100.2013.209U publiziert in BVR 2014 S. 216 BUC/SAD/RAP Verwaltungsgericht des Kantons Bern Verwaltungsrechtliche Abteilung Urteil vom 18. Dezember 2013 Verwaltungsrichter Müller, Abteilungspräsident a.o. Verwaltungsrichter Bürki, Verwaltungsrichter Daum Gerichtsschreiber Schurter A.________ gesetzlich vertreten durch ihre Eltern B.___ und C.___ vertreten durch Rechtsanwalt … Gesuchstellerin gegen 1. D.___ 2. E.___ beide Rechtsdienst Inselspital vertreten durch Rechtsanwalt … Gesuchsgegner und Gesuchsgegnerin betreffend Ablehnung
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 18.12.2013, Nr. 100.2013.209, Seite 2 Sachverhalt: A. A.________, geb. … 2002, wurde wegen wiederholten Halsinfekten am 17. September 2008 in der Poliklinik für Hals-, Nasen- und Ohrenleiden, Kopf- und Halschirurgie des Inselspitals untersucht, wobei sich die Notwendigkeit einer Adeno- und Tonsillektomie ergab (Entfernung der Rachen- und Gaumenmandeln). Die Mutter von A.________ und die zuständigen Ärzte kamen überein, anschliessend an diese in Vollnarkose durchzuführende Operation eine beidseitige Korrektur der asymmetrisch abstehenden und niveaumässig versetzten Ohrmuscheln vorzunehmen. Am 1. Oktober 2008 wurde A.________ operiert. Am 27. November 2008 gelangte sie, gesetzlich vertreten durch ihre Eltern, erstmals an das Inselspital und machte geltend, die Ohrenoperation sei misslungen. Im anschliessenden Schriftenwechsel konnte keine gütliche Einigung erzielt werden, worauf A.________ am 14. Juli 2010 ein förmliches Gesuch um Schadenersatz und Genugtuung stellte, welches die Stiftung Inselspital mit Verfügung vom 8. November 2010 abwies. Hiergegen gelangte A.________ an das Verwaltungsgericht, das ihre Beschwerde am 3. Mai 2012 teilweise guthiess, die angefochtene Verfügung aufhob und die Sache zur Fortsetzung des Verfahrens im Sinn der Erwägungen an die Stiftung Inselspital zurückwies. Das Verwaltungsgericht kam zum Schluss, der rechtserhebliche Sachverhalt sei nicht genügend erstellt, wobei die bestehenden Sachverhaltslücken mehrheitlich nicht ohne medizinischen Sachverstand geschlossen werden könnten. Es sei nicht Aufgabe des Verwaltungsgerichts, diese Mängel zu beheben, um alsdann als erste (und einzige) kantonale Instanz zu prüfen, ob das Haftungsbegehren begründet sei (VGE 2010/483). B. In der Folge nahm die Stiftung Inselspital das Verfahren wieder auf. Mit Verfügung vom 10. Juli 2012 teilte sie A.________ mit, sie beabsichtige, Dr. med. F.___, Co-Chefarzt an der HNO-Klinik des Kantonsspitals ..., als «gerichtlichen Gutachter» einzusetzen, und gab A.________ Gelegenheit zur Stellungnahme. Mit Eingabe vom 31. Juli 2012 lehnte diese den vorgeschlagenen Sachverständigen (wegen Befangenheit) ab. Die Stiftung Inselspital hielt mit Zwischenverfügung vom 25. September bzw. 5. November 2012 an der Einsetzung von Dr. med. F.___ als Sachverständigen fest. Diese
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 18.12.2013, Nr. 100.2013.209, Seite 3 Verfügung blieb unangefochten. Am 17. April 2013 wandte sich A.________ erneut an die Stiftung Inselspital. Da sie seit längerem nichts mehr von dieser gehört habe, erlaube sie sich den unpräjudiziellen Vorschlag, den Abschluss eines Vergleichs in Betracht zu ziehen, zumal das Erstellen eines Gutachtens und ein allfälliges erneutes Beschwerdeverfahren mit erheblichen Kosten verbunden wären. Hierauf teilte die Stiftung Inselspital mit, es sei ihr «im Rahmen der formellen Sachverhaltsabklärung […] leider nicht möglich, Vergleichsverhandlungen aufzunehmen». Aufgrund dieser Antwort wies A.