Bern Verwaltungsgericht 27.02.2014 100 2013 435

100.2013.435U STE/RAP Verwaltungsgericht des Kantons Bern Verwaltungsrechtliche Abteilung Urteil vom 27. Februar 2014 Verwaltungsrichter Burkhard, Abteilungspräsident Verwaltungsrichterinnen Herzog und Steinmann Gerichtsschreiberin Geiser Keller A.________ und B.________ vertreten durch Fürsprecher … Beschwerdeführende gegen C.___ AG handelnd durch die statutarischen Organen vertreten durch Fürsprecher … Beschwerdegegnerin 1 und Einwohnergemeinde D.________ Bauinspektorat Beschwerdegegnerin 2 sowie Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern Reiterstrasse 11, 3011 Bern betreffend Betrieb eines Brechers; aufschiebende Wirkung bzw. vorsorglicher Betriebsstopp (Zwischenverfügung der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern vom 13. November 2013; RA Nr. 110/2013/370)

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27.02.2014, Nr. 100.2013.435U, Seite 2 Sachverhalt: A. Nachdem die C.___ AG auf dem Betriebsareal ihres Belagswerks in … offenbar im Jahr 2008 einen sog. mobilen Brecher im Freien aufgestellt und in Betrieb genommen hatte, reichte sie bei der Einwohnergemeinde (EG) D.________ am 2. November 2012 ein nachträgliches Baugesuch ein für die «mobile Aufbereitung von bituminösem und mineralischem Recycling-Material für die Mischgutproduktion». Dagegen erhoben unter anderen A.________ und B.________ Einsprache. Vorsorglich verlangten sie, der Betrieb des Brechers sei bis zum Vorliegen einer rechtskräftigen Baubewilligung einzustellen. Mit Verfügung vom 4. Juli 2013, welche den Einsprechenden nicht eröffnet wurde, verzichtete das Bauinspektorat von D.________ darauf, ein Benützungsverbot zu erlassen. Am 19. August 2013 wies die EG D.________ die Einsprachen ab und erteilte die nachgesuchte Bewilligung unter Auflagen. B. Dagegen erhob die C.___ AG am 18. September 2013 Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE). Mit Verfügung vom 20. September 2013 gab das instruierende Rechtsamt der BVE den Einsprecherinnen und Einsprechern Gelegenheit zur Verfahrensteilnahme, teilte mit, es gedenke, der Beschwerde der C.___ AG die aufschiebende Wirkung zu entziehen und gab Gelegenheit zur Äusserung. Am 24. September 2013 erhoben A.________ und B.________ ihrerseits Beschwerde gegen die Baubewilligung vom 19. August 2013 und beantragten, der Betrieb des Brechers sei vorsorglich bis zum Vorliegen einer rechtskräftigen Baubewilligung zu untersagen. Am 21. Oktober 2013 reichten A.________ und B.________ nebst einer Beschwerdeantwort eine weitere Beschwerde ein gegen die ihnen seither zur Kenntnis gelangte Verfügung der Gemeinde vom 4. Juli 2013 (Verzicht auf Benützungsverbot). Mit Vernehmlassung vom 28. Oktober 2013 beantragte die Gemeinde, die Beschwerde der C.___ AG sei abzuweisen, auf die Beschwerde sowie das Gesuch um Erlass von vorsorglichen Massnahmen von A.________ und B.________ sei nicht einzutreten, eventuell sei beides abzuweisen. Die C.___ AG beantragte mit Beschwerdeantwort vom 30. Oktober 2013 namentlich, der Beschwerde von A.________ und B.________ und ihrer eigenen

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27.02.2014, Nr. 100.2013.435U, Seite 3 Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu entziehen. Ausserdem sei ihr vorsorglich zu erlauben, den Brecher ohne die zeitliche Beschränkung von sechs Stunden pro Tag zu betreiben. Mit Zwischenverfügung vom 13. November 2013 wies das Rechtsamt der BVE das Gesuch von A.________ und B.________ um vorsorgliches Verbot des Brecherbetriebs ebenso ab, wie den «Antrag vom 21. Oktober 2013, die Verfügung der Gemeinde D.________ vom 4. Juli 2013 mit Verzicht auf ein Benützungsverbot für den Brecher sei aufzuheben» (Ziff. 2). Das Gesuch der C.___ AG um Entzug der aufschiebenden Wirkung der Beschwerden hiess es gut (Ziff. 3), hingegen wies es das Gesuch um vorsorgliche Erlaubnis, den Brecher ohne Einschränkung der täglichen Betriebsdauer betreiben zu dürfen, ab (Ziff. 4). Die Verfahrenskosten auferlegte es je hälftig der C.___ AG und A.________ und B.________ (Ziff. 5); Parteikosten sprach es keine (Ziff. 6). C. Gegen diese Verfügung haben A.________ und B.________ am 13. Dezember 2013 Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie beantragen, Ziff. 2, 3, 5 und 6 der angefochtenen Verfügung seien aufzuheben, ihrer Baubeschwerde vom 24. September 2013 sei aufschiebende Wirkung zuzuerkennen und der Betrieb des Brechers sei bis zum Vorliegen einer rechtskräftigen Baubewilligung einzustellen. Die C.___ AG beantragt mit Beschwerdeantwort vom 20. Januar 2014, die Beschwerde sei zurückzuweisen, eventuell abzuweisen. Die BVE stellt in ihrer Vernehmlassung vom 10. Januar 2014 Antrag auf Abweisung. Die EG D.