Justiz-, Gemeindeund Kirchendirektion des Kantons Bern Direction de la justice, des affaires communales et des affaires ecclésiastiques du canton de Berne
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32.13-11.66 Beschwerdeentscheid vom 21. September 2012
Ausserbuchlicher Erwerb durch Vereinsfusion; Ausweis über das Verfügungsrecht Art. 965 Abs. 1 und 2 ZGB, Art. 18a Abs. 1 Bst. b aGBV, Art. 104 Abs. 3 FusG. Die notarielle Rechtslagebescheinigung, wonach das Eigentum an einem Grundstück zufolge Fusion auf den übernehmenden Verein übergegangen ist, ist gestützt auf den schriftlichen Fusionsvertrag und die Fusionsbeschlüsse der beteiligten Vereine auszustellen (E. 4.3.1-4.3.3). Enthält diese öffentliche Feststellungsurkunde nicht alle erforderlichen Angaben bzw. offensichtliche Irrtümer oder Widersprüche, muss sich der Grundbuchverwalter nicht auf sie verlassen und darf er die Beibringung der Fusionsunterlagen als ergänzende Belege verlangen (E. 4.3.4). Acquisition sans inscription au registre foncier par fusion d’associations; attestation sur le droit de disposer Articles 965, alinéa 1 et 2 CCS, 18a, alinéa 1, lettre b aORC et 104, alinéa 3 LFus. L’attestation notariale sur la situation juridique, selon laquelle la propriété d’un immeuble a été transférée à l’association reprenante suite à une fusion doit être délivrée sur la base du contrat de fusion écrit et sur les décisions relatives à la fusion des associations concernées (c. 4.3.1 à 4.3.3). Si cet acte authentique de constatation ne contient pas toutes les indications nécessaires ou comporte des erreurs ou des contradictions manifestes, le conservateur du registre foncier ne doit pas s’y fier et peut exiger que les documents concernant la fusion lui soient fournis en tant que pièces justificatives complémentaires (c. 4.3.4).
2 Sachverhalt A. Am 15. Dezember 2010 meldete Notar A. die Urschrift Nr. 100 (Parzellierung und Kaufvertrag vom 13. Dezember 2010 zwischen dem Verein X. und B.) beim Grundbuchamt zur grundbuchlichen Behandlung an (Grundbuchanmeldung Nr. 100). Gemäss dieser Urschrift parzelliert der Verein X. sein Grundstück Gemeinde C. Gbbl. Nr. 1000 in zwei Teilflächen von 1151 m2 und 837 m2, wovon er die grössere als Restfläche der Parzelle Nr. 1000 an B. verkauft. Unter Ziffer I. stellt der beurkundende Notar einleitend fest, dass «infolge Fusion der Verkäufer als Verein neu in X. unbenannt worden ist». In der anschliessenden Beschreibung der Liegenschaft Nr. 1000 ist als Alleineigentümerin der Verein Y. aufgeführt. Mit Anmeldung vom 15. Dezember 2010 (Eingang beim Grundbuchamt am 20. Dezember 2010) ersuchte Notar A. das Grundbuchamt zudem um Einschreibung von B. als Grundpfandgläubiger des auf Parzelle Nr. 1000 lastenden Namen-Schuldbriefs im Gläubigerregister (Grundbuchanmeldung Nr. 200). Der Anmeldung beigelegt war der am 13. Dezember 2010 durch den Verein X. auf B. indossierte Schuldbrief. Auf entsprechende Aufforderung des Grundbuchamts hin reichte der Notar am 1. Juli 2011 folgende Unterlagen ein, welche die Fusion des Vereins Y. in den Verein X. belegen sollten: eine Kopie des Protokolls der Gründungsversammlung des Vereins X. vom 16. Mai 2008, eine Kopie des Hauptversammlungsprotokolls des Vereins Y. vom 16. Mai 2008 und eine Kopie des Protokolls der Vorstandssitzung des Vereins X. vom 20. Juni 2011. Diese Unterlagen schickte das Grundbuchamt dem Notar am 4. Juli 2011 zur Beglaubigung zurück. Die beglaubigten Protokolle gingen am 6. Juli 2011 beim Grundbuchamt ein. Am 19. Juli 2011 teilte das Grundbuchamt dem Notar mit, dass die Fusion durch die eingereichten Protokolle in keiner Art und Weise belegt sei. Es ersuchte ihn daher um Auskunft darüber, auf welche Erkenntnisse und Dokumente er seine notarielle Feststellung abstütze, wonach der Verein Y. infolge Fusion in den Verein X. umbenannt worden sei. In der Folge reichte Notar A. am 9. September 2011 eine beglaubigte zweite Version des Hauptversammlungsprotokolls des Vereins Y. vom 16. Mai 2008 nach, welcher entnommen werden kann, dass der Verein Y. per 1. Januar 2009 aufgelöst und dessen Aktiven und Passiven auf den neu gegründeten Verein X. übertragen werden sollten. Gleichzeitig liess der Notar dem Grundbuchamt einen Nachtrag zur Urschrift Nr. 100 zukommen, worin er feststellte, dass sämtliche Aktiven und Passiven des Vereins Y. per 1. Januar 2009 in den neu gegründeten, interkommunalen Verein X. überführt worden seien und die Liegenschaft Nr. 1000, die im Alleineigentum des Vereins Y. gestan-
3 den habe, infolge dieser Vermögensübertragung nun im Alleineigentum des Vereins X. stehe. B. Das Grundbuchamt wies die Grundbuchanmeldungen vom 15. Dezember 2010 und vom 20. Dezember 2010 mit Verfügung vom 26. September 2011 ab. Es erwog im Wesentlichen, eine Fusion des Vereins Y. mit weiteren Vereinen zum Verein X. sei nicht nachgewiesen und eine Vermögensübertragung nach Art. 69 ff. des Bundesgesetzes vom 3. Oktober 2003 über Fusion, Spaltung, Umwandlung und Vermögensübertragung (Fusionsgesetz, FusG; SR 221.301) vom Verein Y. auf den Verein X. sei ausgeschlossen, weil Ersterer nicht im Handelsregister eingetragen gewesen sei. Schliesslich könne auch keine Vermögensübertragung nach Art. 181 des Schweizerischen Obligationenrechts (OR; SR 220) stattgefunden haben, da die Aktiven hier durch Einzelrechtsnachfolge übergehen würden. Damit stehe fest, dass der Verein X. weder Eigentümer der veräusserten Liegenschaft noch Gläubiger des indossierten Schuldbriefs geworden sei. Er habe daher nicht über das Grundstück verfügen oder die Gläubigerrechte am Schuldbrief übertragen können. C. Gegen diese Verfügung führt Notar A. mit Eingabe vom 25. Oktober 2011 Beschwerde bei der Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern (JGK). Er beantragt, das Grundbuchamt sei in Aufhebung der Abweisungsverfügung vom 26. September 2011 anzuweisen, die Grundbuchanmeldungen Nrn. 100 und 200 umgehend zu behandeln und im Grundbuch zu vollziehen, und ihm sei für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung zuzusprechen. Das Grundbuchamt beantragt mit Vernehmlassung vom 25. November 2011 die kostenfällige Abweisung der Beschwerde.
