1/23 Gesundheits-, Sozial- und Integrationsdirektion
Rathausplatz 1 Postfach 3000 Bern 8 +41 31 633 79 41 (Telefon) +41 31 633 79 56 (Fax) [email protected] www.be.ch/gsi
Referenz: 2023.GSI.2579 / tsa, mbo Beschwerdeentscheid vom 4. Juli 2024 in der Beschwerdesache
A.___ Beschwerdeführer vertreten durch B.___
gegen
Gesundheitsamt (GA), Rathausplatz 1, Postfach, 3000 Bern 8 Vorinstanz
betreffend Zulassung zur Abrechnung zulasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung für das Fachgebiet Radiologie (Verfügung der Vorinstanz vom 25. August 2023)
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2/23 I. Sachverhalt 1. Am 27. Oktober 2022 stellte A.___ (nachfolgend: Beschwerdeführer) beim Gesundheitsamt (GA, fortan: Vorinstanz) ein Gesuch um Zulassung zur Abrechnung zulasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (nachfolgend: OKP) als Arzt für die Fachgebiete Nuklearmedizin und Radiologie im Kanton Bern.1 2. Mit Verfügung vom 25. August 2023 beurteilte die Vorinstanz das Gesuch für das Fachgebiet Nuklearmedizin des Beschwerdeführers wie folgt: 1. Herrn A.___ wird die Zulassung zur OKP im Kanton Bern als Arzt im Fachgebiet Nuklearmedizin ab dem 01.02.2023 erteilt. 2. Für diese Verfügung wird eine Gebühr von CHF 200 erhoben. Sie wird Herrn A.___ separat in Rechnung gestellt. 3. Diese Verfügung wird Herrn A.___ eröffnet 2 3. Gleichentags verfügte die Vorinstanz betreffend das Gesuch für das Fachgebiet Radiologie Folgendes: 1. Das Gesuch von Herrn Dr. A.___, Facharzt für Radiologie und Nuklearmedizin vom 27. Oktober 2022 um Erteilung einer Zulassung zur OKP als Arzt im Kanton Bern für das Fachgebiet Radiologie wird abgewiesen. 2. Die Kosten dieses Verfahrens, bestimmt auf 400 Franken, werden dem Gesuchsteller auferlegt. Sie werden separat in Rechnung gestellt. 3. Diese Verfügung wird Herr Dr. A.___ eröffnet. 4. Gegen diese Verfügung hat der Beschwerdeführer am 21. September 2023 bei der Gesundheits-, Sozial- und Integrationsdirektion des Kantons Bern (GSI) Beschwerde erhoben. Darin beantragt er Folgendes: 1. Die Verfügung des Gesundheitsamts vom 25. August 2023 sei aufzuheben und dem Beschwerdeführer sei die Zulassung zur Abrechnung zu Lasten der OKP für das Fachgebiet Radiologie zu erteilen. 2. Eventualiter sei die Verfügung des Gesundheitsamts vom 25. August 2023 aufzuheben und zur erneuten Beurteilung zurückzuweisen. - Unter Kosten- und Entschädigungsfolge -
1 Gesucheingabe vom 27. Oktober 2022 (Vorakten, Register 1) 2 Verfügung vom 25. August 2023, Zulassung OKP Nuklearmedizin (Vorakten, Register 7)
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3/23 5. Die Rechtsabteilung des Generalsekretariats, welche die Beschwerdeverfahren für die GSI leitet,3 holte die Vorakten ein und führte den Schriftenwechsel durch. 6. Die Vorinstanz beantragte in ihrer Beschwerdevernehmlassung vom 20. Oktober 2023, die Beschwerde vom 21. September 2023 sei unter Kostenfolge abzuweisen. 7. In der Replik vom 8. November 2023 hält der Beschwerdeführer an den Rechtsbegehren der Beschwerde vom 21. September 2023 fest. 8. Mit Duplik vom 15. Dezember 2023 hält die Vorinstanz an ihrem Antrag, die Beschwerde sei abzuweisen, fest. 9. In den Schlussbemerkungen vom 22. Dezember 2023 hält der Beschwerdeführer an den Rechtsbegehren der Beschwerde vom 21. September 2023 fest. Auf die Rechtsschriften und Akten wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. II. Erwägungen 1. Sachurteilsvoraussetzungen 1.1 Angefochten ist die Verfügung der Vorinstanz vom 25. August 2023. Diese Verfügung ist gemäss Art. 62 Abs. 1 Bst. a VRPG4 bei der GSI als der in der Sache zuständigen Direktion anfechtbar. Somit ist die GSI zur Beurteilung der Beschwerde vom 21. September 2023 zuständig. 1.2 Der Beschwerdeführer ist als Adressat der Verfügung ohne Weiteres zur Beschwerdeführung befugt (Art. 65 VRPG). 1.3 Die unterzeichnende Anwältin ist gehörig bevollmächtigt.5 1.4 Auf die gemäss Art. 67 VRPG form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten. 1.5 Die GSI prüft, ob die Vorinstanz von einer unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des Sachverhalts ausgegangen ist, ob sie Recht verletzt hat (einschliesslich allfälliger Rechtsfehler bei der
3 Art. 7 Abs. 1 Bst. m der Verordnung vom 30. Juni 2021 über die Organisation und die Aufgaben der Gesundheits-, Sozial- und Integrationsdirektion (Organisationsverordnung GSI, OrV GSI; BSG 152.221.121) i.V.m. Art. 14a der Direktionsverordnung über die Delegation von Befugnissen der Gesundheits-, Sozial- und Integrationsdirektion vom 17. Januar 2001 (DelDV GSI; BSG 152.221.121.2) und Art. 6 Abs. 1 Bst. e des Organisationsreglements des Generalsekretariats der Gesundheits-, Sozial- und Integrationsdirektion (OrgR GS GSI) 4 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) 5 Vollmacht vom 20. September 2023 (Beschwerdebeilage 3)
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4/23 Ausübung des Ermessens) und ob die angefochtene Verfügung unangemessen ist (Art. 66 VRPG). Der GSI steht somit volle Kognition zu. 2. Streitgegenstand Anfechtungsobjekt ist vorliegend die Verfügung der Vorinstanz vom 25. August 2023. Mit dieser hat die Vorinstanz das Gesuch des Beschwerdeführers um Erteilung einer Zulassung zur OKP als Arzt im Kanton Bern für das Fachgebiet Radiologie abgewiesen. Streitgegenstand und damit zu prüfen ist, ob die Vorinstanz dem Beschwerdeführer die Zulassung zur Abrechnung zulasten der OKP für das Fachgebiet Radiologie zu Recht nicht erteilt hat. 3. Argumente der Verfahrensbeteiligten 3.1 Verfügung vom 25. August 2023 Mit Verfügung vom 25. August 2023 hält die Vorinstanz fest, die Prüfung des Gesuchs habe ergeben, dass die gemäss Art. 37 Abs. 1 KVG6 vorausgesetzte Tätigkeit im beantragten Fachgebiet von mindestens drei Jahren an einer anerkannten schweizerischen Weiterbildungsstätte für das Fachgebiet Radiologie nicht erfüllt sei. Der Beschwerdeführer sei während seiner fünfjährigen Tätigkeit bei der C.___ und nicht beim D.___ angestellt gewesen. Da die C.___ keine anerkannte schweizerische Weiterbildungsstätte für das Fachgebiet Radiologie sei, habe allein dieser Umstand bereits die Ablehnung des Gesuchs um Zulassung zur Tätigkeit zulasten der OKP im Fachbereich Radiologie zur Folge. 3.2 Beschwerde vom 21. September 2023 3.2.1 Der Beschwerdeführer bringt in der Beschwerde vom 21. September 2023 vor, die Vorinstanz lege Art. 37 Abs. 1 KVG falsch aus und stelle Anforderungen an die Zulassung, die vom Gesetzgeber nicht beabsichtigt gewesen seien. Aus dem Wortlaut von Art. 37 Abs. 1 KVG könne nicht abgleitet werden, dass die Weiterbildungsstätte für das beantragte Fachgebiet anerkannt sein müsse. Dafür spreche neben der grammatikalischen auch die historische Auslegung. 3.2.2 Mit der Vorlage der heute gültigen Fassung von Art. 37 KVG (in Kraft seit dem 1. Januar 2022) sei beabsichtigt gewesen, die Anforderungen an die zulasten der OKP tätigen Leistungserbringenden zu erhöhen und dadurch die Qualität und Wirtschaftlichkeit der von ihnen erbrachten Leistungen zu steigern. Der Bundesrat habe die Zulassungsvoraussetzungen so festgelegt, dass eine qualitativ hochstehende und zweckmässige Leistungserbringung gewährleistet werden könne. Gleichzeitig sei angedacht gewesen, von den Ärztinnen und Ärzten im ambulanten Bereich einen Nachweis der notwendigen Kenntnisse des schweizerischen Gesundheitssystems zu verlangen. Ursprünglich