________ hat mit Stellungnahme vom 14. Januar 2014 erklärt, sie verzichte darauf, Anträge zu stellen, und verweise auf die aus ihrer Sicht zutreffende Begründung der BVE in der angefochtenen Verfügung.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27.02.2014, Nr. 100.2013.435U, Seite 4 Erwägungen: 1. 1.1 Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Hauptsache als letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) zuständig und somit auch zur Beurteilung der Beschwerde gegen die im Beschwerdeverfahren betreffend die Baubewilligung vom 19. August 2013 erlassene Zwischenverfügung betreffend vorsorgliche Massnahmen (Art. 75 Bst. a VRPG; vgl. auch Art. 29 VRPG). Anders als die Beschwerdegegnerin 1 vorbringt, stammt die angefochtene Verfügung von der BVE als Vorinstanz des Verwaltungsgerichts, ist für die Anordnung von vorsorglichen Massnahmen doch die instruierende Behörde zuständig (Art. 27 Abs. 1 VRPG), d.h. im Fall der BVE deren Rechtsamt (Art. 7 Abs. 1 Bst. b der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der BVE [OrV BVE; BSG 152.221.191]). Das instruierende Rechtsamt verfügt die vorsorgliche Massnahme anstelle der Direktion, weshalb ein verwaltungsinternes Rechtsmittel ausgeschlossen ist. Etwas anderes gilt, soweit die BVE als Rechtsmittelinstanz über die Beschwerde gegen die Baupolizeiverfügung der Gemeinde vom 4. Juli 2013 zu entscheiden hat: Die Gemeinde hat darauf verzichtet, den Betrieb des Brechers baupolizeilich vorläufig einzustellen. Das Rechtsamt der BVE hat befunden, die gegen diese Verfügung gerichtete Beschwerde gehe in den Anträgen um Erlass einer vorsorglichen Massnahme auf und habe keine eigenständige Bedeutung. Insoweit gilt es klarzustellen, dass es sich bei der kommunalen Baupolizeiverfügung um ein eigenständiges Anfechtungsobjekt handelt (vgl. Art. 49 des Baugesetzes vom 9. Juni 1985 [BauG; BSG 721.0]). Über die dagegen erhobene Beschwerde hat die BVE – und nicht ihr instruierendes Rechtsamt – zu befinden (Art. 62 Abs. 1 Bst. c VRPG, Art. 49 Abs. 1 BauG) und erst im Anschluss daran gegebenenfalls das Verwaltungsgericht. Die hier angefochtene Zwischenverfügung ist somit mangels Zuständigkeit des Rechtsamts der BVE aufzuheben, soweit damit die Beschwerde gegen die Verfügung der Gemeinde vom 4. Juli 2013 abgewiesen wurde (vgl. aber hinten E. 2.2). 1.2 Angefochten ist eine Zwischenverfügung im Sinn von Art. 61 Abs. 1 Bst. g VRPG, mit der die BVE das Gesuch um Erlass eines provisorischen Betriebsverbots abgewiesen und den Baubeschwerden die aufschiebende Wirkung entzogen hat.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27.02.2014, Nr. 100.2013.435U, Seite 5 Zwischenverfügungen betreffend vorsorgliche Massnahmen einschliesslich Anordnungen betreffend die aufschiebende Wirkung sind unter anderem dann selbständig anfechtbar, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (Art. 74 Abs. 3 i.V.m. Art. 61 Abs. 3 Bst. a VRPG). Als nicht wieder gutzumachender Nachteil wird praxisgemäss ein schutzwürdiges Interesse an der sofortigen Aufhebung oder Abänderung der Zwischenverfügung verstanden. Damit ist nicht ein irreparabler Schaden gemeint. Ein hinreichendes Rechtsschutzinteresse an der sofortigen Anfechtung der Zwischenverfügung ist bereits gegeben, wenn ein günstiger Endentscheid für die betroffene Person nicht jeden Nachteil zu beseitigen vermag. Dabei genügt auch ein tatsächliches – etwa bloss wirtschaftliches – Interesse, soweit es für die betroffene Person nicht nur darum geht, eine Verteuerung oder eine aus wirtschaftlicher Sicht ungünstige Verlängerung des Verfahrens zu verhindern. Der Nachweis, dass die Zwischenverfügung einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann, obliegt der Person, die gegen die Zwischenverfügung opponiert. Es genügt, wenn sie dies glaubhaft macht (BVR 2011 S. 508 E. 1.3, 2010 S. 411 E. 1.2.6, 2009 S. 189 E. 1.2.1; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 61 N. 4 f.; vgl. auch BGE 130 II 149 E. 1.1). – Gestützt auf die vorsorglichen Anordnungen der Vorinstanz wird der Beschwerdegegnerin 1 erlaubt, den ohne Baubewilligung errichteten und in Betrieb genommenen Brecher während der Dauer des Verfahrens – unter Beachtung der Auflagen gemäss nachträglicher Baubewilligung – weiterhin zu betreiben. Die Beschwerdeführenden sind somit den vom Brechereinsatz herrührenden zusätzlichen Immissionen aus dem Belagswerk und damit Nachteilen ausgesetzt, die nicht wieder gutzumachen wären, wenn dereinst in der Hauptsache zu ihren Gunsten entschieden würde. 1.3 Die Beschwerdeführenden haben am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen, sind durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung (Art. 79 Abs. 1 VRPG). Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist somit einzutreten. 