Die Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion zieht in Erwägung: 1. Gegen Verfügungen des Grundbuchverwalters kann bei der kantonalen Aufsichtsbehörde Beschwerde geführt werden (Art. 103 Abs. 1 und Art. 104 Abs. 1 der alten Grundbuchverordnung vom 22. Februar 1910 [aGBV; bis am 31. Dezember 2011 geltende Fassung gemäss AS 1987 1600]; Art. 956a Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs [ZGB; SR 210] in der seit 1. Januar 2012 geltenden Fassung). Die JGK ist kantonale Aufsichtsbehörde über die Grundbuchämter und demnach zuständig zur Beurteilung von Beschwerden gegen deren Verfügungen (Art. 124 Abs. 1 des Gesetzes vom 28. Mai 1911 betreffend
4 die Einführung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [EG ZGB; BSG 211.1]). Für das Verfahren gelten nach Art. 10 Abs. 3 Satz 1 EG ZGB die Bestimmungen des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21). Die JGK verfügt über die gleiche Kognition wie die Grundbuchämter (HENRI DESCHENAUX, Schweizerisches Privatrecht, Band V/3.I, Das Grundbuch, 1988, S. 193; vgl. auch E. 4.5.2 hiernach). 2. 2.1 Die Beschwerde richtet sich zunächst gegen die Abweisung der Anmeldung Nr. 100 betreffend die Eigentumsübertragung an der Liegenschaft Nr. 1000. Gegen solche Verfügungen des Grundbuchamtes stand bis zum 31. Dezember 2011 die besondere Grundbuchbeschwerde nach Art. 103 aGBV zur Verfügung (statt vieler SCHMID-TSCHIRREN/PFÄFFLI, Die Beschwerden im Grundbuchrecht, in BN 2007 S. 18 ff., S. 19), zu welcher der Anmeldende sowie alle übrigen von der Abweisung berührten Personen legitimiert waren (Art. 103 Abs. 1 aGBV). Seit dem 1. Januar 2012 ist für die Legitimation zur Grundbuchbeschwerde Art. 956a Abs. 2 ZGB massgebend, der bestimmt, dass zur Beschwerde jede Person berechtigt ist, die von der Verfügung des Grundbuchamts besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Ziffer 1). – Neue Verfahrensbestimmungen sind grundsätzlich sofort und damit auch in bereits hängigen Verfahren anwendbar. Anders verhält es sich mit Vorschriften, welche zu einer Verschlechterung des Rechtsschutzes für eine Partei führen. Gestützt auf den Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 der Bundesverfassung [BV; SR 101]) wird diesfalls das Verfahren nach altem Recht fortgesetzt (MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 134 N. 2). Vorliegend bestimmt sich die Beschwerdebefugnis demnach grundsätzlich nach Art. 956a Abs. 2 Ziffer 1 ZGB, soweit damit nicht eine Verschlechterung des Rechtsschutzes verbunden ist. 2.2 Notar A. führt als beteiligte Urkundsperson Beschwerde. Nach der Rechtsprechung und Lehre zu Art. 103 aGBV war neben der Beschwerdebefugnis der von der Abweisung betroffenen Urkundsparteien auch diejenige der beteiligten Urkundsperson grundsätzlich zu bejahen. Erforderlich war allerdings, dass die Notarin oder der Notar ein schützenswertes Interesse hatte, welches namentlich dann zu bejahen war, wenn im Grundbuchbeschwerdeverfahren die richtige Ausübung ihrer bzw. seiner beruflichen Tätigkeit in Frage stand, was mit Blick auf eine allfällige Verantwortlichkeitsklage von Bedeutung sein konnte. Nicht ausreichend war demgegenüber ein rein theoretisches Interesse an der Klärung einer aufgeworfenen Frage (BGE 116 II 136; BGer 5A.33/2006 vom 24.4.2007, E. 1; BVR 1999 S. 49 ff. E. 1b-1d; ROLAND PFÄFFLI, Der Ausweis für die Eigentumseintragung im Grundbuch, 1999, S. 56 [nachfolgend: Der Ausweis]; SCHMID-
5 TSCHIRREN/PFÄFFLI, a.a.O., 19 f.; WOLF/PFAMMATTER, in Stefan Wolf [Hrsg.], Kommentar zum bernischen Notariatsrecht, 2009, Art. 21 NG N. 31). Mit der per 1. Januar 2012 erfolgten Überführung der Legitimationsbestimmung von der aGBV ins ZGB wurde deren Wortlaut an die Vorschriften zur Beschwerdelegitimation in der Bundesrechtspflege angepasst (namentlich an Art. 76 Abs. 1 und Art. 89 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [BGG; SR 173.110]). Nicht zuletzt mit Blick auf diese Angleichung hat die JGK in einem Entscheid vom 30. August 2012 in Zweifel gezogen, ob es sich auch zukünftig rechtfertigt, dem Notar die Befugnis zur Beschwerdeführung in eigenem Namen zuzuerkennen. Sie hat die Frage letztlich aber offen gelassen (JGKE 32.13-12.30, E. 1.2). Die Frage braucht auch vorliegend nicht geklärt zu werden. Denn selbst wenn Art. 956a Abs. 2 ZGB dem Notar die Beschwerdebefugnis ausdrücklich aberkennen würde, würde diese Einschränkung nach der eingangs wiedergegebenen übergangsrechtlichen Regel auf das vorliegende, noch vor dem 1. Januar 2012 anhängig gemachte Beschwerdeverfahren keine Anwendung finden. Umso weniger kann eine auf Art. 956a Abs. 2 ZGB abgestützte neue Praxis auf das noch vor dem 1. Januar 2012 eingeleitete Verfahren angewendet werden. Die Beschwerdebefugnis von Notar A. ist daher nach Art. 103 Abs. 1 aGBV und der dazugehörigen Praxis und Lehre zu beurteilen. 2.3 Vorliegend wird im Beschwerdeverfahren vor der JGK namentlich zu klären sein, ob das Verfügungsrecht des Vereins X. an der Liegenschaft Nr. 1000 hinreichend ausgewiesen ist. Damit im Zusammenhang steht die Frage, ob die notarielle Feststellung im Kaufvertrag, wonach «infolge Fusion der Verkäufer als Verein neu in X. unbenannt worden ist», genügend und korrekt war. Es geht somit auch um die richtige Ausübung der beruflichen Tätigkeit von Notar A., weshalb gestützt auf die Praxis und Lehre zu Art. 103 Abs. 1 aGBV dessen Beschwerdebefugnis bejaht werden muss. Insoweit ist auf die form- und fristgereicht eingereichte Beschwerde einzutreten (zur Beschwerde betreffend das abgewiesene Gesuch um Eintragung von B. im Gläubigerregister siehe E. 5 hiernach). 3. Am 1. Januar 2012 sind die Änderung des ZGB vom 11. Dezember 2009 betreffend das Sachenrecht sowie die neue Grundbuchverordnung vom 23. September 2011 (GBV; BSG 211.432.1) in Kraft getreten. Mangels einer besonderen Übergangsregelung beantwortet sich die Frage, ob im hängigen Verfahren altes oder neues (materielles) Recht Anwendung findet, nach den von der Lehre und der Rechtsprechung entwickelten Regeln. Demnach ist das während eines hängigen Beschwerdeverfahrens in Kraft getretene neue Recht grundsätzlich unbeachtlich und gelangt das alte Recht zur Anwendung, sofern das neue Recht nicht aus-
6 nahmsweise der öffentlichen Ordnung halber bzw. zur Durchsetzung wesentlicher öffentlicher Interessen erlassen wurde oder milder ist (Näheres bei TSCHAN- NEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2009, § 24 N. 19 ff.; vgl. auch den in Art. 1 SchlT ZGB enthaltenen Grundsatz der Nichtrückwirkung). Auf die kürzlich in Kraft getretenen Änderungen im Sachenrecht trifft – soweit hier von Interesse – keine der genannten Ausnahmen zu. Die vorliegende Beschwerde beurteilt sich somit nach der Rechtslage vor dem 1. Januar 2012. 4. 4.1 Laut dem Grundbuch ist der Verein Y. Alleineigentümer der Parzelle Nr. 1000. Die Weiterveräusserung der Parzelle an B. erfolgte aber durch den Verein X., wobei der Beschwerdeführer im öffentlich beurkundeten Vertrag vom 13. Dezember 2010 einleitend feststellte, dass der Verkäufer als Verein infolge Fusion neu in X. umbenannt worden sei. Strittig ist, ob das Verfügungsrecht des Vereins X. hinsichtlich des Grundstücks Nr. 1000 mit dieser öffentlich beurkundeten Feststellung sowie mit den nachgereichten Unterlagen und den vom Beschwerdeführer im Beschwerdeverfahren gemachten Ausführungen hinreichend ausgewiesen ist. 4.2 Grundbuchliche Verfügungen dürfen nur auf Grund eines Ausweises über das Verfügungsrecht und den Rechtsgrund vorgenommen werden (Art. 965 Abs. 1 ZGB). Der Ausweis über das Verfügungsrecht liegt im Nachweis, dass der Gesuchsteller die nach Massgabe des Grundbuchs verfügungsberechtigte Person ist oder von dieser eine Vollmacht erhalten hat (Art. 965 Abs. 2 ZGB). Der Grundbucheintrag vermittelt zwar lediglich eine Vermutung zugunsten des tatsächlichen Verfügungsberechtigten. Das Grundbuchamt darf sich bei der Prüfung des Verfügungsrechts aber grundsätzlich auf den Grundbucheintrag verlassen (JÜRG SCHMID, in Basler Kommentar, 4. Aufl. 2011, Art. 965 ZGB N. 2 f.). 4.2.1 Die materielle Verfügungsberechtigung und der Grundbucheintrag fallen auseinander, wo jemand ein dingliches Recht an einem Grundstück nicht rechtsgeschäftlich, sondern unabhängig von der Grundbucheintragung unmittelbar gestützt auf Tatsachen erwirbt, denen das Gesetz eine entsprechende Bedeutung zumisst (vgl. Art. 656 Abs. 2 ZGB, sog. ausserbuchlicher Erwerb; statt vieler HENRI DESCHENAUX, a.a.O., S. 307). Die Aufzählung entsprechender Tatbestände in Art. 656 Abs. 2 ZGB ist nicht abschliessend. Zu den ausserbuchlichen Erwerbstatbeständen gehören auch gesellschaftsrechtliche Umstrukturierungen nach FusG, namentlich die Fusion (statt vieler HERMANN LAIM, in Basler Kommentar, 4. Aufl. 2011, Art. 656 ZGB N. 64 ff.; DIETER ZOBL, Grundbuchrecht, 2. Aufl. 2004, Rn. 103, Fn. 222). So bestimmt Art. 22 Abs. 1 FusG, dass mit Rechtswirksamkeit der Fusion alle Aktiven und Passiven der übertragenden Gesellschaft von Gesetzes wegen auf die übernehmende Gesellschaft übergehen.