________ mit Schreiben vom 14. Mai 2013 darauf hin, dass aus gesetzlicher Sicht durchaus Raum für Vergleichsverhandlungen bestehe; sie ersuchte um eine Erklärung, weshalb «ausgerechnet die Insel ,unmöglichʽ Verhandlungen führen» könne. Hierzu nahm die Stiftung Inselspital in einem von D.___ und E.___ unterzeichneten Schreiben vom 4. Juni 2013 wie folgt Stellung: «Ihr Schreiben vom 14. Mai 2013 haben wir erhalten und intern den Fall erneut diskutiert. Infolge der für uns klaren und nicht haftungsbegründenden medizinischen Ausgangslage sehen wir keine Möglichkeit, Vergleichsverhandlungen aufzunehmen. Aufgrund weiterer Urteile des Verwaltungsgerichts, welche uns zwingen den Verfahrensmodus anzupassen, müssen wir Sie um Geduld bitten. Wir sind bemüht, Sie so rasch wie möglich über das weitere Vorgehen zu informieren.» C. Am 21. Juni 2013 hat A.________ beim Verwaltungsgericht ein Ablehnungsgesuch mit folgenden Rechtsbegehren eingereicht: «1. Herr D.___ und Frau E.___, beide Rechtsdienst/Fachstelle für Versicherungen des Inselspitals, seien als befangen anzusehen und für das laufende Gesuchsverfahren in den Ausstand zu setzen. 2. Das laufende Gesuchsverfahren sei im Sinne von Art. 9 VRPG durch unbefangene Personen vorzubereiten bzw. zu beurteilen. - Unter Kosten- und Entschädigungsfolge» D.___ und E.___ beantragen mit gemeinsamer Eingabe vom 30. August 2013, das Ablehnungsgesuch sei abzuweisen.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 18.12.2013, Nr. 100.2013.209, Seite 4 Erwägungen: 1. 1.1 Das Verwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit von Amtes wegen (vgl. Art. 3 Abs. 4 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]). 1.1.1 In der Hauptsache sind Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche im Zusammenhang mit einer angeblich fehlerhaften Behandlung der Gesuchstellerin im Inselspital Bern streitig. Solche Ansprüche beurteilen sich nach der öffentlichrechtlichen Haftungsordnung (BVR 2012 S. 252 E. 1.1). Soweit die Stiftung Inselspital gestützt auf Art. 104a Abs. 1 des Personalgesetzes vom 16. September 2004 (PG; BSG 153.01) über Schadenersatz- oder Genugtuungsbegehren befindet, übt sie die Funktion einer Verwaltungsbehörde aus (vgl. Art. 2 Abs. 1 Bst. c und Abs. 2 VRPG; BVR 2012 S. 252 E. 3.3; vgl. auch hinten E. 3.3). Das vorliegende Ablehnungsbegehren richtet sich gegen zwei ihrer Mitarbeitenden, die das Verwaltungsverfahren durchführen. 1.1.2 Gemäss Art. 9 Abs. 2 VRPG entscheidet über Ablehnungsbegehren sowie über den bestrittenen Ausstand die in der Sache zuständige Rechtsmittelbehörde oder, wenn Mitglieder einer Kollegialbehörde in den Ausstand treten, die Behörde unter Ausschluss der Betroffenen (Satz 1). Sind Mitarbeitende einer Verwaltungs- oder Verwaltungsjustizbehörde betroffen, so entscheidet die vorgesetzte Stelle (Satz 2). Richtet sich die Zuständigkeit nach Art. 9 Abs. 2 Satz 1 VRPG, ist mithin für die Beurteilung des Ablehnungsgesuchs das Verwaltungsgericht zuständig, welches die in der Sache zuständige Rechtsmittelbehörde ist (vgl. E. 1.1.6 hinten). Ist hingegen Art. 9 Abs. 2 Satz 2 VRPG anwendbar, entscheidet (zunächst) die vorgesetzte Stelle über die Begehren. – Da sich das Ablehnungsbegehren gegen Mitarbeitende einer Verwaltungsbehörde richtet, spricht zwar der Wortlaut von Art. 9 Abs. 2 Satz 2 VRPG für die Zuständigkeit der vorgesetzten Stelle (hier wohl das Direktionspräsidium der Stiftung Inselspital). Dieses Ergebnis wäre jedoch nicht sachgerecht und kann vom gesetzgeberischen Willen nicht getragen sein: 1.1.3 Art. 9 Abs. 2 Satz 2 VRPG, wonach über Ablehnungsbegehren gegen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter einer Verwaltungs- oder Verwaltungsjustizbehörde die vorgesetzte Stelle befindet, ist im Rahmen der Teilrevision des VRPG vom 10. April