1.4 Über Beschwerden gegen Zwischenverfügungen und -entscheide urteilen die Mitglieder des Verwaltungsgerichts als Einzelrichterinnen oder Einzelrichter (Art. 57 Abs. 2 Bst. b des Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1]). Die rechtlichen Verhältnisse rechtfertigen indes die Überweisung der Sache an die Kammer (Art. 57 Abs. 6 i.V.m. Art. 56 Abs. 1 GSOG).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27.02.2014, Nr. 100.2013.435U, Seite 6 1.5 Das Verwaltungsgericht überprüft die angefochtene Zwischenverfügung auf Rechtsverletzungen hin (Art. 80 VRPG). 2. Die Vorinstanz hat sich für die Beurteilung des Gesuchs um vorläufiges Verbot des Betriebs des Brechers hauptsächlich auf Art. 46 BauG gestützt. 2.1 Mit der Anordnung der sofortigen Baueinstellung und gegebenenfalls eines Benützungsverbots leitet die Baupolizeibehörde von Amtes wegen das Wiederherstellungsverfahren ein, sobald sie Kenntnis von wesentlichen baurechtswidrigen Tatbeständen erhält. In der Regel verfügt sie gleichzeitig die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands (Art. 46 Abs. 1 und 2 BauG; Zaugg/Ludwig, Kommentar zum bernischen BauG, Band I, 4. Aufl. 2013, Art. 46 N. 2 und 3). Zwar trifft es zu, dass Baueinstellung und Benützungsverbot sofort vollstreckbare, ihrem Inhalt nach vorsorgliche Massnahmen darstellen, die der allgemeinen Regelung nach Art. 27 VRPG vorgehen (Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 3 f.; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 27 N. 14 und 21). Sie stehen jedoch ausschliesslich der Baupolizeibehörde zur Verfügung und regeln den vorläufigen Rechtsschutz im Fall formell rechtswidriger Bautätigkeit bis zum rechtskräftigen Abschluss des erstinstanzlichen Verfahrens. Mit der Rechtskraft der Wiederherstellungsverfügung oder der nachträglichen Baubewilligung – nicht schon während der Rechtsmittelfrist gegen diese Verfügungen – fallen Einstellungsverfügung und Benützungsverbot ohne weiteres dahin (Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 4; vgl. auch Art. 28 Abs. 2 VRPG). – Die BVE ist sowenig wie das Verwaltungsgericht Baupolizeibehörde, weshalb sie das verlangte Betriebsverbot nicht gestützt auf Art. 46 Abs. 1 BauG hätte erlassen können, sondern allenfalls als vorsorgliche Massnahme im Sinn von Art. 27 VRPG (vgl. VGE 21598/21602-21604U1 vom 16.6.2003, E. 4.4.5 f.; anders: BVR 1994 S. 525 E. 2b; VGE 21570/21571 vom 22.1.2003, E. 3a). Es kann denn auch die sofortige Vollstreckbarkeit von Einstellungsverfügungen und Benützungsverboten durch eine vorsorgliche Massnahme nach Art. 27 VRPG aufgehoben werden (vgl. Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art.46 N. 4; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 27 N. 7, Art. 68 N. 3; BVR 2008 S. 433 E. 1.1.5).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27.02.2014, Nr. 100.2013.435U, Seite 7 2.2 Die Gemeinde hat weder ein vorsorgliches Benützungsverbot noch die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands verfügt, sondern das Vorhaben nachträglich bewilligt (vgl. Bst. A). Hätte sie ein Benützungsverbot erlassen, wäre dieses mit der nachträglichen Baubewilligung dahingefallen (vorne E. 2.1). Es ist deshalb nicht ersichtlich, dass die Beschwerdeführenden noch ein schutzwürdiges Interesse an der Behandlung einer Beschwerde haben könnten, die sich gegen die Verfügung vom 4. Juli 2013 über das (verweigerte) Benützungsverbot während des mittlerweile abgeschlossenen kommunalen Verfahrens richtet. Hingegen war durch die instruierende Behörde im hängigen Baubeschwerdeverfahren zu prüfen, ob und gegebenenfalls welche vorsorglichen Massnahmen erforderlich sind (vorne E. 2.1). 2.3 Zum einstweiligen Rechtsschutz zählt auch die aufschiebende Wirkung eines Rechtsmittels. Sie hält das streitige Rechtsverhältnis in der Schwebe und verhindert, dass von einer begünstigenden Verfügung wie hier Gebrauch gemacht werden kann, bevor diese in (formelle) Rechtskraft erwachsen ist (Art. 68 VRPG; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 27 N. 3 und 7; für den vorläufigen Rechtsschutz vor Beschwerdeerhebung vgl. Art. 2 Abs. 1 des Dekrets vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren [Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1]; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 27 N. 9). Mangels anderweitiger gesetzlicher Regelung kommt einer Beschwerde gegen eine (nachträgliche) Baubewilligung – anders als einer Beschwerde gegen eine Baueinstellungsverfügung oder ein Benützungsverbot nach Art. 46 Abs. 1 BauG – aufschiebende Wirkung zu (Art. 68 Abs. 1 VRPG; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 4 und Art. 49 N. 2). Diese kann gemäss Art. 68 Abs. 2 VRPG entzogen werden, wenn wichtige Gründe vorliegen. Als wichtige Gründe gelten insbesondere ein privates Interesse an der sofortigen Wirksamkeit einer begünstigenden Verfügung, sofern dadurch der Ausgang des Verfahrens nicht beeinflusst wird oder eine summarische Prüfung ergibt, dass die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist (Art. 68 Abs. 5 Bst. b VRPG). 