7 Für den Übergang des Eigentums an einem Grundstück ist damit kein Grundbucheintrag erforderlich (TSCHÄNI/MEINHARDT/PAPA, in Basler Kommentar, 2005, Art. 22 FusG N. 6). 4.2.2 Beim ausserbuchlichen Erwerb des Eigentums an einem Grundstück besteht insofern eine Pflicht zur Eintragung im Grundbuch, als dem materiell Berechtigten erst nach erfolgter Grundbucheintragung die formelle Verfügungsbefugnis über das Grundstück zusteht (Art. 656 Abs. 2 ZGB; HERMANN LAIM, a.a.O., Art. 656 ZGB N. 36; vgl. auch HENRI DESCHENAUX, a.a.O., S. 308; bezüglich des Eigentumsübergangs infolge Fusion siehe Art. 104 Abs. 1 und 2 FusG und EHRAT/WIDMER, in Basler Kommentar, 2005, Art. 104 FusG N. 1). Die Eintragung wirkt hier nur deklaratorisch (DIETER ZOBL, a.a.O., Rn. 101). Mit Blick auf den öffentlichen Glauben des Grundbuchs (Art. 973 Abs. 1 ZGB) empfiehlt es sich, den ausserbuchlichen Eigentumsübergang möglichst rasch beim Grundbuchamt zur Eintragung anzumelden (vgl. die Fristen in Art. 104 Abs. 1 und 2 FusG, die aber nur den Charakter von Ordnungsvorschriften haben [EHRAT/WIDMER, a.a.O., Art. 104 FusG N. 13]). Dem Erwerber ist es aber unbenommen, den Rechtsübergang auch erst anlässlich der Weiterveräusserung des Grundstücks geltend zu machen. Diesfalls hat das Grundbuchamt richtigerweise eine doppelte Eintragung zu prüfen (vgl. dazu ARTHUR MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, 3. Aufl. 1974, Art. 665 ZGB N. 30, m.w.H.; vgl. auch ARTHUR HOMBERGER, Zürcher Kommentar, 2. Aufl. 1938, Art. 965 ZGB N. 22): Zunächst hat es den geltend gemachten ausserbuchlichen Erwerbstatbestand zu überprüfen und den Rechtsübergang im Grundbuch einzutragen. Daraus folgt alsdann die für die Weiterveräusserung an den Dritten gemäss Art. 965 Abs. 1 und 2 ZGB erforderliche materielle und formelle Verfügungsberechtigung des Veräusserers. Der Verein X. hatte den geltend gemachten ausserbuchlichen Eigentumserwerb der Liegenschaft Nr. 1000 zufolge Fusion mit dem Verein Y. nicht umgehend im Anschluss an die behauptete Fusion zur Eintragung im Grundbuch angemeldet, sondern berief sich erst anlässlich der Grundbuchanmeldung des Verkaufs an B. darauf. Demzufolge musste das Grundbuchamt prüfen, ob der ins Feld geführte ausserbuchliche Erwerb des Grundstücks Nr. 1000 und mit ihm das Verfügungsrecht des Vereins X. hinreichend ausgewiesen waren. 4.2.3 Der Beschwerdeführer verlangt in der Grundbuchanmeldung vom 15. Dezember 2010 nur die Einschreibung des Eigentumsübergangs infolge Kaufs. Eine ausdrückliche Anmeldung des geltend gemachten, vorgängigen ausserbuchlichen Erwerbs fehlt. – Das grundbuchliche Eintragungsverfahren beruht auf dem Antragsprinzip. Demnach darf der Grundbuchverwalter Eintragungen vorbehältlich der im ZGB und in der GBV vorgesehenen Ausnahmen nur auf Anmeldung hin vornehmen (Art. 11 aGBV; statt vieler JÜRG SCHMID, a.a.O., Art. 963 ZGB
8 N. 3 f.). Die Grundbuchanmeldung hat klar, unbedingt, vorbehaltlos und schriftlich zu erfolgen und alle vorzunehmenden Eintragungen einzeln zu nennen (Art. 12 f. aGBV). Das Antragsprinzip gilt grundsätzlich auch im Bereich des ausserbuchlichen Erwerbs (CHRISTIAN BRÜCKNER, Ausserbuchlicher Eigentumserwerb an Grundstücken, in ZGBR 2000 S. 217 ff., 219; ROLAND PFÄFFLI, Das Antragsprinzip im Grundbuchrecht unter besonderer Berücksichtigung des Erbgangs, in BN 1985 S. 63 ff., 64). Zur Frage, ob für die Eintragung eines ausserbuchlichen Erwerbsvorgangs auch dann eine ausdrückliche Grundbuchanmeldung gegeben sein muss, wenn er erst anlässlich der Weiterveräusserung geltend gemacht wird, oder ob diesfalls ausnahmsweise eine implizite Anmeldung genügt, haben sich Praxis und Lehre soweit ersichtlich noch nicht geäussert. Die Frage braucht auch vorliegend nicht geklärt zu werden, da die Beschwerde – wie sich nachfolgend zeigen wird – ohnehin abzuweisen sein wird. 4.3 4.3.1 Im Bereich des ausserbuchlichen Erwerbs dinglicher Rechte an Grundstücken deckt sich der Nachweis des Verfügungsrechts mit demjenigen des Rechtsgrundes (BETTINA DEILLON-SCHEGG, Grundbuchanmeldung und Prüfungspflicht des Grundbuchverwalters im Eintragungsverfahren, 1997, S. 326). Fusionieren Vereine oder Stiftungen und ist der übertragende oder der übernehmende Rechtsträger nicht im Handelsregister eingetragen, verlangt Art. 18a Abs. 1 Bst. b aGBV als Ausweis für den Eigentumsübergang eine öffentliche Urkunde über die Tatsache, dass das Eigentum an den Grundstücken auf den übernehmenden Rechtsträger übergegangen ist, sowie einen beglaubigten Handelsregisterauszug des eingetragenen Rechtsträgers (siehe auch Art. 104 Abs. 3 FusG). Ist – wie im vorliegenden Fall – keiner der beteiligten Rechtsträger im Handelsregister eingetragen, bildet die öffentliche Feststellungsurkunde die einzige Grundlage der Grundbucheintragung (URS FASEL, Kommentar Grundbuchverordnung, 2007, Art. 18a N. 32). 4.3.2 Bei der öffentlichen Urkunde im Sinne von Art. 18a Abs. 1 Bst. b aGBV und Art. 104 Abs. 3 FusG handelt es sich um eine gesetzlich vorgeschriebene Rechtslagebescheinigung (PETER STÄHLI, in Stefan Wolf [Hrsg.], Kommentar zum bernischen Notariatsrecht, 2009, Art. 51/52 NV N. 32). Das Wesen einer notariellen Rechtslagebescheinigung besteht darin, dass hier Tatsachen (Vorgänge oder Zustände) festgestellt werden, aus denen sich zwingend die bescheinigte Rechtslage ergibt. Eine andere rechtliche Würdigung muss logisch ausgeschlossen sein (PETER STÄHLI, a.a.O., Art. 51/52 NV N. 18, mit Verweis auf STEFAN WOLF, Notarielle Feststellung von aussergrundbuchlichen Eigentumsübergängen, in BN 1998 S. 241 ff., 244). Die Notarin oder der Notar darf nur Tatsachen beurkunden, die sie oder er selbst vorschriftsgemäss wahrgenommen hat (Art. 34 Abs. 1 des Notariatsgesetzes