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 18.12.2013, Nr. 100.2013.209, Seite 5 2008 neu aufgenommen worden (BAG 08-109). Der Gesetzgeber wollte damit die frühere Praxis des Verwaltungsgerichts verankern, die sich ihrerseits an Art. 46 Abs. 2 des alten Gesetzes vom 5. November 1992 über das öffentliche Dienstrecht (aPG; GS 1993 S. 64 ff.) anlehnte, wonach ausstandspflichtige Mitarbeitende die Angelegenheit ihrer vorgesetzten Person überweisen; deren Entscheid stellte eine selbständig anfechtbare Zwischenverfügung dar und konnte bei der in der Hauptsache zuständigen Rechtsmittelbehörde angefochten werden. Art. 9 Abs. 2 Satz 2 VRPG beruht folglich auf der Überlegung, dass es nicht sachgerecht bzw. nicht prozessökonomisch wäre und einen «Eingriff» in die Kompetenzen der vorgesetzten Stelle bedeutete, wenn – entsprechend der allgemeinen Regelung nach Art. 9 Abs. 2 Satz 1 VRPG – über Ablehnungsbegehren gegen Sachbearbeiterinnen bzw. Sachbearbeiter oder andere Mitarbeitende, die im Rahmen der Vorbereitung oder Ausfertigung eines Verwaltungsakts Verantwortung übernehmen, nicht aber die Entscheidverantwortung mittragen oder bei der Entscheidfällung mitwirken, unmittelbar die Rechtsmittel- oder eine Kollegialbehörde entscheiden würde. Die vorgesetzte Stelle kann allfällige Interessenkollisionen oft schon durch einfache organisatorische Anordnungen vermeiden, indem sie z.B. umdisponiert (zum Ganzen Vortrag des Regierungsrats betreffend das Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege [Änderung], in Tagblatt des Grossen Rates 2008, Beilage 11, S. 9 mit Verweis auf BVR 2006 S. 140 E. 1.1.1 ff. sowie Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 9 N. 25; BVR 2002 S. 426 E. 1a, 1995 S. 476 E. 1; VGE 2009/294 vom 25.2.2010, E. 2.2; Herzog/Daum, Die Umsetzung der Rechtsweggarantie im bernischen Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege, in BVR 2009 S. 1 ff., 25; Benjamin Schindler, Die Befangenheit der Verwaltung, Diss. Zürich 2002, S. 205). Art. 9 Abs. 2 Satz 2 VRPG betrifft mithin in erster Linie die behördeninterne Arbeitsorganisation und setzt eine gewisse Nähe der vorgesetzten Stelle zur Streitsache sowie deren Entscheidkompetenz voraus (vgl. auch Markus Müller, Bernische Verwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. 2011, S. 31). 1.1.4 Im Verhältnis zwischen dem Rechtsdienst und dem Direktionspräsidium der Stiftung Inselspital fehlt es in Bezug auf die Beurteilung von Haftungsgesuchen an jener Nähe zur Streitsache, welcher der Gesetzgeber mit Art. 9 Abs. 2 Satz 2 VRPG Rechnung tragen wollte. Der Gesuchsgegner ist als Leiter des Rechtsdiensts bevollmächtigt, im Namen der Stiftung zu handeln (vgl. Vollmacht vom 13.1.2012, act. 3A), wobei ihm die vollständige Verantwortung für die Beurteilung von Haftungsgesuchen übertragen wurde (vgl. Stellungnahme vom 30.8.2013, Rz. 6 und