2.4 Die BVE hat es abgelehnt, den noch nicht rechtskräftig bewilligten Betrieb des Brechers während der Dauer des Baubeschwerdeverfahrens zu verbieten. Ihres Erachtens wäre ein solches Benützungsverbot unverhältnismässig, jedenfalls soweit der Brecher maximal sechs Stunden pro Tag eingesetzt werde, solange die Lärmschutzwand noch nicht gebaut sei. Weil die Verhältnisse kein Benützungsverbot erforderten, habe die Betreiberin des Brechers ein privates Interesse an der sofortigen Wirksamkeit der Baubewilligung, zumal der Ausgang des Verfahrens dadurch nicht be-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27.02.2014, Nr. 100.2013.435U, Seite 8 einflusst werde. Darin liege ein wichtiger Grund, den Beschwerden die aufschiebende Wirkung zu entziehen. Von der angefochtenen Baubewilligung dürfe somit – unter Beachtung der entsprechenden Auflagen und Bedingungen – bereits während des Beschwerdeverfahrens Gebrauch gemacht werden. – Abgesehen davon, dass für ein vorsorgliches Benützungsverbot im Baubeschwerdeverfahren Art. 27 VRPG und nicht Art. 46 BauG massgebend ist (vorne E. 2.1), kommt der Beschwerde gegen die (nachträgliche) Baubewilligung von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zu. Davon geht im Übrigen auch die Vorinstanz aus (E. 3 der angefochtenen Verfügung). Das bedeutet aber, dass von der angefochtenen Bewilligung schon deshalb – dessen ungeachtet, dass die Gemeinde vor der (nachträglichen) Bewilligung kein Benützungsverbot erlassen hat – kein Gebrauch gemacht werden darf, es sei denn, die aufschiebende Wirkung der Baubeschwerde sei entzogen worden. 3. Nach dem Gesagten ist zunächst zu prüfen, ob die BVE den Beschwerden zu Recht die aufschiebende Wirkung entzogen hat. 3.1 Ein Abrücken von der rechtsstaatlich begründeten Regel, wonach ordentlichen Rechtsmitteln von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zukommt, damit die Rechtmässigkeit von Verfügungen justizmässig überprüft werden kann, bevor sie verbindlich werden, darf nicht leichthin erfolgen. Dementsprechend fordert der Gesetzgeber, dass nur wichtige Gründe einen Entzug der aufschiebenden Wirkung zu rechtfertigen vermögen. Das sind bedeutende und dringliche öffentliche oder private Anliegen, die den Interessen an einem Aufschub der Wirksamkeit einer Anordnung bis zur endgültigen Klärung der Rechtslage vorgehen (Art. 68 Abs. 5 VRPG). Der Entscheid über die aufschiebende Wirkung bedingt somit in der Regel eine einzelfallbezogene Interessenabwägung. Nur wenn die Gründe, die für die sofortige Vollstreckung sprechen, den Vorrang beanspruchen können, darf einer Beschwerde der Suspensiveffekt entzogen werden. Auch die Erfolgsaussichten in der Hauptsache können beleuchtet werden; sie fallen bei der Abwägung aber nur dann wesentlich ins Gewicht, wenn der Prozessausgang als eindeutig erscheint (BVR 2011 S. 508 E. 2.1 f. mit Hinweisen; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 68 N. 2 und 16). Entsprechend dem vorläufigen Charakter von Anordnungen betreffend die aufschiebende Wirkung muss die Interessenabwägung zumeist aufgrund der Akten – ohne zusätzliche

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27.02.2014, Nr. 100.2013.435U, Seite 9 Beweiserhebungen – erfolgen. Herabgesetzt sind nebst den Untersuchungspflichten auch die Beweisanforderungen. Es genügt in der Regel, wenn eine Gefährdung aufgrund summarischer Prüfung zwar als wahrscheinlich erscheint, die Möglichkeit einer Fehlannahme aber nicht ausgeschlossen werden kann (BVR 2011 S. 508 E. 2.3; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 68 N. 17 mit Hinweisen). 3.2 Die BVE hat das private Interesse der Beschwerdegegnerin 1 am Entzug der aufschiebenden Wirkung damit begründet, dass die Verhältnisse kein Benützungsverbot erforderten und der Ausgang des Verfahrens nicht beeinflusst werde. Darin liege ein wichtiger Grund für den Entzug des Suspensiveffekts. – Dieser Argumentation kann nach dem Gesagten nicht gefolgt werden: Von der angefochtenen Bewilligung darf von Gesetzes wegen vorläufig kein Gebrauch gemacht werden. Ein vorsorgliches Verbot, den Brecher zu betreiben, ist grundsätzlich nicht erforderlich und muss von den Beschwerdeführenden folglich auch nicht eigens verlangt und begründet werden (vgl. aber E. 4). Vielmehr ist seitens der Beschwerdegegnerin 1 darzutun, worin die wichtigen Gründe liegen, die für den Entzug der aufschiebenden Wirkung sprechen und allfällige entgegenstehende Interessen überwiegen. Dass der Ausgang des Verfahrens durch den vorläufigen Betrieb im Rahmen der angefochtenen Bewilligung nicht vorweggenommen wird, trifft zwar zu, ist aber nach Art. 68 Abs. 5 Bst. b VRPG für sich allein kein wichtiger Grund für den Entzug der aufschiebenden Wirkung. 