9 vom 22. November 2005 [NG; BSG 169.11]). Erforderlich ist daher, dass die Urkundsperson die Tatsachen persönlich festgestellt hat (STEFAN WOLF, a.a.O., S. 243). Grundsätzlich wird verlangt, dass sie die Tatsachen selbst sinnlich wahrgenommen hat (sog. Wahrnehmungsbeurkundung; PETER STÄHLI, a.a.O., Art. 51/52 NV N. 39). Weitgehend anerkannt ist aber auch die sog. Überzeugungsbeurkundung, bei der sich die Urkundsperson lediglich auf Indizien stützt und aus diesen auf die beurkundete Tatsache schliesst (PETER STÄHLI, a.a.O., Art. 51/52 NV N. 40 ff.; vgl. auch ARON PFAMMATTER, in Stefan Wolf [Hrsg.], Kommentar zum bernischen Notariatrecht, 2009, Art. 34 NG N. 4). Hier ist allerdings vorausgesetzt, dass sich aus den von der Notarin oder vom Notar persönlich festgestellten bzw. sinnlich wahrgenommenen Indizien zwingend auf die beurkundete Tatsache schliessen lässt und andere Schlüsse logisch unmöglich sind (PETER STÄHLI, a.a.O., Art. 51/52 NV N. 45). Im Hinblick auf ihre Wahrheitspflicht muss die Urkundsperson vom Vorhandensein der beurkundeten Tatsachen überdies aufgrund objektiver Umstände überzeugt sein (CHRISTIAN BRÜCKNER, Schweizerisches Beurkundungsrecht, 1993, N. 3116; vgl. auch Art. 34 Abs. 1 NG). 4.3.3 In der öffentlichen Feststellungsurkunde gemäss Art. 18a Abs. 1 Bst. b aGBV bzw. Art. 104 Abs. 3 FusG hat die Notarin oder der Notar die Tatsache der Fusion nach Art. 3 ff. FusG festzustellen und den daraus gestützt auf Art. 22 Abs. 1 FusG zwingend folgenden Eigentumsübergang zu bescheinigen. Weil diese Urkunde erst nach der Umstrukturierung auf Ersuchen des übernehmenden Rechtsträgers ausgestellt wird, handelt es sich um einen Fall der Überzeugungsbeurkundung (EHRAT/WIDMER, a.a.O., Art. 104 FusG N. 27). Dabei stellt sich die Frage, gestützt auf welche Indizien bzw. Grundlagen die Urkundsperson die Tatsache der Fusion von nicht im Handelsregister eingetragenen Vereinen feststellen darf. Fusion im Sinne von Art. 3 ff. FusG meint die vertraglich vereinbarte, liquidationslose Vereinigung von zwei oder mehreren Gesellschaften zu einer einzigen rechtlichen Einheit, wobei die Aktiven und Passiven auf dem Weg der Universalsukzession übergehen und die Kontinuität der Mitgliedschaft gewahrt bleibt (MEIER- HAYOZ/FORSTMOSER, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 10. Aufl. 2007, § 25 N. 29 f.; TSCHÄNI/PAPA, in Basler Kommentar, 2005, Art. 3 FusG N. 1 ff.). Die Voraussetzungen und das Verfahren werden in Art. 12 ff. FusG aus Gründen der Rechtssicherheit und Transparenz eingehend geregelt (vgl. Art. 1 Abs. 2 FusG). Die Fusion von zwei oder mehreren Vereinen erfordert den Abschluss eines schriftlichen Fusionsvertrags durch die Vorstände der beteiligten Vereine (Art. 12 FusG und Art. 69 ZGB). Dieser muss die in Art. 13 Abs. 1 FusG genannten Punkte regeln und bedarf nach seinem Abschluss der Genehmigung durch die Generalversammlungen (Art. 12 Abs. 2 FusG), wobei je ein qualifiziertes Mehr von drei Vierteln erforderlich ist (Art. 18 Abs. 1 Bst. e FusG). Die Vereinsversammlungs-
10 beschlüsse müssen nicht öffentlich beurkundet werden (Art. 20 Abs. 2 FusG). Zu Beweiszwecken ist allerdings ein schriftliches Beschlussprotokoll zu erstellen (vgl. HEINI/SCHERER, in Basler Kommentar, 4. Aufl. 2010, Art. 66 N. 21, m.w.H.). Die Fusion von Vereinen, die nicht im Handelsregister eingetragen sind, wird mit Vorliegen des Fusionsbeschlusses aller beteiligten Vereine wirksam (Art. 22 Abs. 2 FusG; PATRICK SCHLEIFFER, in Basler Kommentar, 2005, Art. 22 N. 23). Im allgemeinen Sprachgebrauch werden mit «Fusion» oft auch Vorgänge bezeichnet, die zwar in ihren wirtschaftlichen Konsequenzen mit der Fusion nach Art. 3 ff. FusG weitgehend übereinstimmen, rechtlich aber anders zu qualifizieren und daher von dieser abzugrenzen sind. Dazu gehört namentlich die sog. unechte Fusion. Hier überträgt eine Gesellschaft ein Unternehmen oder einen Unternehmensteil mit Aktiven und Passiven nach Massgabe von Art. 181 OR auf eine andere Gesellschaft und wird alsdann aufgelöst und formell liquidiert (MEIER- HAYOZ/FORSTMOSER, a.a.O., § 25 N. 34; LUKAS MORSCHER, in Basler Kommentar, 2005, Art. 4 FusG N. 11; TSCHÄNI/PAPA, a.a.O., Art. 3 FusG N. 12). Im Unterschied zur echten Fusion erfolgt die Vermögensübertragung nach Art. 181 OR mittels Singularsukzession. Für die Übertragung eines Grundstücks bedarf es daher eines öffentlich beurkundeten Vertrags und der anschliessenden Eintragung im Grundbuch (ROLF TSCHÄNI, in Basler Kommentar, 5. Aufl. 2011, Art. 181 OR N. 1). Der Eigentumsübergang erfolgt also nicht ausserbuchlich wie im Falle der Fusion nach Art. 3 ff. FusG. Mit Blick auf die in Art. 12 ff. FusG zur Gewährleistung von Rechtssicherheit und Transparenz eingehend geregelten Voraussetzungen einer Vereinsfusion und wegen der Notwendigkeit, die Fusion nach FusG von anderen Vorgängen abzugrenzen, die im allgemeinen Sprachgebrauch auch als «Fusion» bezeichnet werden, bilden richtigerweise nur der Fusionsvertrag gemäss Art. 12 f. FusG zusammen mit den Fusionsbeschlüssen aller beteiligten Vereine eine zuverlässige Grundlage für die Erstellung einer öffentlichen Feststellungsurkunde nach Art. 18a Abs. 1 Bst. b aGBV bzw. Art. 104 Abs. 3 FusG. Beim Abstellen auf andere Indizien (wie beispielsweise mündliche Mitteilungen von an der Fusion beteiligten natürlichen Personen) besteht demgegenüber immer die Gefahr, dass ein Vorgang als (echte) Fusion bezeichnet wird, der die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür gar nicht erfüllt (vgl. auch E. 4.3.2 hiervor). Die Urkundsperson hat die Rechtslagebescheinigung nach Art. 18a Abs. 1 Bst. b aGBV und Art. 104 Abs. 3 FusG demnach auf der Basis des schriftlichen Fusionsvertrags und der Fusionsbeschlüsse der beteiligten Rechtsträger auszustellen, wobei sie in ihrer Urkunde auch ausdrücklich auf diese Belege Bezug nehmen sollte (WEIBEL/CRAMER, Zürcher Kommentar, 2. Aufl. 2012, Art. 104 FusG N. 19, vgl. auch N. 21; siehe zudem das Beispiel bei ROLAND PFÄFFLI, Fusionsgesetz und Grundbuchführung, in BN 2004 S. 236 ff., 245 f.).