6 Bundesgesetz vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG; SR 832.10)
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5/23 sei eine Prüfung vorgesehen gewesen, wobei die Arbeitstätigkeit während mindestens drei Jahren an einer anerkannten schweizerischen Weiterbildungsstätte zu einer Dispensation von dieser Prüfung geführt hätte.7 In der heute gültigen Fassung werde auf dieses Prüfungsverfahren verzichtet. Bei Ärztinnen und Ärzten, die mindestens drei Jahre lang an einer anerkannten schweizerischen Weiterbildungsstätte gearbeitet hätten, werde davon ausgegangen, dass sie über die erforderlichen Kenntnisse des schweizerischen Gesundheitssystems verfügen würden. Aus diesem Grund werde eine mindestens dreijährige Tätigkeit an einer anerkannten schweizerischen Weiterbildungsstätte verlangt.8 Aus den Materialien gehe somit eindeutig hervor, dass die verlangte dreijährige Tätigkeit an einer anerkannten schweizerischen Weiterbildungsstätte die erforderlichen Kenntnisse des schweizerischen Gesundheitssystems sicherstellen solle. Sie ziele jedoch nicht auf einen bestimmten Fachbereich der Weiterbildungsstätte ab, sondern nur auf die Weiterbildungsstätte als solche, weshalb auch nicht verlangt werden könne, dass die Weiterbildungsstätte für ein bestimmtes Fachgebiet anerkannt werden müsse.9 3.2.3 Die Anforderungen an die fachlichen Fähigkeiten würden mit anderen Voraussetzungen geprüft. So müssten Ärztinnen und Ärzte, um zur Leistungserbringung zulasten der OKP zugelassen zu werden, u.a. mindestens drei Jahre im beantragten Fachgebiet an einer anerkannten schweizerischen Weiterbildungsstätte gearbeitet haben, sie müssten über eine kantonale Bewilligung für die Berufsausübung als Arzt oder Ärztin nach Art. 34 MedBG10 verfügen und einen eidgenössischen Weiterbildungstitel im Fachgebiet nach dem MedBG haben, für das die Zulassung beantragt werde. Diese Anforderungen würden vom Beschwerdeführer allesamt erfüllt.11 Die Medizinalberufekommission (MEBEKO) habe sowohl den deutschen Titel als auch den deutschen Weiterbildungstitel im Fachgebiet Radiologie anerkannt und er verfüge über eine Berufsausübungsbewilligung für die Fachgebiete Nuklearmedizin und Radiologie.12 Schliesslich könne er auch eine mindestens dreijährige Tätigkeit an einer schweizerischen Weiterbildungsstätte nachweisen. Der Beschwerdeführer habe fast fünf Jahre an der C.___, eine anerkannte schweizerische Weiterbildungsstätte, gearbeitet. Das Aufgabengebiet habe sowohl das gesamte Gebiet der Nuklearmedizin als auch das Fachgebiet Radiologie betroffen. Der Beschwerdeführer sei als Titelinhaber Radiologie zur Weiterbildung im Fach Nuklearmedizin eingestellt worden und habe während seiner gesamten Anstellung diverse fachliche Tätigkeiten als Facharzt für Radiologie erfüllt. Mehrere Schreiben würden bestätigen, dass die Tätigkeit des Beschwerdeführers eine enge Zusammenarbeit mit dem D.___ beinhaltet habe. Es gebe eine Überschneidung
7 Beschwerde vom 21. September 2023, Rz. 19 8 Beschwerde vom 21. September 2023, Rz. 19 9 Beschwerde vom 21. September 2023, Rz. 20 10 Bundesgesetz vom 23. Juni 2006 über die universitären Medizinalberufe (Medizinalberufegesetz, MedBG; SR 811.11) 11 Beschwerde vom 21. September 2023, Rz. 21 12 Beschwerde vom 21. September 2023, Rz. 22 f.
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6/23 dieser beiden Fachgebiete.13 Der Beschwerdeführer habe somit während seiner fast fünfjährigen Tätigkeit am C.___ sowohl im Fachgebiet Nuklearmedizin als auch im Fachgebiet Radiologie gearbeitet. Er erfülle damit sämtliche Voraussetzungen, insbesondere die mindestens dreijährige Tätigkeit an einer anerkannten schweizerischen Weiterbildungsstätte, für die Zulassung zur Leistungserbringung zulasten der OKP für das Fachgebiet Radiologie.14 3.3 Beschwerdevernehmlassung vom 20. Oktober 2023 3.3.1 In der Beschwerdevernehmlassung vom 20. Oktober 2023 bringt die Vorinstanz vor, gemäss klarem Wortlaut von Art. 37 Abs. 1 KVG sei eine mindestens dreijährige Tätigkeit im beantragten Fachgebiet an einer anerkannten schweizerischen Weiterbildungsstätte vorausgesetzt. Dies entspreche auch der Auslegung des Bundesamts für Gesundheit (BAG). Der Argumentation des Beschwerdeführers, wonach die geforderte dreijährige Tätigkeit lediglich an einer anerkannten Weiterbildungsstätte und nicht zwingend an einer anerkannten Weiterbildungsstätte für das beantragte Fachgebiet erfolgen müsse, könne nicht gefolgt werden. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb die geforderte dreijährige Tätigkeit zwar im beantragten Fachgebiet aber nicht an einer Weiterbildungsstätte für das beantragte Fachgebiet erfolgen müsse. Art. 37 Abs. 1 KVG knüpfe die geforderte dreijährige Tätigkeit an einer anerkannten schweizerischen Weiterbildungsstätte an das beantragte Fachgebiet und setze damit die zu erwerbenden Kenntnisse in direkten Zusammenhang mit dem beantragten Fachgebiet. Anders als im KVG-Entwurf ursprünglich vorgesehen, enthalte die definitive Fassung der Norm den Passus im beantragten Fachgebiet.15 3.3.2 Weiter bringt die Vorinstanz vor, gemäss Erläuterungen des BAG und der gängigen Praxis der Kantone sei hinsichtlich der dreijährigen Tätigkeit im beantragten Fachgebiet von einem Vollzeitpensum (Beschäftigungsgrad 100 %) auszugehen. Der Beschwerdeführer könne unmöglich innerhalb von fünf Jahren je drei Jahre mit einem Pensum von 100 % in der Nuklearmedizin und in der Radiologie tätig gewesen sein. Der Nachweis einer dreijährigen Tätigkeit in der Radiologie sei damit allein schon in quantitativer Hinsicht nicht erbracht.16
13 Beschwerde vom 21. September 2023, Rz. 24 ff. 14 Beschwerde vom 21. September 2023, Rz. 26 15 Beschwerdevernehmlassung vom 20. Oktober 2023 16 Beschwerdevernehmlassung vom 20. Oktober 2023
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7/23 3.4 Replik vom 8. November 2023 3.4.1 Der Beschwerdeführer bringt in der Replik vom 8. November 2023 ergänzend vor, dass Art. 37 Abs. 1 KVG zwar zu entnehmen sei, dass die dreijährige Tätigkeit im beantragten Fachgebiet erfolgen müsse, jedoch nicht, dass die Weiterbildungsstätte für das beantragte Fachgebiet als zertifiziert gelten müsse.17 Auch in den Materialien zur Gesetzesänderung sei nirgends die Rede davon, dass die Weiterbildungsstätte für das beantragte Fachgebiet anerkannt sein müsse. Mit dem neuen Art. 37 Abs. 1 KVG solle unter anderem sichergestellt werden, dass sich Ärztinnen und Ärzte, die Leistungen zulasten der OKP im ambulanten Bereich erbringen würden, im schweizerischen Gesundheitssystem im praktischen Alltag zurechtfinden würden. Zum Wissen über das Gesundheitssystem würden etwa die Themenfelder Gesundheitsrecht, Gesundheitspolitik und innovative Versorgungsformen gehören. Diese Kenntnisse habe der Beschwerdeführer erworben, indem er ca. fünf Jahre an einer anerkannten schweizerischen Weiterbildungsstätte tätig gewesen sei.18 3.4.2 Eine Nichtzulassung zur Leistungsabrechnung zulasten der OKP bedeute für die betroffene Person faktisch das Verbot der selbständigen Ausübung des Arztberufs. Aus diesem Grund sei bei der Auslegung