3.3 Die Beschwerdegegnerin 1 machte im vorinstanzlichen Verfahren geltend, soweit der Betrieb des Brechers überhaupt bewilligungspflichtig sei, was sie bestreite, sei er jedenfalls bewilligungsfähig, weshalb dessen Einstellung unverhältnismässig wäre. Sie sei dringendst auf den Einsatz der mobilen Brecheranlage angewiesen. Abgesehen davon, dass die Verwendung von Recyclingmaterial ein Gebot der Nachhaltigkeit und Schonung von Ressourcen sei, müsste das auf den Baustellen ausgebrochene Material mit Lastwagen an einen anderen Brecherstandort geführt und anschliessend ins Belagswerk gefahren werden, wenn es nicht innerhalb des Betriebsareals gebrochen werden könne. Dies würde zu unnötigen, umweltbelastenden und auch teuren zusätzlichen Lastwagenfahrten führen. Zudem erleide sie massivste Einschränkungen beim Betrieb ihrer Anlage (Beschwerdeantwort und Stellungnahme vom 30.10.2013, Vorakten, pag. 80). 3.3.1 Regelmässig hat die Bauherrschaft ein privates Interesse an der raschestmöglichen Verwirklichung ihres Vorhabens, namentlich wegen der Kosten, die

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27.02.2014, Nr. 100.2013.435U, Seite 10 im Fall von Verzögerungen anfallen. Solche rein wirtschaftlichen Interessen vermögen eine Ausnahme von der gesetzlichen Ordnung aber grundsätzlich nicht zu rechtfertigen, weil sie den generellen, praktisch immer gegebenen Gründen und nicht den besonderen Verhältnissen im Einzelfall zuzurechnen sind (vgl. etwa VGE 20412 vom 3.7.1998, E. 3b). Soll das Rechtsmittelverfahren nicht weitgehend seines Sinns beraubt werden, darf die aufschiebende Wirkung in Baustreitigkeiten deshalb nur in speziell gelagerten Fällen bzw. Verfahrenskonstellationen entzogen werden (VGE 20278 vom 5.3.1998, E. 2b mit Hinweisen). – Die Verwendung von Recyclingmaterial ist unbestrittenermassen auch ohne Brecherbetrieb beim Belagswerk möglich. Zusätzliche Transportwege und -kosten stellen nach dem Gesagten keinen wichtigen Grund für den Entzug der aufschiebenden Wirkung dar. Weiter trifft es zwar sicher zu, dass der Brecher auf dem Betriebsareal der Beschwerdegegnerin 1 grösstmögliche Flexibilität und Effizienz bei der Verarbeitung von angeliefertem Material garantiert. Das Belagswerk konnte aber offensichtlich auch vor der Inbetriebnahme des Brechers am fraglichen Standort wirtschaftlich betrieben werden. Selbst wenn die Produktion seit der Einhausung gesteigert worden ist, ist nicht davon auszugehen und wird auch nicht geltend gemacht, dass dafür eine Verarbeitung des angelieferten Materials auf dem Betriebsgelände aus wirtschaftlichen oder anderen Gründen unabdingbar wäre. 3.3.2 Dass der Betrieb des Brechers keiner Bewilligung bedarf bzw. ohne weiteres zu bewilligen ist, ist im Übrigen nicht offensichtlich. Nach ständiger Praxis des Bundesgerichts ist Massstab dafür, ob eine bauliche Massnahme erheblich genug ist, um sie der Baubewilligungspflicht zu unterwerfen, die Frage, ob mit deren Realisierung nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge so wichtige räumliche Folgen verbunden sind, dass ein Interesse der Öffentlichkeit oder der Nachbarschaft an einer vorgängigen Kontrolle besteht (BGE 139 II 134 E. 5.2, 120 Ib 379 E. 3c; BVR 2008 S. 23 E. 2.3 f., 2003 S. 478 E. 3). Dabei können gewisse Vorhaben vor allem wegen ihres Betriebs und weniger wegen der konstruktiven Anlage baubewilligungspflichtig sein, z.B. aus Gründen des Umweltschutzes (Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 1a N. 10). Beim umstrittenen Brecher handelt es sich unbestreitbar um eine Maschine, die allein und zusammen mit den zudienenden Geräten erheblichen Lärm, Staub und offenbar auch Erschütterungen verursacht. Diese zusätzlich zum bestehenden Belagswerk auftretenden Immissionen in nächster Nähe eines Wohngebiets sind zum einen unter umweltrechtlichen Gesichtspunkten problematisch und genau zu untersuchen. Dabei stellt sich namentlich die Frage, ob eine – bisher nicht durchgeführte – Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) für den Brecher bzw. für die Änderung des