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 18.12.2013, Nr. 100.2013.209, Seite 6 13). Damit trägt die Stiftung Inselspital allfälligen Interessenkonflikten Rechnung (vgl. dazu hinten E. 3.2). Der Gesuchsgegner verfügt somit über selbständige Entscheidkompetenz, so dass die (direkte) Zuständigkeit der Rechtsmittelbehörde keinen Eingriff in die Befugnisse der vorgesetzten Stelle zur Folge hätte. 1.1.5 Aus der historischen Betrachtungsweise, der hier besonderes Gewicht zukommt (vgl. BGE 134 I 184 E. 5.1 [Pra 97/2008 Nr. 138], 131 I 74 E. 4.2, 112 Ia 97 E. 6c; BGer 2C_759/2008 vom 6.3.2009, E. 2.6), ergibt sich nach dem Gesagten klar, dass der Wortsinn von Art. 9 Abs. 2 Satz 2 VRPG soweit hier interessierend zu weit greift und die Bestimmung auf den vorliegenden Fall nicht anzuwenden ist. Vielmehr ist nach der allgemeinen Regelung von Art. 9 Abs. 2 Satz 1 VRPG die Rechtsmittelbehörde zuständig, über das Ablehnungsbegehren gegen den Leiter des Rechtsdiensts der Stiftung Inselspital, d.h. den Gesuchsgegner, zu entscheiden. Gleiches gilt für das Ablehnungsbegehren gegen die Gesuchsgegnerin: In Fällen, wo neben einzelnen Mitarbeitenden auch deren vorgesetzte Stelle, hier der Gesuchsgegner, abgelehnt wird und darüber die Rechtsmittelbehörde zu befinden hat, kann diese sämtliche Ablehnungsbegehren miteinander beurteilen (vgl. VGE 23138 vom 14.4.2008, E. 1.1 [bestätigt durch BGer 4A_268/2008 vom 9.7.2008]). 1.1.6 In der Hauptsache ist das Verwaltungsgericht als letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 ff. VRPG zur Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen der Stiftung Inselspital zuständig (vgl. Art. 104a Abs. 2 PG). Es ist damit als Rechtsmittelbehörde im Sinn von Art. 9 Abs. 2 VRPG auch für die Beurteilung des vorliegenden Ablehnungsgesuchs zuständig. 1.2 Die Gesuchstellerin hat ein schutzwürdiges Interesse an der Beurteilung ihres Begehrens (Art. 12 Abs. 1 und Art. 50 Abs. 2 VRPG). Auf das form- und fristgerecht eingereichte Gesuch ist demnach einzutreten. 1.3 Die Beurteilung des Gesuchs dürfte zwar grundsätzlich in die einzelrichterliche Zuständigkeit fallen (vgl. Art. 57 Abs. 2 Bst. b des Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1]). Da die rechtlichen Verhältnisse aber eine Überweisung der Sache an die Kammer rechtfertigen, entscheidet das Verwaltungsgericht so oder anders in Dreierbesetzung (vgl. Art. 57 Abs. 6 i.V.m. Art. 56 Abs. 1 GSOG).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 18.12.2013, Nr. 100.2013.209, Seite 7 2. 2.1 Wie in jedem Verfahren vor Verwaltungs- und Verwaltungsjustizbehörden sind auch in dem von der Stiftung Inselspital geführten Verfahren auf Erlass einer Verfügung betreffend Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche aus fehlerhafter ärztlicher Behandlung die Bestimmungen des VRPG über Ausstand und Ablehnung zu beachten. Gemäss Art. 9 Abs. 1 Bst. f VRPG tritt eine Person, die eine Verfügung oder einen Entscheid zu treffen oder vorzubereiten oder als Mitglied einer Behörde zu amten hat, in den Ausstand, wenn sie aus anderen als den in Art. 9 Abs. 1 Bst. a-e VRPG aufgeführten Gründen in der Sache befangen sein könnte. Die Generalklausel von Art. 9 Abs. 1 Bst. f VRPG erfasst alle übrigen Arten von Befangenheit, namentlich auch Eigeninteressen, Vorbefassungen, enge Beziehungen und Interessenbindungen, die keinen Ausstand nach Art. 9 Abs. 1 Bst. a-e VRPG begründen, aufgrund der konkreten Umstände aber doch auf mangelnde Unparteilichkeit schliessen lassen. Solche Umstände können entweder in einem bestimmten persönlichen Verhalten oder in gewissen funktionellen und