und Anwendung der Bestimmung von Art. 37 Abs. 1 KVG die Grenze der Verhältnismässigkeit besonders im Auge zu behalten. Zudem würde weder die Botschaft noch das Parlament noch das BAG in seinen FAQ19 das Erfordernis einer sechsjährigen Tätigkeit für Trägerinnen und Träger von Doppeltiteln postulieren. Würde bei Trägern von zwei Facharzttiteln das Erfordernis der dreijährigen Tätigkeit an einer Weiterbildungsstätte zweimal verlangt, wäre dies nicht im Sinne des Gesetzes, nicht erforderlich, nicht verhältnismässig und würde zu einer nicht gerechtfertigten indirekten Diskriminierung von Ärztinnen und Ärzte aus dem EU-Raum führen.20 Der Beschwerdeführer verweist auf den gestützt auf den Anhang III des FZA21 in der Schweiz gültigen Art. 55 der EU-Richtlinie 2005/36/EG22 über die Anerkennung von Berufsqualifikationen. Aus dieser Bestimmung werde klar, dass die in Art. 37 Abs. 1 KVG formulierten Anforderungen höchstens auf die Kenntnisse des schweizerischen Gesundheitssystems abzielen dürften und nicht auf zusätzliche fachliche Qualifikationen, da sie sonst mit den Verpflichtungen aus dem FZA nicht vereinbar wären.23
17 Replik vom 8. November 2023, Rz. 4 18 Replik vom 8. November 2023, Rz. 5 19 Häufig gestellte Fragen (FAQ) zur Umsetzung der KVG-Änderung «Zulassung von Leistungserbringern» vom 25. August 2023 20 Replik vom 8. November 2023, Rz. 7 21 Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681) 22 Richtlinie 2005/36/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. September über die Anerkennung von Berufsqualifikationen, AB1. L 255 vom 20.9.2005 23 Replik vom 8. November 2023, Rz. 8 ff.
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8/23 3.4.3 Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, dass er während seiner gesamten Anstellung diverse fachliche Tätigkeiten als Facharzt für Radiologie erfüllt und eng mit dem D.___ zusammengearbeitet habe. Während dieser Tätigkeit habe der Beschwerdeführer die allgemeinen und die fachspezifischen Kenntnisse in Bezug auf das schweizerische Gesundheitssystem und die Leistungsabrechnung in den Bereichen Radiologie und Nuklearmedizin simultan erwerben und einsetzen können. Damit erfülle er auch das Erfordernis der dreijährigen Tätigkeit im beantragten Fachgebiet Radiologie. Dies werde indirekt durch die Bestätigung des D.___ belegt. Die Vorinstanz habe die Tatsache, dass der Beschwerdeführer sowohl als Radiologe als auch in Weiterbildung zum Nuklearmediziner tätig gewesen sei und dass es sich bei den zwei Fachgebieten um zwei sehr nahe und in der Praxis sich in weiten Teilen überlappende Bereiche handle, nicht beziehungsweise zu wenig berücksichtigt. Weiter sei die enge Verknüpfung der beiden Fachbereiche auch den beiden Weiterbildungsprogrammen zu entnehmen. Die Radiologie könne als ein Basisfach für die Nuklearmedizin angesehen werden. Folglich wäre es unverständlich, wenn der Beschwerdeführer zwar für die nuklearmedizinischen Leistungen zugelassen wäre, nicht aber für die allgemeineren Leistungen.24 3.4.4 Schliesslich bringt der Beschwerdeführer vor, dass es mit Blick auf die ratio legis von Art. 37 Abs. 1 KVG, wonach die Qualität und die Wirtschaftlichkeit der Leistungen erhöht werden solle, nicht nachvollziehbar sei, weshalb ihm die Zulassung für den Fachbereich Radiologie nicht erteilt werden solle. Durch den Besitz zweier Fachtitel könne er eine sowohl qualitativ höherstehende als auch wirtschaftlichere Behandlung anbieten.25 3.5 Duplik vom 15. Dezember 2023 In der Duplik vom 15. Dezember 2023 ergänzt die Vorinstanz ihre Eingaben dahingehend, dass der Bundesrat in seiner Botschaft ausgeführt habe, dass namentlich in der klinischen Weiterbildung das im Medizinstudium vermittelte Wissen über das schweizerische Gesundheitssystem in der praktischen Anwendung ausgebaut werde und eine fachspezifische Prägung bekomme. Der Bundesrat sei dabei offensichtlich davon ausgegangen, dass diese fachspezifische Prägung erst durch die Tätigkeit in der Praxis erworben werden könne und sich diese je nach Fachgebiet unterscheide. Insofern scheine es gerechtfertigt, von Zulassungsanwärtern und Zulassungsanwärterinnen eine entsprechende dreijährige Tätigkeit pro beantragtem Fachgebiet an einer anerkannten schweizerischen Weiterbildungsstätte zu verlangen. Um den Tätigkeitsnachweis für beide beantragten Fachgebiete erbringen zu können, müsse der Beschwerdeführer eine Arbeitstätigkeit von insgesamt mindestens sechs Jahren vorweisen, was vorliegend nicht der Fall sei. Folglich mache es auch keinen Unterschied, ob die Auslegung der Vorinstanz – wonach eine dreijährige Tätigkeit im beantragten Fachgebiet an einer für das beantragte Fachgebiet anerkannten schweizerischen Weiterbildungsstätte notwendig sei – oder die Auslegung des Beschwerdeführers – wonach die dreijährige Arbeitstätigkeit im beantragten Fachgebiet an
24 Replik vom 8. November 2023, Rz. 12 ff. 25 Replik vom 8. November 2023, Rz. 19
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9/23 einer beliebigen anerkannten schweizerischen Weiterbildungsstätte notwendig sei – für die Beurteilung der Zulassungsgesuche herangezogen werde. 3.6 Schlussbemerkungen vom 22. Dezember 2023 Der Beschwerdeführer hält in seinen Schlussbemerkungen vom 22. Dezember 2023 fest, dass sich das BAG in seinen FAQ zur Umsetzung der KVG-Änderung «Zulassung von Leistungserbringern» nicht dazu geäussert habe, wie das dreijährige Tätigkeitserfordernis bei Trägern von Doppeltiteln erfüllt werde und die Haltung des BAG diesbezüglich nicht bekannt sei.26 Aus den von der Vorinstanz zitierten Voten aus den parlamentarischen Beratungen werde deutlich, dass die ratio legis darin bestehe, dass sich Ärztinnen und Ärzte in praktischer Tätigkeit auf dem eigenen Fachgebiet mit dem schweizerischen Gesundheitssystem vertraut machen würden. Der Bundesrat habe die Meinung vertreten, dass das im Medizinstudium vermittelte Wissen über das schweizerische Gesundheitssystem in der praktischen Anwendung ausgebaut werde und eine fachspezifische Prägung erhalte. Durch die fast fünfjährige Tätigkeit im hybriden Fachgebiet der modernen Nuklearmedizin habe sich der Beschwerdeführer in beiden Fachgebieten mit dem schweizerischen Gesundheitssystem vertraut gemacht und das Wissen darüber in der praktischen Anwendung ausgebaut, so dass es eine fachspezifische Prägung erhalten habe.27 Schliesslich gehe die Vorinstanz nicht auf die Vereinbarkeit ihrer, wie sie es nenne «strengen Rechtsauffassung» mit den Verpflichtungen der Schweiz im Rahmen des Freizügigkeitsabkommen ein, obschon diese in der Parlamentarischen Beratung angesprochen worden sei. Aufgrund von Art. 55 FZA (recte Art. 55 der Richtlinie 2005/36/EG) müsse Art. 37 Abs. 1 KVG in Bezug auf Ärztinnen und Ärzte aus dem EU-Raum gerade nicht streng, sondern FZA-konform ausgelegt werden. Nur so könne ausgeschlossen werden, dass es zu einer indirekten und somit unzulässigen Diskriminierung der Ärztinnen und Ärzte aus dem EU-Raum führe.28 4. Zulassung zur Abrechnung zulasten der OKP 4.1 Allgemeines 4.1.1 Seit dem 1. Januar 2022 dürfen Leistungserbringer nach Art. 35 Abs. 2 Bst. a–g, m und n KVG nur zulasten der OKP tätig sein, wenn sie vom Kanton zugelassen sind, auf dessen Gebiet die Tätigkeit ausgeübt wird (Art. 36 KVG).