11 4.3.4 Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, der öffentlich beurkundete Kaufvertrag enthalte einleitend die in Art. 18a Abs. 1 Bst. b aGBV bzw. Art. 104 Abs. 3 FusG geforderte Rechtslagebescheinigung. Damit sei der Rechtsgrundausweis vollständig erbracht gewesen. Das Grundbuchamt habe seine Prüfungsbefugnis überschritten, als es die Fusionsunterlagen einverlangt und die eingereichten Dokumente überdies interpretiert habe. – Zu klären ist mit Blick auf diese Rügen vorerst, ob das Grundbuchamt die Plausibilität eines Ausweises gemäss Art. 18a Abs. 1 Bst. b aGBV bzw. Art. 104 Abs. 3 FusG überhaupt prüfen und allenfalls die Nachreichung von Belegen verlangen darf. Hinsichtlich der Frage, ob jemand ausserbuchlich unmittelbar gestützt auf das Gesetz ein dingliches Recht an einem Grundstück erworben hat, kommt dem Grundbuchverwalter grundsätzlich volle Überprüfungsbefugnis zu (HENRI DESCHENAUX, a.a.O., S. 507). Wo die GBV als Ausweis für den Rechtsübergang eine öffentliche Feststellungsurkunde vorschreibt, hat der Grundbuchverwalter sich indessen grundsätzlich auf diese zu verlassen. So darf er nach der Lehre und Praxis die als Ausweis für den Erbgang vorzulegende Erbenbescheinigung (Art. 18 Abs. 2 Bst. a aGBV) nur dahingehend überprüfen, ob diese von der nach kantonalem Recht zuständigen Behörde ausgestellt worden ist und ob sie die bundesrechtlich geforderten Angaben enthält. Er ist demgegenüber nicht befugt, die Bescheinigung materiell zu überprüfen, darf also nicht abklären, ob den darin aufgeführten Erben diese Eigenschaft wirklich zukommt oder ob alle wirklichen Erben darin auch tatsächlich aufgeführt sind. Vorbehalten bleiben allerdings Fälle offensichtlicher Irrtümer oder Widersprüche (BETTINA DEILLON-SCHEGG, a.a.O., S. 172; HENRI DESCHENAUX, a.a.O., S. 516; ROLAND PFÄFFLI, Der Ausweis, a.a.O., S. 115; vgl. auch URS FASEL, a.a.O., Art. 18 N. 251; JGKE 32.13-04.54 vom 3.5.2004, E. 2). Analoges muss für die Überprüfung einer öffentlichen Feststellungsurkunde nach Art. 18a Abs. 1 Bst. b aGBV bzw. Art. 104 Abs. 3 FusG gelten. Demnach muss sich der Grundbuchverwalter nicht auf sie verlassen, wenn die Urkunde nicht alle erforderlichen Angaben oder aber offensichtliche Irrtümer oder Widersprüche enthält. In einem solchen Fall darf er – jedenfalls dort, wo wie vorliegend nicht auch ein beglaubigter Handelsregisterauszug einzureichen ist, – der anmeldenden Person eine kurze Nachfrist zur Beibringung der Fusionsunterlagen als ergänzende Belege ansetzen (vgl. zur bisher praxisüblichen Nachfristansetzung bei formellen Mängeln der Anmeldung [wie nicht vorhandenen Belegen]: JGKE vom 2.8.1994, in ZGBR 1996 S. 174 ff., 178 ff.; ROLAND PFÄFFLI, Der Ausweis, a.a.O., S. 44; vgl. auch Art. 87 Abs. 2 GBV [seit 1. Januar 2012 in Kraft] und JÜRG SCHMID, a.a.O., Art. 948 ZGB N. 15a). 4.3.5 Im vorliegenden Fall enthält der öffentlich beurkundete Kaufvertrag vom 13. Dezember 2010 einleitend unter der Überschrift «Namensänderung» die Feststellung, dass «infolge Fusion der Verkäufer als Verein neu in X. unbenannt worden ist». Wie das Grundbuchamt in seiner Vernehmlassung zu Recht aus-
12 führt, sind Fusion und Namensänderung nicht dasselbe. Die blosse Änderung des Vereinsnamens bewirkt keine Veränderung der Rechtszuständigkeit. Demgegenüber gehen bei der Fusion nach Art. 3 ff. FusG sämtliche Aktiven und Passiven auf dem Weg der Universalsukzession auf einen andern Rechtsträger über; eine Namensänderung findet nicht statt. Die Feststellung, wonach «infolge Fusion der Verkäufer als Verein neu in X. unbenannt worden ist», ist damit offensichtlich widersprüchlich bzw. falsch: Die bescheinigte Rechtslage (Namensänderung) ergibt sich gerade nicht zwingend aus der festgestellten Tatsache (Fusion), sondern Tatsache und Rechtslage schliessen sich gegenseitig aus. Hinzu kommt, dass die Feststellungsurkunde inhaltlich unvollständig ist. So fehlen nähere Angaben zur Fusion (welche Vereine haben wann fusioniert?) und Angaben zu den Grundlagen, auf welche sich die Feststellung des Notars stützt (Fusionsvertrag und Fusionsbeschlüsse aller beteiligten Vereine, vgl. E. 4.3.3). Unter diesen Umständen musste und durfte sich das Grundbuchamt nicht auf die im öffentlich beurkundeten Vertrag enthaltene einleitende Feststellung verlassen. Es durfte dem Beschwerdeführer somit eine Nachfrist zur Beibringung der Fusionsunterlagen ansetzen. 4.4 4.4.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, dass die Fusion des Vereins Y. in den Verein X. jedenfalls mit den auf Aufforderung des Grundbuchamts nachgereichten Unterlagen hinreichend ausgewiesen sei. Zwar würden die eingereichten Protokolle den Fusionsbeschluss juristisch nicht einwandfrei und vollständig wiedergeben, da sie von juristischen Laien abgefasst worden seien. Den Unterlagen könne aber immerhin implizit entnommen werden, dass der Verein Y. durch Fusion in den Verein X. überführt worden und sein Vereinsvermögen per 1. Januar 2009 auf die neue Trägerschaft übergegangen sei. – Nach Auffassung des Grundbuchamts belegen die nachgereichten Unterlagen die Fusion der beiden Vereine nicht. So liege kein schriftlicher Fusionsvertrag vor und würden auch die Fusionsbeschlüsse der beteiligten Vereine fehlen. Für den Nachweis des Verfügungsrechts des Vereins X. könne es nicht genügen, dass in den Akten an verschiedenen Stellen von einer Fusion die Rede sei. 4.4.2 Aus dem Protokoll zur Gründungsversammlung des Vereins X. vom 16. Mai 2008 geht hervor, dass die damalige Präsidentin des Vereins Y. im Rahmen der Begrüssung die «Vorgeschichte der Fusion» erläuterte, wonach sich – nachdem Verhandlungen mit anderen Organisationen gescheitert seien – schliesslich die Vereine Y. und Z. «zusammengetan» hätten. Gemäss Traktandenliste der gleichentags durchgeführten Hauptversammlung des Vereins Y. (in der am 1. Juli 2011 eingereichten Protokollversion) sollten dessen Mitglieder anlässlich der Versammlung über die Auflösung des Vereins und die Verwendung des Vereinsvermögens befinden. Eine entsprechende Diskussion und Beschluss-