organisatorischen Gegebenheiten begründet sein. Bei ihrer Beurteilung ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abzustellen; das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen (vgl. auch zum Folgenden BVR 2011 S. 128 E. 2.2, 2006 S. 193 E. 3.2; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 9 N. 15). Nach der Praxis des Verwaltungsgerichts ist bei der Auslegung von Art. 9 Abs. 1 Bst. f VRPG auch die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 29 und 30 der Bundesverfassung (BV; SR 101) zu berücksichtigen (BVR 2006 S. 193 E. 3.2; VGE 2012/178 vom 7.1.2013, E. 2.3). Art. 30 BV regelt den Anspruch auf ein unabhängiges und unparteiisches Gericht und ist daher für das Verfahren vor der Stiftung Inselspital zwar nicht direkt anwendbar. Gleichwohl vermag die Rechtsprechung zu Art. 30 BV aber insofern Orientierungshilfe zu leisten, als sie sich allgemein auf den Anschein der Voreingenommenheit aufgrund behördlicher Äusserungen bezieht. In Analogie zu Art. 30 Abs. 1 BV verpflichtet Art. 29 Abs. 1 BV eine Amtsperson zum Ausstand, wenn Umstände vorliegen, die nach objektiven Gesichtspunkten geeignet sind, den Anschein von Befangenheit zu erwecken (vgl. etwa BVR 2011 S. 128 E. 2.2; BGer 1C_413/2012 vom 14.6.2013, E. 4.2, je mit Hinweisen). 2.2 Für die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit nichtrichterlicher Behörden gelten freilich nicht ohne weiteres die gleichen Grundsätze wie für Gerichtsbehörden. Vielmehr ist den funktionellen und verfahrensrechtlichen Besonderheiten des
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 18.12.2013, Nr. 100.2013.209, Seite 8 konkreten Verwaltungsverfahrens gebührend Rechnung zu tragen (BVR 2011 S. 128 E. 2.2). Insbesondere sind das spezifische Umfeld und der Aufgabenbereich von Verwaltungs- und Exekutivbehörden zu berücksichtigen und die Anforderungen an die Unparteilichkeit unter Berücksichtigung ihrer gesetzlich vorgegebenen Funktion und Organisation zu ermitteln (BGE 125 I 119 E. 3d, 209 E. 8a; BGer 2C_1/2011 vom 7.4.2011, E. 4.1; VGE 2012/283 vom 15.5.2013, E. 4.2). 3. Es steht ausser Frage, dass die Gesuchsgegnerin und der Gesuchsgegner für die Stiftung Inselspital Verfügungen zu treffen bzw. diese vorzubereiten haben. Die Gesuchstellerin hält die beiden abgelehnten Personen wegen ihres persönlichen Verhaltens für befangen. 3.1 Wegen persönlichen Verhaltens ist ein Behördenmitglied nicht erst dann von der Mitwirkung ausgeschlossen, wenn es nachweislich befangen ist. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die den Anschein der Befangenheit zu begründen vermögen. Das persönliche Verhalten kann ein Behördenmitglied z.B. als befangen erscheinen lassen, wenn Aktennotizen oder Äusserungen den Eindruck erwecken, es habe sich vorzeitig eine feste Meinung über das Verfahrensergebnis gebildet (Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 9 N. 15, 17; in diesem Sinn etwa auch BGE 134 I 238 E. 2.1, 133 I 89 E. 3.4 und 3.7, 125 I 119 E. 3a). Äusserungen über den Verfahrensausgang wecken Zweifel an der Unbefangenheit, wenn sie konkret sind, die notwendige Distanz vermissen lassen und dadurch auf eine abschliessende Meinungsbildung hindeuten. So lange ein Behördenmitglied erkennen lässt, dass die geäusserten Ansichten vorläufiger Natur sind und je nach Verfahrensstand überprüft und angepasst werden, können Äusserungen hingegen keine Ausstandspflicht begründen (zum Ganzen VGE 2010/168 vom 8.6.2010, E. 3.3.1, 2010/220 vom 5.8.2010, E. 4.1 mit weiteren Hinweisen; BGE 127 I 196 E. 2e; Benjamin Schindler, a.a.O., S. 131). Die Freiheit, im Verlauf des Verfahrens zu einer anderen als der (vorläufig) gefassten Meinung zu gelangen, erscheint in besonderem Mass eingeschränkt, wenn gegenüber Dritten Äusserungen über den mutmasslichen Prozessausgang gemacht werden (BGE