26 Schlussbemerkungen vom 22. Dezember 2023, Rz. 3 27 Schlussbemerkungen vom 22. Dezember 2023, Rz. 4 f. 28 Schlussbemerkungen vom 22. Dezember 2023, Rz. 6 f.
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10/23 4.1.2 Die Zulassungsvoraussetzungen, welche Ärzte und Ärztinnen erfüllen müssen, werden vom Bundesrat festgelegt (Art. 36a KVG i.V.m. 38 KVV29). Gemäss Art. 38 Abs. 1 KVV werden Ärzte und Ärztinnen zugelassen, wenn sie zusätzlich zu den Voraussetzungen nach Art. 37 Abs. 1 und 3 KVG über eine kantonale Bewilligung für die Berufsausübung als Arzt oder Ärztin nach Art. 34 MedBG, einen eidgenössischen Weiterbildungstitel im Fachgebiet nach dem MedBG, für das die Zulassung beantragt wird, verfügen und nachweisen, dass sie die Qualitätsanforderungen nach Art. 58g KVV erfüllen. Für die Zulassung von Ärzten und Ärztinnen zur Abrechnung zu Lasten der OKP sind in Art. 37 KVG zudem besondere Voraussetzungen festgelegt. Ärzte und Ärztinnen müssen mindestens drei Jahre im beantragten Fachgebiet an einer anerkannten schweizerischen Weiterbildungsstätte gearbeitet haben und die in ihrer Tätigkeitsregion notwendige Sprachkompetenz mittels einer in der Schweiz abgelegten Sprachprüfung nachweisen. Die Nachweispflicht entfällt für Ärzte und Ärztinnen, welche über einen Abschluss gemäss Bst. a–c verfügen (Art. 37 Abs. 1 KVG). Zudem müssen sie sich einer zertifizierten Gemeinschaft oder Stammgemeinschaft nach Art. 11 Bst. a EPDG30 anschliessen (Art. 37 Abs. 3 KVG). 4.1.3 Vorliegend hat der Beschwerdeführer ein Gesuch um Erteilung der Zulassung zur Abrechnung zulasten der OKP für die Fachgebiete Nuklearmedizin und Radiologie gestellt.31 Die Vorinstanz hat das Gesuch geprüft und dem Beschwerdeführer für das Fachgebiet Nuklearmedizin die Zulassung zur Abrechnung zulasten der OKP im Kanton Bern erteilt.32 Betreffend das Fachgebiet Radiologie hat die Vorinstanz das Gesuch mit der Begründung abgelehnt, dass die Voraussetzung einer Tätigkeit im beantragten Fachgebiet von mindestens drei Jahren an einer anerkannten schweizerischen Weiterbildungsstätte nicht erfüllt sei.33 Strittig und nachfolgend zu prüfen ist, ob die Vorinstanz die Voraussetzung «eine Tätigkeit im beantragten Fachgebiet von mindestens drei Jahren an einer anerkannten schweizerischen Weiterbildungsstätte» richtig ausgelegt hat. In einem ersten Schritt ist Art. 37 Abs. 1 Satz 1 KVG nach den üblichen Methoden auszulegen. 4.2 Auslegung von Art. 37 Abs. 1 Satz 1 KVG 4.2.1 Die grammatikalische Auslegung ist Ausgangspunkt jeder Auslegung. Sie stellt auf Wortlaut der gesetzlichen Regelung, Wortsinn und Sprachgebrauch ab. Vom klaren Wortlaut eines Rechtssatzes darf nur abgewichen werden, wenn triftige Gründe zur Annahme bestehen, dass er nicht den rechtlich wahren Sinn der Vorschrift ausdrückt.34 Bei der systematischen Auslegung wird der Sinn einer Rechtsnorm bestimmt durch ihr Verhältnis zu anderen Rechtsnormen und durch ihre Stellung im
29 Verordnung vom 27. Juni 1995 über die Krankenversicherung (KVV; SR 832.102) 30 Bundesgesetz vom 19. Juni 2015 über das elektronische Patientendossier (EPDG; SR 816.1) 31 Gesucheingabe vom 27. Oktober 2023 (Vorakten, Register 1) 32 Verfügung vom 25. August 2023 (Vorakten, Register 7) 33 Verfügung vom 25. August 2023 34 Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 10. Auflage 2020, § 3 N. 91 f. und BGE 143 I 272 E. 2.4.4
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11/23 Gefüge der Rechtsordnung.35 Die historische Auslegung stellt auf den Sinn ab, den man einer Norm zur Zeit ihrer Entstehung gab. Eine Norm soll so gelten, wie sie vom Gesetzgeber vorgesehen worden war. Namentlich bei neueren Erlassen kommt den Materialien eine besondere Stellung zu, weil veränderte Umstände oder ein gewandeltes Rechtsverständnis eine andere Lösung hier weniger nahelegen.36 Die zeitgemässe (auch: geltungszeitliche) Auslegung stellt ab auf das Normverständnis und die Verhältnisse, wie sie gegenwärtig, d.h. zurzeit der Rechtsanwendung, bestehen. Massgebliches Element ist somit der Sinn einer Norm, wie er uns heute im Rahmen der geltungszeitlichen Umstände erscheint. Die zeitgemässe Auslegung kommt in Bereichen zur Anwendung, die relativ offen normiert sind, wenn seit dem Erlass der auszulegenden Norm eingetretenen technischen oder sozialen Entwicklungen oder einem gewandelten Rechtsverständnis Rechnung zu tragen ist. Häufig ist die zeitgemässe Auslegung mit Überlegungen der teleologischen verbunden.37 Die teleologische Auslegung stellt ab auf die Zweckvorstellung, die mit einer Rechtsnorm verbunden ist.38 Im Verwaltungsrecht ist die teleologische Auslegung besonders bedeutsam, weil es stets um die Erfüllung von Staatsaufgaben geht, die ihren je besonderen Zweck haben. In der Regel wird die teleologische Auslegung mit einer geltungszeitlichen Auslegung kombiniert, das heisst, man fragt nach Sinn und Zweck einer Norm im Lichte der aktuellen Gegebenheiten und Wertvorstellungen.39 Es besteht keine Hierarchie zwischen den Auslegungsmethoden. Die verschiedenen Auslegungsmethoden werden kombiniert, d.h. nebeneinander berücksichtigt. Es muss im Einzelfall abgewogen werden, welche Methode oder Methodenkombination geeignet ist, den wahren Sinn der auszulegenden Norm wiederzugeben.40 4.2.2 Aus dem deutschen Gesetzestext von Art. 37 Abs. 1 Satz 1 KVG, wonach Leistungserbringer «mindestens drei Jahre im beantragten Fachgebiet an einer anerkannten schweizerischen Weiterbildungsstätte gearbeitet» haben müssen, geht klar hervor, dass pro Fachgebiet eine mindestens dreijährige Tätigkeit erforderlich ist. Aus dem Gesetzestext geht jedoch nicht hervor, ob die anerkannte schweizerische Weiterbildungsstätte explizit für das beantragte Fachgebiet anerkannt sein muss. Neben dem deutschen ist auch der französische Gesetzestext für die grammatikalische Auslegung heranzuziehen: « Les fournisseurs de prestations visés à l’art. 35, al. 2, let. a, doivent avoir travaillé pendant au moins trois ans dans un établissement suisse reconnu de formation postgrade, dans le domaine de spécialité faisant l’objet de la demande d’admission ». Aus dem französischen Gesetzestext « dans le domaine de spécialité faisant l’objet de la demande d’admission » geht bereits klarer hervor, dass die Weiterbildungsstätte im beantragten Fachgebiet anerkannt sein muss. Weder aus dem deut-