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27.02.2014, Nr. 100.2013.435U, Seite 11 Belagswerks erforderlich ist (Art. 10a ff. des Bundesgesetzes vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz [Umweltschutzgesetz, USG; SR 814.01]; Art. 1 f. und Anhang der Verordnung vom 19. Oktober 1988 über die Umweltverträglichkeitsprüfung [UVPV; SR 814.011]; vgl. Verfügung der BVE vom 16.12.2013, Vorakten, pag. 94). Emissionen sind sodann durch Massnahmen bei der Quelle zu begrenzen und es ist dem Vorsorgeprinzip Rechnung zu tragen (Art. 11 Abs. 1 und 2 USG), zumal mit Blick auf den Lärm die Planungswerte gemäss den bisherigen Abklärungen unter Beachtung der Bewilligungsauflagen gerade eingehalten und nicht sehr deutlich unterschritten würden (vgl. VGE 22334 vom 18.7.2005, E. 4.10). Zum andern ist das Belagswerk gestützt auf Art. 37 Abs. 1 der Vorschriften zur Überbauungsordnung Abbauschwerpunkt ... einzuhausen. Dass diese planerische Vorgabe auf den Brecher, der nach den eigenen Angaben der Beschwerdegegnerin 1 ein unabdingbarer Anlageteil des Belagswerks ist, klarerweise nicht anwendbar wäre, liegt jedenfalls nicht auf der Hand, soll diese planungsrechtliche Vorschrift doch offensichtlich die Lärm- und Staubeinwirkungen auf die Umgebung eindämmen. Wohl dürfte in der Baubewilligung für das sanierte Belagswerk berücksichtigt worden sein, dass Material ausserhalb des eingehausten Werks zu- und weggeführt, auf dem Betriebsgelände verschoben und gelagert wird. Das gilt aber nicht für das zusätzliche, erhebliche Immissionen verursachende Verarbeiten von zugeführtem Material. Die Erfolgsaussichten der Beschwerde gegen die nachträgliche Bewilligung sind somit nicht derart minimal, dass sich der Entzug der aufschiebenden Wirkung deshalb rechtfertigen würde. 3.3.3 Die Beschwerdegegnerin 1 macht weiter geltend, ein mobiler Brecher sei seit spätestens 2008 im Belagswerk temporär in Betrieb und die Beschwerdeführenden hätten sich erst mindestens zwei Jahre später wegen des Lärms beklagt. Hierauf hätten sie und die Gemeinde umgehend die nötigen Massnahmen ergriffen, worauf die Beschwerdeführenden bis zur Auflage des nachträglichen Baugesuchs nicht mehr interveniert hätten. – Zwar kann unter Umständen ein lange Zeit unbestrittener Zustand ein überwiegendes Interesse an der Aufrechterhaltung der bereits bestehenden Nutzungsverhältnisse begründen. Das wurde in der Praxis etwa in einem Fall bejaht, in dem es um den Weiterbetrieb eines Kraftwerks im bisherigen Umfang ging, durch die vorläufige Duldung bis zum Entscheid über die Konzessionserneuerung weder naturschutzrechtliche Anliegen unmittelbar gefährdet noch der Status quo verschlechtert wurde, die zwischenzeitliche Stilllegung des Werks hingegen mit erheblichen Aufwendungen verbunden gewesen und einschneidende Folgen für die Stromversorgung gehabt hätte (VGE 20856 vom 29.1.2001, E. 5c). Ein solcher Fall

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27.02.2014, Nr. 100.2013.435U, Seite 12 liegt hier schon deshalb nicht vor, weil nicht der Weiterbetrieb einer ursprünglich bewilligten Nutzung zur Diskussion steht. Die Beschwerdegegnerin 1 hat den Brecher in Betrieb genommen, ohne sich um die entsprechende Bewilligung zu bemühen und ohne die Gemeinde und die betroffene Nachbarschaft darüber zu informieren. Sie hat auch das nachträgliche Baubewilligungsverfahren nicht selber in Gang gesetzt, sondern erst auf Aufforderung der Gemeinde hin, welche ihrerseits nur zögerlich aktiv wurde. Unter diesen Umständen könnte auch dann nicht von einer unbestrittenen Nutzung gesprochen werden, wenn die Beschwerdeführenden sich tatsächlich erst einige Zeit nach Inbetriebnahme des Brechers beschwert hätten. Im Übrigen ergibt sich aus den Akten, dass die Beschwerdeführenden sich seit 2009 über Lärm beklagen, obschon sie vom umstrittenen Brecher damals noch gar keine Kenntnis hatten. Ob die entsprechenden Klagen auf den Einsatz des Brechers zurückzuführen waren oder mit den Bauarbeiten für die erst im Herbst 2009 abgeschlossenen Sanierungs- und Erweiterungsarbeiten am Belagswerk in Zusammenhang standen, kann nachträglich nicht mehr eruiert werden. Hingegen hätten die Reklamationen der Baupolizeibehörde Anlass dafür geben sollen, die Situation abzuklären und den Betrieb des Brechers zur Kenntnis zu nehmen. Dass die erstinstanzliche Verfügung erst Mitte 2013 erging, obwohl der Brecher offenbar bereits seit 2008 eingesetzt wird, ist folglich nicht darauf zurückzuführen, dass die Beschwerdeführenden den Betrieb toleriert hätten, sondern dass die Baupolizeibehörde den Brecher erst im Lauf des Jahres 2010 bemerkte (Stellungnahme der Gemeinde vom 28.10.2013, Vorakten, pag. 64), keine baupolizeilichen Massnahmen anordnete und erst Anfang 2012 – nach anhaltenden Reklamationen aus der Nachbarschaft – ein nachträgliches Baugesuch verlangte, welches dann im November 2012 einging (vgl. Aktennotiz vom 3.12.2012, Akten der Gemeinde, pag. 92). Unter diesen Umständen liegt kein lange Zeit unbestrittener Zustand vor, der den vorläufigen Weiterbetrieb allenfalls rechtfertigen könnte. Auch sind die zusätzlichen geltend gemachten Aufwendungen nicht mit jenen für die Stilllegung eines Kraftwerks vergleichbar. Zwar verfügt die Beschwerdegegnerin 1 offenbar über eine rechtskräftige Baubewilligung für die Verlängerung der Lärmschutzwand und hat mit deren Ausführung begonnen (vgl. Beschwerdeantwort, act. 5, Ziff. 4 und 10). Selbst wenn die Wand mittlerweile fertiggestellt sein sollte, hat die Beschwerdegegnerin 1 damit aber keine Vertrauensposition erworben, um den Brecher ohne rechtskräftige Bewilligung betreiben zu dürfen. Dies umso weniger, als die Gemeinde eine Koordination der beiden Bewilligungsverfahren für den Brecher und die Lärmschutzwand angestrebt hatte, die Beschwerdegegnerin 1 jedoch auf einer