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 18.12.2013, Nr. 100.2013.209, Seite 9 134 I 238 E. 2.1; BGer 1P.687/2005 und weitere vom 9.1.2006, E. 7.1 mit Hinweisen; ferner BGer 4A_140/2012 vom 25.4.2012, E. 3.2.1). 3.2 Die Gesuchstellerin macht geltend, die Gesuchsgegnerschaft habe durch ihr Verhalten den Anschein von Befangenheit erweckt. Durch ihre Äusserung «infolge der für uns klaren und nicht haftungsbegründenden medizinischen Ausgangslage sehen wir keine Möglichkeit, Vergleichsverhandlungen aufzunehmen» im Schreiben vom 4. Juni 2013 habe diese schriftlich dargelegt, dass sie bereits ein festes Urteil zur Sache gefasst habe, von dem sie nicht abzuweichen gedenke. Dies, obschon das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 3. Mai 2012 (VGE 2010/483) erklärt habe, eine abschliessende Beurteilung sei ohne Vorliegen eines medizinischen Gutachtens nicht möglich. – Die Gesuchsgegnerschaft bringt dagegen vor, schon vor Hängigkeit des Haftungsverfahrens sei zwischen der Gesuchstellerin und der Stiftung Inselspital eine Kontroverse darüber entstanden, ob der streitige Eingriff Haftungsfolgen nach sich ziehe; dabei seien sich die Parteien als Kontrahenten mit gegenteiligen Standpunkten gegenüber gestanden. Erst durch das förmliche Haftungsgesuch habe die Gesuchstellerin ein Verwaltungsverfahren eröffnet. Streitverhältnis und Verwaltungsrechtsverhältnis stünden damit nebeneinander, was sich etwa daran zeige, dass der Stiftung Inselspital gemäss der Praxis des Verwaltungsgerichts im Beschwerdeverfahren die Rolle einer Gegenpartei zukomme. Dieser Doppelrolle sei bei der Beurteilung von Ablehnungsbegehren generell Rechnung zu tragen. Mit ihren Verfügungen über Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche tangierten die zuständigen Mitarbeitenden die Interessen ihrer Arbeitgeberin, der sie nach Art. 321a des Schweizerischen Obligationenrechts (OR; SR 220) zu Treue verpflichtet seien. Es könne deshalb nicht die gleiche Unbefangenheit wie von «normalen» Behördenmitgliedern verlangt werden. Ansonsten könnte stets das Bestehen unzulässiger Interessenbindungen ins Feld geführt werden. Mit dem Ersuchen um Aufnahme von Vergleichsverhandlungen habe die Gesuchstellerin die Stiftung Inselspital nicht als Behörde, sondern als Partei angesprochen, wobei Äusserungen im Zusammenhang mit Vergleichsverhandlungen in der Regel ohnehin keine Befangenheit begründeten (vgl. Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 9 N. 17). Hinzu komme, dass die Gesuchsgegnerschaft im beanstandeten Schreiben vom 4. Juni 2013 bloss an ihrer in der Verfügung vom 8. November 2010 geäusserten Ansicht festgehalten habe. Seit dem Urteil des Verwaltungsgerichts vom 3. Mai 2012 habe sich der massgebliche Sachverhalt nicht verändert; insbesondere liege das einzuholende Gutachten noch nicht vor. Wenn die Behörde unter unveränderten Sachumständen ihre bisherige, der