35 Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr, a.a.O., § 3 N. 97 36 Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr, a.a.O., § 3 N. 101 37 Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr, a.a.O., § 3 N. 114 f. 38 Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr, a.a.O., § 3 N. 120 39 Tschannen/Zimmerli/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Auflage 2014, § 25 N. 5 40 Häfelin/Haller/Uhlmann/Thurnherr, a.a.O., § 3 N. 130
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12/23 schen noch aus dem französischen Gesetzestext geht jedoch hervor, in welchem Pensum die Tätigkeit ausgeübt werden muss. Zudem ist auch fraglich, wie mit verwandten Fachgebieten, wie vorliegend der Radiologie und der Nuklearmedizin, umzugehen ist. Der Wortlaut kann insofern nicht als klar bezeichnet werden. In systematischer Hinsicht ist festzuhalten, dass der Gesetzgeber mit Art. 37 Abs. 1bis KVG den Kantonen die Möglichkeit eingeräumt hat, vier Fachgebiete von der Anforderung, während mindestens drei Jahren an einer anerkannten schweizerischen Weiterbildungsstätte gearbeitet zu haben, auszunehmen, wenn auf dem Kantonsgebiet in den betroffenen Bereichen eine Unterversorgung besteht. Diese Ausnahmeregelung weist ebenfalls darauf hin, dass der Gesetzgeber keine weiteren Ausnahmen von der Voraussetzung, dass pro Fachgebiet eine mindestens dreijährige Tätigkeit erforderlich ist, vorsehen wollte. 4.2.3 Für die historische Auslegung sind die Botschaft41 sowie die Protokolle der parlamentarischen Beratungen, insbesondere das Protokoll der Wintersession 2018 des Nationalrats zum Geschäft 18.04742 beizuziehen. Mit der Botschaft unterbreitete der Bundesrat dem Parlament folgenden Entwurf vom Gesetzestext zu Art. 37 KVG:43 1 Der Bundesrat kann als weitere Zulassungsvoraussetzung vorsehen, dass Leistungserbringer nach Artikel 35 Absatz 2 Buchstabe a den Nachweis der für die Qualität der Leistungserbringung notwendigen Kenntnisse des schweizerischen Gesundheitssystems erbringen müssen. Er kann dafür ein Prüfungsverfahren festlegen. Die Prüfung erfolgt in der Amtssprache der Region, für die die Zulassung beantragt wird. 2 Leistungserbringer, die mindestens drei Jahre an einer anerkannten schweizerischen Weiterbildungsstätte gearbeitet haben, sind von der Prüfung dispensiert. Aus der Botschaft geht Folgendes hervor: Mit der Vorlage zur Änderung des KVG sollen die Anforderungen an die zulasten der OKP tätigen Leistungserbringer erhöht und dadurch die Qualität und die Wirtschaftlichkeit der von ihnen erbrachten Leistungen gesteigert werden.44 Die Vorlage umfasste verschiedene Massnahmen auf drei Interventionsebenen. Die zweite Interventionsebene sieht eine Stärkung der Voraussetzung für die Zulassung zur Tätigkeit zulasten der OKP vor. Die Anforderungen an die Leistungserbringer werden erhöht, indem ein formelles Zulassungsverfahren eingeführt wird und die Tätigkeit der Leistungserbringer zulasten der OKP mit Auflagen verbunden wird. Der Bundesrat kann als eine Zulassungsvoraussetzung vorsehen, dass Ärztinnen und Ärzte über die für die Qualität der Leistungserbringung notwendigen Kenntnisse des schweizerischen Gesundheitssystems verfügen und dass diese Kenntnisse mit einem Prüfungsverfahren kontrolliert werden. Von der Prüfung dispensiert werden Ärztinnen und Ärzte, die mindestens drei Jahre lang an einer anerkannten schweizerischen Weiterbildungsstätte gearbeitet haben, da anzunehmen ist, dass sie während dieser drei
41 Botschaft vom 9. Mai 2018 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (Zulassung von Leistungserbringern), BBl 2018 3125 42 Amtliches Bulletin der Bundesversammlung, Wintersession 2018, Nationalrat, Geschäftsnummer 18.047, S. 2153 ff. 43 BBl 2018 3170 44 BBl 2018 3126
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13/23 Jahren hinreichende Kenntnisse über das schweizerische Gesundheitssystem erwerben konnten. Namentlich in der klinischen Weiterbildung wird das im Medizinstudium vermittelte Wissen über das schweizerische Gesundheitssystem in der praktischen Anwendung ausgebaut und bekommt eine fachspezifische Prägung. Hierbei stellt der praktizierende Facharzt einen wichtigen Teil des Gesundheitssystems dar und ist durch seine Funktion und sein Handeln mit vielen Institutionen und Aspekten des Gesundheitssystems eng verknüpft. Ein Grossteil des Wissens über das schweizerische Gesundheitssystem kann dem entsprechend anhand der Erfahrungen im klinischen Alltag im Allgemeinen und durch die Teilnahme an den jeweiligen Weiterbildungsprogrammen im Speziellen gewonnen werden.45 Die Kommission hat den Vorschlag des Bundesrats, wonach Ärztinnen und Ärzte primär in einer Prüfung belegen können, dass sie das schweizerische Gesundheitssystem genügend kennen, um gute Arbeit leisten zu können respektive nach dreijähriger Tätigkeit in einem Schweizer Spital von der Prüfung dispensiert werden, nicht übernommen.46 Der Antrag der Kommissionsmehrheit lautet wie folgt: «Leistungserbringer nach Artikel 35 Absatz 2 Buchstabe a müssen mindestens zwei Jahre im beantragten Fachgebiet an einer anerkannten schweizerischen Weiterbildungsstätte sowie ein Jahr in einem Spital, das gemäss einer kantonalen Spitalliste Grundversorgung anbietet, gearbeitet haben und über die notwendige Sprachkompetenz verfügen. Der Bundesrat regelt die Einzelheiten.»47 Der Antrag der Kommissionsminderheit, welcher schliesslich vom Nationalrat angenommen wurde, lautet dagegen: «Leistungserbringer nach Artikel 35 Absatz 2 Buchstabe a müssen mindestens drei Jahre im beantragten Fachgebiet an einer anerkannten schweizerischen Weiterbildungsstätte gearbeitet haben und über die notwendige Sprachkompetenz verfügen. Der Bundesrat regelt die Einzelheiten.»48 Die Anträge wurden im Rahmen der Wintersession 2018 im Nationalrat behandelt.49 Die Kommission sei sich darin einig, dass von ausländischen Ärzten keine Prüfung über die Kenntnisse in ihrem Fachgebiet verlangt werden soll, sondern dass sie sich über die praktische Erfahrung ausweisen müssen. Die Kommissionsmehrheit wolle nun, dass sich die Ärzte in der Schweiz zwei Jahre in ihrem Fachgebiet vertiefen müssen und dass sie während eines Jahres in einem Spital, das über einen Grundversorgungsauftrag verfügt, arbeiten müssen. Im Unterschied zum Antrag der Kommissionsmehrheit wolle die Kommissionsminderheit davon absehen, von allen Fachspezialisten eine einjährige Tätigkeit in einem Grundversorgungsspital zu verlangen.50 Zu den beiden Anträgen wurde in der Beratung des Nationalrats unter anderem ausgeführt, dass es entscheidend sei, ob jemand noch ein drittes Jahr in einem Grundversorgungsspital tätig sei oder das dritte Jahr an einer Ausbildungsstätte im Fachbereich mit der nötigen Qualität absolviere. Würde der Antrag der Kommissionsmehrheit akzeptiert, sei es