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27.02.2014, Nr. 100.2013.435U, Seite 13 separaten Behandlung bestand (vgl. Aktennotiz vom 28.2.2013, Akten der Gemeinde, pag. 147). 3.3.4 Die Beschwerdegegnerin 1 hat folglich keinen wichtigen Grund für den Entzug der aufschiebenden Wirkung dargetan. 3.4 Unter diesen Umständen kommt dem Interesse der Beschwerdeführenden daran, während des Rechtsmittelverfahrens nicht (weiterhin) den Immissionen des von der Beschwerdegegnerin 1 eigenmächtig in Betrieb genommenen Brechers ausgesetzt zu sein, der Vorrang zu. Sie bestreiten die Rechtmässigkeit des Brechereinsatzes im Grundsatz, nicht nur mit Blick auf Auswirkungen für vertragliche Verpflichtungen wie die Bewirtschaftung von Parkplätzen einer Stockwerkeigentümergemeinschaft (vgl. BVR 1994 S. 525 [VGE 18950 vom 29.9.1993], nicht publ. E. 4). Die Erfolgsaussichten ihrer Beschwerde können nicht als nur minim bezeichnet werden und mit Blick auf die mögliche UVP-Pflicht des Brechers mit zudienenden Geräten und die dafür erforderlichen Abklärungen ist eher nicht mit einem raschen Abschluss des Beschwerdeverfahrens zu rechnen. Auf der andern Seite hat die vorübergehende Einstellung des Brecherbetriebs auf dem Werksareal für die Beschwerdegegnerin 1 zwar zusätzliche Kosten und betriebliche Nachteile zur Folge. Der Werksbetrieb kann aber unbestrittenermassen aufrechterhalten werden. Der Entzug der aufschiebenden Wirkung durch die Vorinstanz erweist sich folglich als rechtsfehlerhaft. 4. War der Entzug der aufschiebenden Wirkung nicht gerechtfertigt, fragt sich, ob der Betrieb des Brechers zusätzlich vorsorglich untersagt werden muss. 4.1 Zwar können zusätzlich zur aufschiebenden Wirkung ergänzende vorsorgliche Massnahmen gestützt auf Art. 27 VRPG angeordnet werden. Solche sind aber nur zur anderweitigen Sicherung des Anspruchs erforderlich. Ist z.B. die Rückgabe eines beschlagnahmten Tieres verfügt worden und angefochten, so drängen sich ergänzende Anordnungen zur Fütterung, Pflege und Unterbringung während der Dauer des Rechtsmittelverfahrens auf (Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 27 N. 8, Art. 68 N. 4). Ein (vorsorgliches) Betriebs- bzw. Benützungsverbot untersagt – genauso wie die aufschiebende Wirkung der Beschwerde gegen die (nachträgliche) Baubewilligung – den Einsatz der noch nicht rechtskräftig bewilligten Maschine während der

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27.02.2014, Nr. 100.2013.435U, Seite 14 Dauer des Verfahrens. Es ist somit höchstens zusätzlich erforderlich, um einer gegenwärtigen Missachtung der aufschiebenden Wirkung Einhalt zu gebieten bzw. die aufschiebende Wirkung zu vollstrecken (BVR 1994 S. 525 [VGE 18950 vom 29.9.1993], nicht publ. E. 3b). 4.2 Die BVE hat der Beschwerde mit der hier angefochtenen Verfügung die aufschiebende Wirkung entzogen. Der dagegen erhobenen Beschwerde kommt ihrerseits keine aufschiebende Wirkung zu (Art. 68 Abs. 3 VRPG; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 68 N. 20). Die Beschwerdegegnerin 1 durfte den umstrittenen Brecher somit vorläufig weiterhin betreiben, so dass eine «Vollstreckung der aufschiebenden Wirkung» erst aufgrund des vorliegenden Urteils (wieder) zur Diskussion stehen könnte, wenn die Beschwerdegegnerin 1 die aufschiebende Wirkung der Baubeschwerde missachten sollte. Von der (zusätzlichen) Anordnung eines Betriebsverbots kann daher abgesehen werden. 5. 5.1 Die Beschwerde erweist sich demnach als begründet; sie ist gutzuheissen, die angefochtene Verfügung ist aufzuheben und es ist festzustellen, dass der Baubeschwerde der Beschwerdeführenden aufschiebende Wirkung zukommt, weshalb von der nachträglichen Baubewilligung vorläufig kein Gebrauch gemacht werden darf. 5.2 Nach dem Gesagten obsiegen die Beschwerdeführenden. Die Gemeinde hat im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht zwar erklärt, sie verzichte darauf, Anträge zu stellen. Gleichzeitig hat sie sich jedoch klar positioniert, indem sie auf die «zutreffenden» Erwägungen der BVE verwiesen hat. Mit ihrer inhaltlichen Stellungnahme hat sie sinngemäss Antrag gestellt und sich als Partei konstituiert. Sie ist daher neben der unterliegenden Beschwerdegegnerin 1 kostenpflichtig (Art. 108 VRPG). Ins vorinstanzliche Verfahren ist die Gemeinde nicht als Partei einbezogen und dementsprechend auch nicht mit Kosten belastet worden. Da die Kostenregelung der Vorinstanz unter den Parteien nicht umstritten ist, ist die Gemeinde nicht neu in diese einzubeziehen. 5.3 Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht den Beschwerdegegnerinnen je hälftig aufzuerlegen, wobei der auf die Gemeinde entfallende Anteil nicht zu erheben ist (Art. 108 Abs. 1 und