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 18.12.2013, Nr. 100.2013.209, Seite 10 Gesuchstellerin bekannte Haltung bestätige, ohne zum Ausdruck zu bringen, dass sie daran unbesehen neuer Erkenntnisse festhalten würde, begründe dies nicht den Anschein von Befangenheit. 3.3 Soweit die Gesuchsgegnerschaft die Auffassung vertritt, bei ihr sei ein weniger strenger Massstab an die Unparteilichkeit anzulegen als bei andern Personen, die Verfügungen oder Entscheide zu treffen bzw. vorzubereiten haben, weil sie nicht unbefangen urteilen könne, ohne die Treuepflicht gegenüber ihrer Arbeitgeberin zu verletzen, kann ihr nicht gefolgt werden. Dem Rechtsdienst der Stiftung Inselspital kommt bei der Beurteilung von Haftungsgesuchen, wie bereits ausgeführt, weitgehende Unabhängigkeit zu (vorne E. 1.1.4). Dessen Mitarbeitende sind durch ihre Verfügungen nur mittelbar und nicht persönlich in ihren finanziellen Interessen betroffen, würden sie doch sonst bereits gestützt auf Art. 9 Abs. 1 Bst. a VRPG (persönliches Interesse an der Sache) stets den Anschein von Befangenheit erwecken. Von ihnen kann und muss deshalb grundsätzlich die gleiche Objektivität wie von anderen Mitarbeitenden der kantonalen oder kommunalen Verwaltung erwartet werden, deren Verfügungen und Entscheide ebenfalls finanzielle Auswirkungen für das betreffende Gemeinwesen haben (vgl. auch VGE 2012/283 vom 15.5.2013, E. 5.3). Nicht gefolgt werden kann der Gesuchsgegnerschaft sodann in Bezug auf ihre Behauptung, sobald die Stiftung Inselspital «im Zusammenhang mit Vergleichsverhandlungen» angegangen werde, würden die Ausstands- und Ablehnungsgründe gar nicht gelten. Der Gesuchsgegnerschaft muss klar sein, dass die Stiftung Inselspital im Gesuchsverfahren die Funktion einer Verwaltungsbehörde wahrnimmt und ihr erst in einem allfälligen späteren Beschwerdeverfahren die Rolle einer Gegenpartei zukommt; dies wurde ihr mehrfach aufgezeigt (vgl. etwa BVR 2012 S. 252 E. 3.3). In der von der Gesuchsgegnerschaft erwähnten Literaturstelle wird im Übrigen bloss ausgeführt, die Rechtsbelehrung oder das Erörtern der Prozessaussichten «im Rahmen» von Vergleichsverhandlungen begründe normalerweise keine Ausstandspflicht (vgl. Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 9 N. 17 mit Hinweis auf BGE 114 Ia 153 E. 3b/cc, S. 162). Vorliegend wurden gerade keine Vergleichsverhandlungen geführt, weshalb die streitige Äusserung von vornherein nicht in solchem Rahmen gemacht werden konnte. 3.4 Im Schreiben vom 4. Juni 2013 hielt die Gesuchsgegnerschaft gegenüber der Gesuchstellerin fest, dass «infolge der [für uns] klaren und nicht haftungsbegründenden medizinischen Ausgangslage» keine Vergleichsverhandlungen
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 18.12.2013, Nr. 100.2013.209, Seite 11 geführt werden könnten. Dies trotz des Verwaltungsgerichtsurteils vom 3. Mai 2012, wonach der rechtserhebliche Sachverhalt nicht genügend abgeklärt ist. Es mag zwar zutreffen, dass sich dieser seit der abschlägigen Beurteilung des Haftungsgesuchs durch die Stiftung Inselspital nicht verändert hat. Entscheidend ist aber, dass sich die damalige Sachverhaltsbeurteilung als unvollständig herausstellte und die Gesuchsgegnerschaft in der Folge dennoch ausdrücklich an ihrer Rechtsauffassung festhielt. Der Umstand, dass dabei die Aktenlage sachverhaltlich unverändert war, relativiert nicht die Verbindlichkeit ihrer Äusserung, sondern bringt im Gegenteil zum Ausdruck, dass die Gesuchsgegnerschaft nicht nur das Führen von Vergleichsverhandlungen als unnötig erachtet, sondern auch in der Erstellung eines Gutachtens einen unnötigen Leerlauf erblickt, von dem sie sich keine neuen Erkenntnisse