45 BBl 2018 3136 ff., Ziff. 1.2.2 46 NR Weibel, AB 2018 N 2156 und 2160 47 Art. 37 Abs. 1, Antrag der Mehrheit, AB 2018 N 2160 48 Art. 37 Abs. 1, Antrag der Minderheit, AB 2018 N 2160 49 AB 2018 N 2153 ff. 50 NR Humbel, AB 2018 N 2162
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14/23 durchaus möglich, dass Ärztinnen und Ärzte in ihren Fachgebieten schlicht nicht gefordert würden und sich nicht weiterbilden könnten. Es sei zwingend notwendig, dass die ganzen drei Jahre an einer anerkannten Ausbildungsstätte geleistet würden.51 Ein Prüfungsverfahren, wie es der Bundesrat vorschlage, sei nicht notwendig, da man sich durch die praktische Tätigkeit auf dem eigenen Fachgebiet mit dem schweizerischen Gesundheitssystem vertraut machen müsse.52 Es sei wichtig, die Voraussetzung der dreijährigen Tätigkeit zu stärken, und zwar nicht nur wie bisher an einer anerkannten schweizerischen Weiterbildungsstätte, sondern zusätzlich in dem Fachbereich, für den die Zulassung beantragt werde. Zudem sei schwer vorstellbar, beispielsweise einem Universitätsprofessor aus einem EU-Land ein Jahr Ausbildung in der Grundversorgung aufzuerlegen, wenn seine Fähigkeiten in seinem Fachgebiet lägen. Zudem würden die Zulassungen bereits durch die Anzahl verfügbaren Stellen in spezialisierten Fachgebieten limitiert werden, was dem Ziel dieser Teilrevision entspreche.53 Aus dem Protokoll ergibt sich, dass das Parlament nach eingehenden Diskussionen bewusst von der Vorlage des Bundesrats, insbesondere der Erwähnung der «notwendigen Kenntnisse des schweizerischen Gesundheitssystems» und von der Prüfungsmöglichkeit, abgewichen ist. Im Gegenzug wollte das Parlament explizit das Erfordernis einer dreijährigen Tätigkeit im beantragten Fachgebiet im Gesetz verankern. Zudem wurde per 18. März 2023 mit Art. 37 Abs. 1bis KVG für einzelne Fachrichtungen die Möglichkeit einer Ausnahmeregelung von der Anforderung, während mindestens drei Jahren an einer anerkannten schweizerischen Weiterbildungsstätte gearbeitet zu haben, geschaffen. Die historische Auslegung führt somit zu demselben Schluss wie die grammatikalische, nämlich dass pro Fachgebiet eine dreijährige Tätigkeit an einer für dieses Fachgebiet anerkannten schweizerischen Weiterbildungsstätte verlangt ist. 4.2.4 Sodann ergibt sich aus den oben zitierten Materialien, dass Sinn und Zweck von Art. 37 Abs. 1 KVG einerseits die Beschränkung der zugelassenen Leistungserbringerinnen und Leistungserbringer und andererseits die Sicherstellung der geforderten Qualität mittels Nachweises von ausreichenden Kenntnissen des schweizerischen Gesundheitssystems ist. Aus teleologischer Perspektive drängt sich demnach eine enge Auslegung des Gesetzestextes auf, da sonst Sinn und Zweck ausgehöhlt würden. Würde bei zwei verwandten Fachgebieten nicht für beide je eine entsprechende dreijährige Tätigkeit vorausgesetzt, würde dies den Sinn und Zweck unterlaufen. Da die fragliche KVG-Norm erst seit dem 1. Januar 2022 in Kraft ist, bringt auch eine zeitgemässe Auslegung keine neuen Erkenntnisse.
51 NR Hess, AB 2018 N 2156 52 NR Graf, AB 2018 N 2157 53 NR Roduit, AB 2018 N 2161
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15/23 4.2.5 Zusammenfassend lassen auch die teleologische und die zeitgemässe Auslegung keinen anderen Schluss zu, als dass Ärzte und Ärztinnen – entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers – pro beantragtes Fachgebiet mindestens drei Jahre an einer für dieses Fachgebiet anerkannten schweizerischen Weiterbildungsstätte gearbeitet haben müssen. 4.2.6 Darüber hinaus ist festzuhalten, dass das Bundesamt für Gesundheit (BAG) in seinen FAQ zur Umsetzung der KVG-Änderung «Zulassung von Leistungserbringern» vom 25. August 2023 ausführt, dass Art. 37 KVG ausdrücklich festhalte, dass eine mindestens dreijährige Tätigkeit im beantragten Fachgebiet erforderlich sei. Deshalb könne für die Zulassung einer Ärztin bzw. eines Arztes zur Tätigkeit zulasten der OKP in einem bestimmten Fachgebiet ausschliesslich bisherige Tätigkeiten an einer schweizerischen Weiterbildungsstätte in diesem betreffenden Fachgebiet berücksichtigt werden.54 Zudem sei bei der Vorgabe der dreijährigen Tätigkeit grundsätzlich von einem Pensum von 100 % auszugehen. Erfolge die Tätigkeit an einer anerkannten schweizerischen Weiterbildungsstätte im beantragten Fachgebiet in Teilzeit, so verlängere sich die erforderliche Dauer.55 Auch der Kanton Basel-Stadt hält betreffend die dreijährige Tätigkeit bei mehreren Facharzttiteln fest, dass pro Facharzttitel, für welchen eine Zulassung respektive eine Berechtigung zur Abrechnung zulasten der OKP beantragt wird, eine entsprechende dreijährige Erfahrung an einer anerkannten schweizerischen Weiterbildungsstätte nachgewiesen werden muss. Werden folglich zwei Facharzttitel beantragt, bedarf es drei Jahre im Fachgebiet 1 und drei Jahre im Fachgebiet 2.56 4.3 Zwischenfazit Vorliegend war der Beschwerdeführer vom 18. Juli 2016 bis zum 30. Juni 2021 an der C.___ tätig.57 Die C.___ ist eine anerkannte Weiterbildungsstätte für das Fachgebiet Nuklearmedizin jedoch nicht für das Fachgebiet Radiologie.58 Damit kann der Beschwerdeführer keine dreijährige Tätigkeit an einer für den Fachbereich Radiologie anerkannten Weiterbildungsstätte vorweisen. Folglich ist auch unerheblich, ob der Beschwerdeführer als Titelinhaber Radiologie zur Weiterbildung im Fach Nuklearmedizin eingestellt wurde und während seiner Anstellung eng mit dem D.___ zusammengearbeitet hat.59 Selbst wenn die Zusammenarbeit so umfassend gewesen wäre, dass dies einer Anstellung gleichgekommen wäre, könnte er mit seiner fünfjährigen Tätigkeit keine dreijährige Tätigkeit mit Beschäftigungsgrad von 100 % in beiden Fachbereichen nachweisen. Der Beschwerdeführer erfüllt damit die Voraussetzung von Art. 37 Abs. 1 Satz 1 KVG für den Fachbereich Radiologie nicht. Fraglich und im
54 Häufig gestellte Fragen (FAQ) zur Umsetzung der KVG-Änderung «Zulassung von Leistungserbringern» vom 25. August 2023, Ziff. 1.3 Bst. b, S. 7 55 Häufig gestellte Fragen (FAQ) zur Umsetzung der KVG-Änderung «Zulassung von Leistungserbringern» vom 25. August 2023 Ziff. 1.3 Bst. d, S. 8 56 Kantons Basel-Stadt, Gesundheitsdepartement, Fragen und Antworten zur Umsetzung der Verordnung über die Zulassung von Leistungserbringern im ambulanten Bereich (Zulassungsverordnung) vom 22. März 2022, Ziff. 1 Bst. a) 57 Beschwerdebeilage 4 58 Register der zertifizierten Weiterbildungsstätten, einsehbar unter: https://www.siwf -register.ch (letztmals aufgerufen am 19. Juni 2024) 59 Beschwerdebeilagen 4 und 6