13 fassung ist allerdings nicht protokolliert. Die beiden Protokolle enthalten demnach höchstens einen Hinweis auf eine beabsichtigte Fusion, vermögen eine solche indessen nicht zu belegen. Nicht einmal ein solcher Hinweis kann schliesslich dem Protokoll der Vorstandssitzung des Vereins X. vom 20. Juni 2011 entnommen werden. Am 9. September 2011 reichte der Beschwerdeführer dem Grundbuchamt eine zweite Version des Protokolls zur Generalversammlung des Vereins Y. vom 16. Mai 2008 ein, welche in wesentlichen Punkten von der ersten Protokollversion abweicht. So wird dort unter Traktandum Ziffer 4 Folgendes ausgeführt: «Die Präsidentin erklärt den Anwesenden, dass nach der Gründung des neuen Vereins X. nun der alte Verein Y. aufgelöst werden muss. Sie weist auf die unten aufgeführten Artikel 20 und 14 der aktuellen Statuten hin. Bis 31.12.2008 wird der bisherige Vorstand die laufenden Geschäfte noch bearbeiten, und sie dann ab 01.01.2009 dem neu gewählten Vorstand übergeben. (...) Es gibt keine Wortmeldungen, die Präsidentin stellt folgenden Antrag: Der Vorstand des Vereins Y. beantragt die Auflösung des Vereins Y. per 01.01.2009. Beschluss: Der Antrag wird zum Beschluss erhoben.» Unter Traktandum Ziffer 5 lässt sich der zweiten Protokollversion weiter entnehmen: «In den Statuten des Vereins Y. ist die Auflösung des Vereinsvermögens geregelt. Das Vermögen soll per 01.01.2009 in den neuen Verein fliessen. Die Mitgliederversammlung muss bestimmen, wer über die Verwendung Kompetenzen erhält. Die Präsidentin verliest den Antrag: Die Aktiven und Passiven des Vereins Y. (Betriebs- und Vereinsvermögen) werden per 01.01.2009 auf den Verein X. übertragen. Der Vorstand des Vereins Y. führt die Liquidation durch und erstellt einen Bericht und eine Schlussabrechnung zuhanden der ordentlichen Mitgliederversammlung des Vereins X. im Frühjahr 2009. Beschluss: Der Antrag wird ohne Diskussion zum Beschluss erhoben.» 4.4.3 Solange sich den eingereichten Belegen der Parteiwille eindeutig entnehmen lässt, darf das Grundbuchamt eine Anmeldung nicht nur deswegen abweisen, weil die gewählte Formulierung juristisch nicht exakt ist. Stattdessen hat es den Beleg zu interpretieren und soweit nötig und möglich in die juristisch zutreffende Terminologie zu überführen (CHRISTIAN BRÜCKNER, Sorgfaltspflicht der Urkundsperson und Prüfungsbereich des Grundbuchführers bei Abfassung und Prüfung des Rechtsgrundausweises, in ZGBR 1983 S. 65 ff., 69 f.; vgl. auch ARTHUR HOMBERGER, a.a.O., Art. 965 ZGB N. 56, und Art. 18 Abs. 1 OR).
14 Dem Generalversammlungsprotokoll des Vereins Y. lässt sich der Wille des Vereins zu seiner Auflösung und zur Übertragung des Vermögens auf den neu gegründeten Verein X. entnehmen. Bezüglich der Art und Weise der Vermögensübertragung ist das Protokoll indessen nicht eindeutig: Zwar beschloss die Generalversammlung die Übertragung der Aktiven und Passiven auf den neu gegründeten Verein X., was auf den ersten Blick auf den Willen zur Fusion nach FusG hindeutet. Gleichzeitig beschloss die Generalversammlung aber die Liquidation des Vereins Y. mit Erstellung einer Schlussabrechnung zuhanden der Mitgliederversammlung des neuen Vereins X.. Wie bereits ausgeführt, wird die übertragende Gesellschaft bei einer Fusion nach Art. 3 ff. FusG ohne Liquidation aufgelöst. Demgegenüber zeichnet sich die sog. unechte Fusion dadurch aus, dass die übertragende Gesellschaft nach der Übertragung der Aktiven und Passiven (nach Massgabe von Art. 181 OR, also durch Singularsukzession hinsichtlich der Aktiven) aufgelöst und förmlich liquidiert wird (Näheres in E. 4.3.3 hiervor). Das Generalversammlungsprotokoll vom 16. Mai 2008 (zweite Version) könnte also auch den Beschluss zu einer solchen unechten Fusion bzw. Vermögensübertragung nach Art. 181 OR wiedergeben. Entgegen dem Beschwerdeführer kann aus dem Protokoll mithin nicht gefolgert werden, dass der Verein Y. eindeutig eine Fusion nach Art. 3 ff. FusG habe beschliessen wollen. 4.4.4 Selbst wenn die Generalversammlung des Vereins Y. am 16. Mai 2008 eindeutig eine (echte) Fusion mit anderen Vereinen beschlossen hätte, wäre der entsprechende Beschluss kein genügender Fusionsbeschluss. Gegenstand bzw. Inhalt des Fusionsbeschlusses bildet gemäss Art. 12 Abs. 2 und Art. 18 Abs. 1 Satz 1 FusG die Genehmigung des von den Exekutivorganen der an der Fusion beteiligten Vereine vorgängig abgeschlossenen Fusionsvertrags. Der Fusionsbeschluss muss sich somit auf einen konkreten, zum Zeitpunkt der Beschlussfassung bereits abgeschlossenen Fusionsvertrag beziehen. Eine Genehmigung der Fusion als solcher oder die Zustimmung zu einem zukünftigen Fusionsvorhaben sind nicht ausreichend (PATRICK SCHLEIFFER, a.a.O., Art. 18 FusG N. 10 f.; THOMAS GELZER, Zürcher Kommentar, 2. Aufl. 2012, Art. 18 FusG N. 4 und 7 f.). – Der von der Generalversammlung des Vereins Y. am 16. Mai 2008 gefasste Beschluss nimmt in keiner Weise Bezug zu einem konkreten, bereits abgeschlossenen Fusionsvertrag, sondern enthält allenfalls die Zustimmung zur Fusion als solcher respektive zu deren Rechtsfolgen (Vermögensübertragung auf den Verein X. und Auflösung des Vereins Y.), was nach dem Gesagten gerade nicht ausreicht. Hinzu kommt, dass die Beibringung des Fusionsbeschlusses nur eines der beteiligten Vereine als Beleg für die Fusion ohnehin nicht taugt. Das Grundbuchamt weist zu Recht darauf hin, dass der Nachweis nur mit Einreichung des schriftli-
15 chen Fusionsvertrags und der Fusionsbeschlüsse aller beteiligten Vereine erbracht werden kann (siehe auch E. 4.3.3 hiervor). 4.4.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers auch mit den nachgereichten, beglaubigten Unterlagen eine (echte) Fusion des Vereins Y. und weiterer Vereine in den Verein X. nicht hinreichend belegt ist. Angesichts dieser Umstände kann offen bleiben, wie zu würdigen ist, dass die durch den Beschwerdeführer beglaubigte zweite Version des Protokolls der Generalversammlung des Vereins Y. in den entscheidenden Punkten massgeblich von der am 1. Juli 2011 eingereichten ersten Version abweicht und dass der Vorstand des Vereins X. offenbar an der Sitzung vom 20. Juni 2011 feststellte, die Originalprotokolle der Versammlungen vom 16. Mai 2008 seien nicht vorhanden. 