verspricht. Gerade wenn – wie hier – ein Verfahrensfehler, beispielsweise eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, begangen und daher ein Entscheid erfolgreich angefochten worden ist, darf und muss grundsätzlich erwartet werden, dass die beteiligten Amtspersonen die Sache mit der nötigen Professionalität und Unvoreingenommenheit nochmals behandeln (BGE 131 I 113 E. 3.6, 116 Ia 28 E. 2a). Die von der Gesuchsgegnerschaft gewählte Ausdrucksweise und die Bestimmtheit der Äusserung lassen indessen die gebotene Sachlichkeit und Distanz vermissen. Die schriftliche Einschätzung zuhanden der Partei erfolgte zudem ohne Vorbehalte (wenn auch nicht von Amtes wegen; vgl. dazu BGE 134 I 238 E. 2.4). Weder aus dem Kontext noch aus dem Inhalt der Äusserung ergibt sich, dass es sich um eine vorläufige Einschätzung anhand der damaligen medizinischen Aktenlage handelte, die je nach Verfahrensstand überprüft und allenfalls angepasst würde, wie die Gesuchsgegnerschaft vorbringt. 3.5 Daraus folgt zusammenfassend, dass unter Berücksichtigung der funktionellen und verfahrensrechtlichen Besonderheiten des konkreten Staatshaftungsverfahrens die Äusserung der Gesuchsgegnerschaft bei objektiver Betrachtung geeignet ist, den Anschein zu erwecken, sie habe sich bereits eine feste Meinung zur Sache gebildet und sei daher befangen. Das Ablehnungsgesuch erweist sich damit als begründet. Die Gesuchsgegnerin und der Gesuchsgegner haben für das laufende Staatshaftungsverfahren in den Ausstand zu treten.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 18.12.2013, Nr. 100.2013.209, Seite 12 4. Auf das Erheben von Verfahrenskosten ist unter den gegebenen Umständen zu verzichten (Art. 107 Abs. 1 VRPG). Parteikosten sind keine zu sprechen (Art. 107 Abs. 3 VRPG). 5. Beim vorliegenden Urteil handelt es sich um einen selbständig eröffneten Zwischenentscheid über Ausstandsbegehren im Sinn von Art. 92 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110), gegen den die Beschwerde beim Bundesgericht zulässig ist und der mit Beschwerde gegen den Endentscheid nicht mehr angefochten werden kann (Art. 92 Abs. 2 BGG). Dabei steht das gleiche Rechtsmittel wie in der Hauptsache offen (BGE 133 III 645 E. 2.2). Entscheide letzter kantonaler Instanzen über Verantwortlichkeitsansprüche aus Spitalhaftung unterliegen der Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. BGG (vgl. Art. 72 Abs. 2 Bst. b BGG; BGE 133 III 462 E. 2.1). Da die Streitwertgrenze von Fr. 30'000.-- nach Art. 74 Abs. 1 Bst. b i.V.m. Art. 51 Abs. 1 Bst. c BGG überschritten wird (vgl. VGE 2010/483 vom 3.5.2012, E. 6), ist auf dieses Rechtsmittel hinzuweisen. Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht: 1. Das Ablehnungsbegehren wird gutgeheissen. D.___ und E.___ haben für das laufende Staatshaftungsverfahren vor der Stiftung Inselspital in den Ausstand zu treten. 2. Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch Parteikosten gesprochen.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 18.12.2013, Nr. 100.2013.209, Seite 13 3. Zu eröffnen: - der Gesuchstellerin - der Gesuchsgegnerin und dem Gesuchsgegner und mitzuteilen: - der Stiftung Inselspital Der Abteilungspräsident: Der Gerichtsschreiber: Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begründung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 39 ff., 72 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden. Der Streitwert im Sinn von Art. 51 ff. BGG liegt über Fr. 30'000.--.