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16/23 Folgenden zu prüfen ist weiter, ob das Erfordernis der dreijährigen Tätigkeit im beantragten Fachgebiet an einer anerkannten schweizerischen Weiterbildungsstätte mit dem FZA vereinbar ist. 5. Vereinbarkeit von Art. 37 Abs. 1 Satz 1 KVG mit dem Freizügigkeitsabkommen 5.1 Allgemeines 5.1.1 Vorrang des Völkerrechts Gemäss Art. 190 BV60 sind für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden Bundesgesetze und Völkerrecht massgebend. Sodann haben der Bund und die Kantone nach Art. 5 Abs. 4 BV das Völkerrecht zu beachten. Weder Art. 190 BV noch Art. 5 Abs. 4 BV stellen eine Rangordnung zwischen Normen des internationalen Rechts und dem innerstaatlichen Recht auf.61 Innerstaatliches Recht ist soweit möglich völkerrechtskonform auszulegen.62 Gemäss jüngster bundesgerichtlicher Rechtsprechung geht Völkerrecht dem widersprechenden innerstaatlichen Recht in der Rechtsanwendung grundsätzlich vor.63 Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung gehen direkt anwendbare Normen des FZA selbst neuerem Gesetzesrecht vor. Insbesondere hat das Diskriminierungsverbot Vorrang vor dem damit in Widerspruch stehenden internen Recht und entfaltet direkte Wirkung. Die in der Richtlinie 2005/36/EG enthaltenen Anerkennungsmechanismen und Regeln sind ebenfalls hinreichend bestimmt und klar, um als Grundlage für den Entscheid im Einzelfall zu dienen, weshalb sie direkt anwendbar sind.64 Darüber hinaus stellt sich die Frage des Vorrangs in Bezug auf das MedBG nicht, da die Anerkennung nach den Bestimmungen internationaler Abkommen ausdrücklich vorgesehen ist (Art. 15 Abs. 1 und Art. 21 Abs. 1 MedBG; Art. 4 Abs. 1 Bst. a MedBV65). 5.1.2 FZA Das am 1. Juni 2002 in Kraft getretene FZA hat unter anderem zum Ziel, den Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten der Europäischen Union (EU) und der Schweiz ein Recht auf Einreise, Aufenthalt, Zugang zu einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit und Niederlassung als Selbstständige sowie das Recht auf Verbleib im Hoheitsgebiet der Vertragsparteien einzuräumen (Art. 1 Bst. a FZA). Nach dem allgemeinen Diskriminierungsverbort von Art. 2 FZA dürfen die Staatsangehörigen einer Vertragspartei, die sich rechtmässig im Hoheitsgebiet einer anderen Vertragspartei aufhalten, bei der Anwendung dieses Abkommens gemäss den Anhängen I, II und III nicht aufgrund ihrer Staatsangehörigkeit diskriminiert werden. Das Recht auf Aufenthalt und Zugang zu einer Erwerbstätigkeit wird vorbehaltlich des Art. 10 FZA nach Massgabe des Anhangs I eingeräumt (Art. 4 FZA). In Art. 15 Abs. 1 Anhang I FZA
60 Bundesverfassung vom 18. April 1999 der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101) 61 Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-5372/2015 vom 4. April 2017 E. 5.4 (mit Hinweisen) 62 Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl., Zürich/St. Gallen 2016, Rz. 127 f. 63 BGE 142 ll 35 E. 3.2 (mit Hinweisen) 64 Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-5372/2015 vom 4. April 2017 E.5.4 (mit Hinweisen) 65 Verordnung vom 27. Juni 2007 über Diplome, Ausbildung, Weiterbildung und Berufsausübung in den universitären Medizinalberufen (Medizinalberufeverordnung, MedBV; SR 811.112.0)
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17/23 ist betreffend den Zugang zu einer selbständigen Erwerbstätigkeit ein spezifiziertes Diskriminierungsverbot verankert. Nach dieser Bestimmung wird dem Selbstständigen im Aufnahmestaat hinsichtlich des Zugangs zu einer selbstständigen Erwerbstätigkeit und deren Ausübung eine Behandlung gewährt, die nicht weniger günstig ist als die den eigenen Staatsangehörigen gewährte Behandlung. Gemäss Art. 9 FZA treffen die Vertragsparteien nach Anhang Ill FZA die erforderlichen Massnahmen zur gegenseitigen Anerkennung der Diplome, Zeugnisse und sonstigen Befähigungsnachweise und zur Koordinierung ihrer Rechts- und Verwaltungsvorschriften über den Zugang zu unselbständigen und selbständigen Erwerbstätigkeiten und deren Ausübung sowie die Erbringung von Dienstleistungen. Die Schweiz hat sich in Anhang Ill FZA verpflichtet, Diplome, Zeugnisse und sonstige Befähigungsnachweise gemäss den dort genannten Rechtsakten der Europäischen Union (EU) anzuerkennen. Zu diesen Rechtsakten gehört die Richtlinie 2005/36/EG.66 5.1.3 Richtlinie 2005/36/EG Die Richtlinie 2005/36/EG wurde als zwischen der Schweiz und der EU bzw. ihren Mitgliedstaaten für anwendbar erklärt (Art. 9 FZA i.V.m. Abschnitt A Ziff. 1 Bst. a - c Anhang Ill des FZA).67 Gemäss Art. 2 Abs. 1 Richtlinie 2005/36/EG regelt die Richtlinie die Voraussetzungen für die Anerkennung von Diplomen, Zeugnissen und sonstigen Befähigungsnachweisen, soweit die Ausübung einer Tätigkeit im Aufnahmestaat reglementiert ist.68 Gemäss Art. 3 Abs. 1 Bst. a und c RL 2005/36 gilt eine Tätigkeit als reglementierte berufliche Tätigkeit, wenn deren Aufnahme oder Ausübung in einem Vertragsstaat direkt oder indirekt durch Rechts- oder Verwaltungsvorschriften an den Besitz eines Ausbildungs- oder Befähigungsnachweises bzw. Diploms gebunden ist. Da für die Tätigkeit als Ärztin und Arzt in eigener fachlicher Verantwortung eine Berufsausübungsbewilligung benötigt wird (Art. 34 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 Bst. a MedBG sowie Art. 2 Abs. 1 Bst. c GesV69), handelt es sich hierbei unstreitig um einen reglementierten Beruf im Sinn der Richtlinie 2005/36/EG, weshalb sich Ausbildung, Anerkennung des Ausbildungsnachweises und Ausübung der Tätigkeit nach Art. 21-23, Art. 24 ff. und Art. 53 ff. der Richtlinie richten. 5.2 Anwendbarkeit des FZA und der Richtlinie 2005/36/EG Der Beschwerdeführer ist deutscher Staatsbürger und rügt unter anderem, die Verletzung von Staatsvertragsrecht (Verstoss von Art. 37 Abs. 1 KVG gegen das FZA und die Richtlinie 2005/36/EG).70 Sowohl der deutsche Arzttitel des Beschwerdeführers als auch der deutsche Weiterbildungstitel im
66 Urteil des Bundesgerichts 2C_422/2022 vom 16. Januar 2024 E. 5.2 67 Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-5372/2015 vom 4. April 2017 E. 5.3.1 68 Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-5372/2015 vom 4. April 2017 E. 5.3.2 69 Verordnung vom 24. Oktober 2001 über die beruflichen Tätigkeiten im Gesundheitswesen (Gesundheitsverordnung, GesV; BSG 811.111) 70 Replik vom 8. November 2023, Rz. 7 ff.