4.5 4.5.1 Am 9. September 2011 reichte der Beschwerdeführer dem Grundbuchamt einen Nachtrag zur Urschrift Nr. 100 ein, worin er feststellte, dass sämtliche Aktiven und Passiven des Vereins Y. per 1. Januar 2009 in den neu gegründeten, interkommunalen Verein X. überführt worden seien und die Liegenschaft Nr. 1000 infolge dieser Vermögensübertragung nunmehr im Alleineigentum des Vereins X. stehe. – Das Grundbuchamt ist der Auffassung, der Beschwerdeführer habe damit eine Vermögensübertragung nach Art. 69 ff. FusG bescheinigen wollen. Eine solche sei bereits deswegen ausgeschlossen, weil die beteiligten Vereine nicht im Handelregister eingetragen seien. Nach der Einschätzung des Grundbuchamts stellt der Nachtrag eine falsche Rechtslagebescheinigung dar, weshalb es gegen den Beschwerdeführer beim Amt für Betriebswirtschaft und Aufsicht (ABA) der JGK eine Aufsichtsanzeige wegen allfälliger Verletzung notarieller Berufspflichten eingereicht hat. Ob der Nachtrag zur Urschrift Nr. 100 vom 9. September 2011 als Bescheinigung einer Vermögensübertragung nach Art. 69 ff. FusG zu betrachten ist, kann vorliegend offen gelassen werden. Denn auch wenn es sich – wie vom Beschwerdeführer geltend gemacht – um eine Bescheinigung des ausserbuchlichen Eigentumsübergangs zufolge Fusion handeln würde, würde diese den Anforderungen an den Ausweis gemäss Art. 18a Abs. 1 Bst. b aGBV oder Art. 104 Abs. 3 FusG nicht genügen: In Ziffer 1 des Nachtrags wird festgestellt, dass die Aktiven und Passiven gestützt «auf den Vereinsversammlungsbeschluss vom 16.5.2008» in den neuen Verein X. überführt worden seien. Dieser Beschluss bildet nach dem Gesagten indessen keinen genügenden Fusionsbeschluss im Sinne von Art. 18 FusG (E. 4.4.3 und 4.4.4 hiervor). Und überdies würde er alleine als Grundlage für eine vorschriftsgemässe Feststellung einer Fusion nach FusG nicht genügen, muss sich diese doch auch auf den Fusionsvertrag und die Fusionsbeschlüsse der weiteren beteiligten Gesellschaften abstützen (E. 4.3.3 hiervor). Die Feststel-
16 lungsurkunde gemäss Nachtrag zur Urschrift Nr. 100 stützt sich demnach auf offensichtlich unzureichende Grundlagen, weshalb der Grundbuchverwalter sich nicht darauf verlassen musste (vgl. auch E. 4.3.4). 4.5.2 Der Beschwerdeführer beantragt im Verfahren vor der JGK die Einvernahme von zwei Vorstandsmitgliedern des Vereins Y. sowie der Einwohnergemeinderäte der Gemeinden C., D., E., F. und G.. Sie alle sollen die Fusion bestätigen. Die Grundbuchbeschwerde an die Aufsichtsbehörde hat devolutive Wirkung: Die Angelegenheit wird vor die Aufsichtsbehörde gebracht, damit diese sie unter allen tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkten erneut prüfe. Entsprechend gehen die Befugnisse der Aufsichtsbehörde bei der Abklärung des Sachverhalts nicht weiter als jene des Grundbuchverwalters selber (HENRI DESCHENAUX, a.a.O., S. 193 f. und 574). Im Verfahren vor dem Grundbuchamt wird kein eigentliches Beweisverfahren durchgeführt. Als Beweismittel kommen grundsätzlich nur Urkunden (Belege) in Frage; der Anmeldende kann insbesondere nicht verlangen, dass Zeugen einvernommen oder Sachverständige beigezogen werden (HENRI DESCHENAUX, a.a.O., S. 141 und 526; ARTHUR HOMBERGER, a.a.O., Art. 965 ZGB N. 52). Demzufolge ist die Einvernahme von Zeugen auch im Beschwerdeverfahren vor der JGK als Aufsichtsbehörde nicht gestattet. Die entsprechenden Beweisanträge des Beschwerdeführers sind daher abzuweisen. 4.5.3 Der Beschwerdeführer macht schliesslich geltend, er habe von der Fusion des Vereins Y. in den Verein X. im Zusammenhang mit einem aufsichtsrechtlichen Verfahren, in welchem er die Gemeinde C. gegen den Verein X. anwaltlich vertreten habe, umfassend und rechtsgenüglich Kenntnis erlangt. Keine Partei habe damals die Fusion bestritten; stattdessen hätten sämtliche Parteien sie als erfolgt vorausgesetzt. Als weitere Belege reicht er in diesem Zusammenhang ein Schreiben der Gemeinde D., die vom damaligen Gegenanwalt verfasste aufsichtsrechtliche Anzeige und die Abschreibungsverfügung des zuständigen Regierungsstatthalters ein. – Nach Auffassung des Grundbuchamts verletzt der Beschwerdeführer mit diesen Ausführungen und der Einreichung entsprechender Belege sein Berufsgeheimnis, weshalb die Ausführungen und Beweismittel aus den Akten zu streichen seien. Ob der Beschwerdeführer mit der Preisgabe von Erkenntnissen aus dem aufsichtsrechtlichen Verfahren zwischen dem Verein X. und den Anschlussgemeinden und mit der Beibringung von aus diesem Verfahren stammenden Unterlagen sein Berufsgeheimnis gemäss Art. 13 des Bundesgesetzes vom 23. Juni 2000 über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (Anwaltsgesetz, BGFA; SR 935.61) verletzt hat, kann nicht im vorliegenden Verfahren geprüft werden. Zur Beurteilung dieser Frage ist die Anwaltsaufsichtsbehörde zuständig (Art. 14 ff. BGFA; Art. 31 ff. des Kantonalen Anwaltsgesetzes vom 28. März 2006 [KAG;
17 BSG 168.11]). Gestützt auf Art. 15 Abs. 1 BGFA sind die kantonalen Gerichtsund Verwaltungsbehörden allerdings zur Meldung möglicher Berufspflichtverletzungen an die Anwaltsaufsichtsbehörde verpflichtet. Ob der in Frage stehende Vorfall eine mögliche Berufsgeheimnisverletzung darstellt und daher der Aufsichtsbehörde gemeldet wird, wird die JGK ausserhalb des vorliegenden Beschwerdeverfahrens entscheiden. So oder anders vermögen auch die vom Beschwerdeführer ins Feld geführten Kenntnisse aus dem aufsichtsrechtlichen Verfahren und die in diesem Zusammenhang von ihm eingereichten Beilagen keinen hinreichenden Nachweis für eine Fusion des Vereins Y. sowie anderer Vereine zum Verein X. zu erbringen. Dieser Nachweis lässt sich nur durch den Fusionsvertrag und die Fusionsbeschlüsse der beteiligten Vereine bzw. durch eine auf diese Grundlagen abgestützte öffentliche Feststellungsurkunde erbringen. Wie das Grundbuchamt zu Recht ausführt, kann es nicht genügen, dass alle Beteiligten von einer erfolgreichen Fusion ausgingen und dass in den eingereichten Dokumenten von einer Vereinsfusion die Rede ist. Aus demselben Grund taugen auch die restlichen vom Beschwerdeführer eingereichten Unterlagen (Protokoll der Kommission vom 11. August 2009 und Auszug aus dem Protokoll der Gemeinderatssitzung der Gemeinde C. vom 17. März 2008) nicht als Belege für die Fusion. 4.6 Zusammenfassend gelangt die JGK zum Schluss, dass die Fusion des Vereins Y. und weiterer Vereine zum Verein X. weder durch die einleitende Feststellung im öffentlich beurkundeten Kaufvertrag vom 13. Dezember 2010 noch durch die vom Beschwerdeführer dem Grundbuchamt auf entsprechende Aufforderung hin nachgereichten beglaubigten Unterlagen rechtsgenüglich nachgewiesen ist. Auch der Nachtrag zur Urschrift Nr. 100 vom 9. September 2011 sowie die Ausführungen des Beschwerdeführers betreffend die im aufsichtsrechtlichen Verfahren erlangten Erkenntnisse bzw. die restlichen vom Beschwerdeführer eingereichten Unterlagen taugen nicht, um den entsprechenden Nachweis zu erbringen. Ist die Fusion nicht erstellt, so sind der ausserbuchliche Erwerb der Liegenschaft Nr. 1000 durch den Verein X. und mit ihm auch dessen Verfügungsrecht nicht ausgewiesen im Sinne von Art. 965 Abs. 1 und 2 ZGB. Das Grundbuchamt hat die Anmeldung Nr. 100 daher zu Recht abgewiesen. 5. Die Beschwerde richtet sich auch gegen die vom Grundbuchamt abgewiesene Anmeldung Nr. 200 zur Eintragung von B. als Grundpfandgläubiger des Namen- Schuldbriefs im Gläubigerregister. 5.1 Der Namen-Schuldbrief wurde gemäss Indossament am 5. Dezember 2007 von der damaligen Gläubigerin auf den Verein Y. übertragen. Dieser liess sich
