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde in sämtlichen Teilen als unbegründet und ist abzuweisen. Die Beschwerdeführerinnen haben unter Solidarhaft die Verfahrenskosten zu tragen und der Beschwerdegegnerschaft 1 die Parteikosten zu ersetzen (Art. 108 Abs. 1 und 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 und Art. 106 VRPG). Der Gemeinde sind keine ersatzfähigen Parteikosten angefallen (Art. 104 Abs. 1 und 4 VRPG). Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 3'000.--, werden den Beschwerdeführerinnen auferlegt. 3. Die Beschwerdeführerinnen haben der Beschwerdegegnerschaft 1 die Parteikosten, bestimmt auf Fr. 3'294.-- (inkl. Auslagen und MWSt), zu ersetzen. 4. Zu eröffnen: - den Beschwerdeführerinnen - der Beschwerdegegnerschaft 1 - der Einwohnergemeinde Köniz - der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 09.03.2017, Nr. 100.2016.319U, Der Abteilungspräsident: Die Gerichtsschreiberin: Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begründung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.