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27.02.2014, Nr. 100.2013.435U, Seite 15 2 VRPG; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 27 N. 22). Die vorinstanzlichen Verfahrenskosten sind vollumfänglich der Beschwerdegegnerin 1 aufzuerlegen. 5.4 Die Beschwerdegegnerinnen haben den Beschwerdeführenden zudem je hälftig die Parteikosten für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht zu ersetzen (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Für das vorinstanzliche Verfahren hat die BVE keine Parteikosten gesprochen. Angesichts ihrer Schlussfolgerungen, wonach kein Benützungsverbot zu erlassen und auch keine vorsorgliche Erlaubnis für den zeitlich unbeschränkten Brechereinsatz zu erteilen, hingegen – wie von Amtes wegen in Aussicht genommen – die aufschiebende Wirkung zu entziehen war, muss ihre Parteikostenregelung wohl (analog der hälftig den Beschwerdeführenden und der Beschwerdegegnerin 1 auferlegten Verfahrenskosten) als Wettschlagen der entsprechenden Kosten verstanden werden, ist den Parteien doch zweifellos zu entschädigender Aufwand entstanden. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht sind auch die vor der Vorinstanz für die Zwischenverfügung entstandenen Parteikosten neu zu verlegen. Die Beschwerdegegnerin 1 hat den Beschwerdeführenden demnach die Parteikosten für das vorinstanzliche Verfahren zu ersetzen. 5.5 Der Anwalt der Beschwerdeführenden macht mit Kostennoten vom 17. Februar 2014 Parteikosten von Fr. 1'799.30 (inkl. Auslagen und MWSt) für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht geltend und für das vorinstanzliche Verfahren Fr. 5'075.70 (inkl. Auslagen und MWSt). Letzteres betrifft, wie sich aus dem Betreff der Kostennote ergibt, das gesamte Verfahren vor der BVE (Baubeschwerde, Beschwerdeantwort und Beschwerde, Stellungnahme an die BVE usw.). Hier zu verlegen gilt es jedoch nur die Parteikosten, die für den vorsorglichen Rechtsschutz erforderlich waren, d.h. einen Anteil des Gesamtaufwands. Dieser wird gestützt auf den Rahmentarif und die Bemessungskriterien gemäss Art. 41 des Kantonalen Anwaltsgesetzes vom 28. März 2006 (KAG; BSG 168.11]) i.V.m. Art. 11 der Verordnung vom 17. Mai 2006 über die Bemessung des Parteikostenersatzes (Parteikostenverordnung, PKV; BSG 168.811) auf pauschal Fr. 1'500.-- festgesetzt. 6. Gegen das vorliegende Urteil steht grundsätzlich die Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht offen (Art. 82 ff. des

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27.02.2014, Nr. 100.2013.435U, Seite 16 Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110]). Da es sich um einen Zwischenentscheid im Sinn von Art. 93 BGG handelt (vgl. BGE 135 II 30 E. 1.3, 133 V 477 E. 4.1), ist die Beschwerde nur zulässig, wenn die zusätzlichen Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 BGG erfüllt sind. Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und die angefochtene Zwischenverfügung aufgehoben. Es wird festgestellt, dass der Baubeschwerde aufschiebende Wirkung zukommt. Von der nachträglichen Baubewilligung darf vorläufig kein Gebrauch gemacht werden. 2. a) Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 2'500.--, werden zur Hälfte, ausmachend Fr. 1'250.--, der Beschwerdegegnerin 1 auferlegt. Die andere Hälfte wird nicht erhoben. b) Die Kosten des Verfahrens vor der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern, ausmachend Fr. 500.--, werden der Beschwerdegegnerin 1 auferlegt. 3. a) Die Beschwerdegegnerinnen haben den Beschwerdeführenden die Parteikosten für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht, festgesetzt auf Fr. 1'799.30 (inkl. Auslagen und MWSt), je zur Hälfte, ausmachend je Fr. 899.65 (inkl. Auslagen und MWSt), zu ersetzen. b) Die Beschwerdegegnerin 1 hat den Beschwerdeführenden die Parteikosten für das vorinstanzliche Verfahren, festgesetzt auf Fr. 1'500.-- (inkl. Auslagen und MWSt), zu ersetzen. 4. Zu eröffnen: - den Beschwerdeführenden - der Beschwerdegegnerin 1 - der Beschwerdegegnerin 2 - der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27.02.2014, Nr. 100.2013.435U, Seite 17 und mitzuteilen: - dem Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland (zur Kenntnis) Der Abteilungspräsident: Die Gerichtsschreiberin: Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begründung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.