18 am 6. Dezember 2007 im Gläubigerregister eintragen. Mit Indossament vom 13. Dezember 2010 übertrug der Verein X. den Namen-Schuldbrief auf B.. Das Grundbuchamt verweigerte die Eintragung von B. im Gläubigerregister mit der Begründung, der Verein X. sei weder infolge Fusion noch durch Vermögensübertragung Gläubiger des Namen-Schuldbriefs geworden und habe ihn demnach auch nicht wirksam auf B. weiter übertragen können. 5.2 Im Grundbuch wird nur der Gläubiger zur Zeit der Errichtung eines Pfandrechts eingetragen. Ein späterer Übergang des Gläubigerrechts vollzieht sich bei der Grundpfandverschreibung und beim (Papier-)Schuldbrief ausserhalb des Grundbuchs durch Zession bzw. nach den Regeln des Wertpapierrechts (DIETER ZOBL, a.a.O., Rn. 264 und Fn. 571; ERNST/ZOGG, in Basler Kommentar, 4. Aufl. 2011, Art. 835 ZGB N. 18; vgl. auch Art. 66 Abs. 1 aGBV). Der Erwerber einer Grundpfandverschreibung oder eines (Papier)Schuldbriefs ist jedoch berechtigt, sich im Gläubigerregister bzw. auf dem Hauptbuchblatt in die Abteilung «Grundpfandrechte» eintragen zu lassen (Art. 66 Abs. 2 aGBV). Dieser Eintrag hat keinerlei Grundbuchwirkung: Er verfügt weder über positive noch über negative Rechtskraft und geniesst auch keinen öffentlichen Glauben. Der Eintrag hat aber zur Folge, dass das Grundbuchamt die von Gesetzes wegen an den Gläubiger eines Grundpfandrechts zu erlassenden Anzeigen an diese Person zu richten hat (BGE 87 III 64 E. 2, 108 II 47 E. 4; URS FASEL, a.a.O., Art. 66 N. 10; DIETER ZOBL, a.a.O., Rn. 267; JÜRG SCHMID, a.a.O., Art. 942 ZGB N. 28). Wer sich im Gläubigerregister eintragen lassen möchte, hat ein entsprechendes Ersuchen an das Grundbuchamt zu richten und sein Recht glaubhaft zu machen (Art. 66 Abs. 2 aGBV; zum Glaubhaftmachen URS FASEL, a.a.O., Art. 66 N. 13 f.). 5.3 Vorliegend ersuchte der Beschwerdeführer namens von B. um dessen Einschreibung im Gläubigerregister. Ob der Beschwerdeführer ohne besondere Bevollmächtigung zu diesem Ersuchen legitimiert war, ist indessen fraglich. Aus Art. 21 Abs. 4 Satz 1 NG und der im öffentlich beurkundeten Kaufvertrag vom 13. Dezember 2010 enthaltenen Einwilligung zur grundbuchlichen Behandlung des Vertrages folgt richtigerweise lediglich die Ermächtigung zur Anmeldung derjenigen Änderungen, die einer grundbuchlichen Behandlung bedürfen. Die Übertragung des Namen-Schuldbriefs, bei dem es sich gemäss Ziffer III.3.c) des Kaufvertrags um einen (unbelehnten) Eigentümerschuldbrief handelt, ist zwar eine Folge des Grundstückverkaufs. Sie vollzieht sich nach dem Gesagten aber ausserhalb des Grundbuchs. Überdies ist der neue Gläubiger nur berechtigt und nicht auch verpflichtet, sich im Gläubigerregister eintragen zu lassen (Art. 66 Abs. 2 aGBV; E. 5.2 hiervor). Damit handelt es sich bei der Übertragung des Namen-Schuldbriefs gerade nicht um ein der grundbuchlichen Behandlung bedürftiges Geschäft, weshalb der Beschwerdeführer aus Art. 21 Abs. 4 Satz 1 NG und der im Kaufvertrag enthaltenen Eintragungseinwilligung keine Ermächtigung
19 zur entsprechenden Anmeldung ableiten kann. Der Beschwerdeführer hätte sich demnach richtigerweise mittels einer schriftlichen Vollmacht ausweisen müssen (Art. 16 Abs. 1 aGBV; Art. 15 Abs. 1 VRPG). Ihn eine solche nachträglich beibringen zu lassen, erübrigt sich indessen, weil die Beschwerde gegen die Abweisung der Anmeldung Nr. 200 – wie sich sogleich zeigen wird – ohnehin unbegründet ist. 5.4 Fraglich ist weiter, ob der Beschwerdeführer befugt ist, in eigenem Namen gegen die abgewiesene Anmeldung des Gläubigerwechsels Beschwerde zu führen. – Wie bereits ausgeführt (E. 2.1 und 2.2 hiervor), beurteilt sich die Legitimation des Notars zur Beschwerdeführung in eigenem Namen vorliegend noch nach der Praxis und der Lehre zur aGBV, welche die selbständige Beschwerdelegitimation des Notars unter bestimmten Voraussetzungen bejahten – soweit ersichtlich aber nur im Zusammenhang mit der besonderen Grundbuchbeschwerde nach Art. 103 Abs. 1 aGBV (vgl. BGE 116 II 136 E. 4b; BVR 1999 S. 49 E. 1b; ROLAND PFÄFFLI, Der Ausweis, a.a.O., S. 56; SCHMID-TSCHIRREN/PFÄFFLI, a.a.O., S. 19 f.). Gegen die Weigerung des Grundbuchamts, jemanden im Gläubigerregister einzuschreiben, war indessen nicht die besondere, sondern die allgemeine Grundbuchbeschwerde nach Art. 104 aGBV gegeben (URS FASEL, a.a.O., Art. 104 N. 6; SCHMID-TSCHIRREN/PFÄFFLI, a.a.O., S. 20; seit dem 1. Januar 2012 wird nicht mehr zwischen besonderer und allgemeiner Grundbuchbeschwerde unterschieden [vgl. Art. 956a ZGB]). Ob die Praxis und die Lehre zur Beschwerdelegitimation der Urkundsperson nach Art. 103 Abs. 1 aGBV im Bereich der allgemeinen Grundbuchbeschwerde nach Art. 104 aGBV analoge Geltung beanspruchen können, ist fraglich. Die Frage braucht indessen nicht abschliessend geklärt zu werden, weil die Beschwerde auch im fraglichen Punkt – wie bereits erwähnt – abzuweisen sein wird. 5.5 Nach den eingehenden Ausführungen in E. 4 hiervor und entgegen der Darlegung des Beschwerdeführers ist nicht belegt, dass die Aktiven und Passiven des Vereins Y. zufolge Fusion nach Art. 3 ff. FusG auf den Verein X. übergegangen sind. Unter diesen Umständen ist auch nicht glaubhaft gemacht, dass Verein X. zufolge Universalsukzession Gläubiger des Namen-Schuldbriefs wurde und diesen wirksam durch Indossament auf B. übertragen konnte. Das Grundbuchamt musste somit auch die Anmeldung Nr. 200 abweisen. 6. Zusammenfassend gelangt die JGK zum Schluss, dass das Grundbuchamt beide Anmeldungen des Beschwerdeführers (Nrn. 100 und 200) zu Recht abgewiesen hat. Die Beschwerde erweist sich damit als öffentlich-rechtlich unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf überhaupt einzutreten ist (siehe E. 5.4).
20 7. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer die entstandenen Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Parteikosten sind keine zu sprechen (Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 3 VRPG).
Demnach entscheidet die Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit überhaupt darauf einzutreten ist. 2. Die Kosten für das Beschwerdeverfahren vor der Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion in der Höhe von pauschal Fr. 1'000.– werden Notar A. zur Bezahlung auferlegt. Eine separate Zahlungseinladung erfolgt, sobald dieser Entscheid in Rechtskraft erwachsen ist. 3. Es werden keine Parteikosten gesprochen.
Ausserbuchlicher Erwerb durch Vereinsfusion; Ausweis über das Verfügungsrecht Acquisition sans inscription au registre foncier par fusion d’associations; attestation sur le droit de disposer