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18/23 Fachgebiet Radiologie wurden am 22. Juni 2016 von der MEBEKO anerkannt.71 Der Beschwerdeführer beantragt nun in der Schweiz die Zulassung zur Abrechnung zulasten der OKP im Fachgebiet Radiologie. Es handelt sich somit um einen grenzüberschreitenden Sachverhalt. Die Bundesrepublik Deutschland ist ebenso wie die Schweiz und die EU Vertragspartei des FZA. Das FZA ebenso wie die Richtlinie 2005/36/EG kommen daher vorliegend zur Anwendung. 5.3 In concreto Vorliegend ist strittig, ob das Erfordernis einer dreijährigen Tätigkeit pro Fachgebiet an einer für dieses Fachgebiet anerkannten schweizerischen Weiterbildungsstätte gegen das FZA verstösst und falls dies der Fall sein sollte, ob sich dieser Verstoss rechtfertigen lässt. 5.3.1 Kassenzulassung gemäss Art. 55 der Richtlinie 2005/36/EG Vorliegend ist die Zulassung zur Abrechnung zulasten der OKP strittig. Die Kassenzulassung richtet sich nach Art. 55 der Richtlinie 2005/36/EG. Gemäss Art. 55 der Richtline und unbeschadet der Art. 5 Abs. 1 und Art. 6 Abs. 1 Bst. b der Richtlinie, befreien Mitgliedstaaten, die den Personen, die ihre Berufsqualifikationen in ihrem Hoheitsgebiet erworben haben, nur dann eine Kassenzulassung erteilen, wenn sie einen Vorbereitungslehrgang absolviert und/oder Berufserfahrung erworben haben, Personen, die ihre Berufsqualifikationen als Arzt bzw. Zahnarzt in einem anderen Mitgliedstaat erworben haben, von dieser Pflicht. Der strittige Art. 37 Abs. 1 KVG macht die Zulassung zur Abrechnung zulasten der OKP von einer dreijährigen Berufserfahrung abhängig. Weiter hat der Beschwerdeführer den Weiterbildungstitel Radiologie in Deutschland erworben.72 Somit kommt vorliegend Art. 55 der Richtlinie 2005/36/EG zur Anwendung und die Schweiz müsste den Beschwerdeführer grundsätzlich von der Pflicht einer dreijährigen Tätigkeit befreien. Die Richtlinie schliesst jedoch nicht aus, dass eine Person Ausübungsvoraussetzungen, die dieser Mitgliedstaat vorschreibt, erfüllen muss, soweit diese objektiv gerechtfertigt und verhältnismässig sind.73. 5.3.2 Diskriminierungsverbot Wie in Erwägung 5.1.2 erläutert, ist in Art. 2 FZA ein allgemeines Diskriminierungsverbot aus Gründen der Staatsangehörigkeit verankert, welches für den Bereich der Niederlassungsfreiheit durch Art. 15 Abs. 1 Anhang I FZA spezifiziert wird. Gemäss diesem ist hinsichtlich des Zugangs zu einer selbständigen Erwerbstätigkeit und deren Ausübung jede Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit verboten. Diese Bestimmungen erfassen sowohl direkte bzw. formelle als auch indirekte bzw.
71 Anerkennungsbestätigung Weiterbildungstitel Radiologie vom 22. Juni 2016 (Vorakten, Register 1), Anerkennungsbestätigung Arztdiplom vom 22. Juni 2016 (Vorakten, Register 1) 72 Vgl. Anerkennungsbestätigung Weiterbildungstitel Radiologie vom 22. Juni 2016 (Vorakten, Register 1) 73 Erwägungsgrund 3 der Richtlinie 2005/36/EG
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19/23 materielle Diskriminierungen aus Gründen der Staatsangehörigkeit. Eine direkte bzw. formelle Diskriminierung liegt vor, wenn das Unterscheidungsmerkmal die Staatsangehörigkeit selbst ist. Wird auf ein anderes Kriterium abgestellt, im Ergebnis jedoch gleichwohl eine Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit bewirkt, weil typischerweise Angehörige eines bestimmten Mitgliedstaates bevorzugt (oder benachteiligt) werden, liegt eine indirekte bzw. materielle Diskriminierungen vor. Dabei werden keine statistischen Nachweise verlangt, sondern es wird darauf abgestellt, dass das gewählte Kriterium die Gefahr mit sich bringt, dass in erster Linie oder in besonderem Masse EU-Ausländer benachteiligt werden. Dies ist regelmässig dann der Fall, wenn das Unterscheidungskriterium einen besonderen Bezug zu einem Mitgliedstaat aufweise, wie z.B. Wohnsitz oder Ausbildungsort.74 In Art. 37 Abs. 1 KVG ist das Differenzierungskriterium zwar nicht die Staatsangehörigkeit, womit keine direkte bzw. formelle Diskriminierung vorliegt. Es ist allerdings nicht auszuschliessen, dass insbesondere Schweizer Bürgerinnen und Bürger das Erfordernis der dreijährigen Tätigkeit an einer schweizerischen Weiterbildungsstätte erfüllen, womit dieses Kriterium die Gefahr impliziert, dass Unionsbürger benachteiligt werden.75 Eine indirekte Diskriminierung kann, auch wenn sie nicht abschliessend nachgewiesen ist, daher nicht ausgeschlossen werden. Eine allfällige Diskriminierung begründet indes auch im Rahmen des Freizügigkeitsabkommens keine Rechtsverletzung, wenn sie objektiv gerechtfertigt und verhältnismässig ist.76 Nachfolgend ist zu prüfen, ob die indirekte Diskriminierung vorliegend gerechtfertigt und verhältnismässig ist. 5.3.3 Rechtfertigungsgründe Sowohl Diskriminierungen als auch unterschiedslose Beschränkungen können aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt werden, sofern sie geeignet sind, die Erreichung des Ziels zu gewährleisten und nicht über das hinausgehen, was zu dessen Erreichung erforderlich ist.77 Gemäss Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA dürfen die auf Grund dieses Abkommens eingeräumten Rechte nur durch Massnahmen, die aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigt sind, eingeschränkt werden. Neben diesen geschriebenen Rechtfertigungsgründen sind auch ungeschriebene Rechtfertigungsgründe anerkannt. Bei solchen handelt es sich letztlich um alle öffentlichen Interessen wie z.B. die Erhaltung des finanziellen Gleichgewichts der Systeme sozialer Sicherheit oder auch die Qualität der medizinischen Versorgung. Gemäss der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) können das Ziel der Aufrechterhaltung einer qualitativ hochwertigen, ausgewogenen und allgemein zugänglichen ärztlichen oder klinischen Versorgung sowie das Ziel
74 Astrid Epiney, Vorübergehende Wiedereinführung der bedarfsabhängigen Zulassung frei praktizierender Ärzte, in: Jusletter 22. April 2023, S. 3 f.; vgl. auch Thomas Cottier/Rachel Liechti-McKee, KVG-Teilrevision: Zur Vereinbarkeit mit dem bilateralen Freizügigkeitsabkommen Schweiz – EU, in Jusletter 10. Juni 2013, S. 5 75 Vgl. Epiney, a.a.O., S. 6 76 Urteil des Bundesgerichts 2C_422/2022 vom 16. Januar 2024 E. 6.3 77 Cottier/Liechti-McKee, a.a.O., S. 8
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20/23 der Vermeidung einer erheblichen Gefährdung des finanziellen Gleichgewichts des Systems der sozialen Sicherheit zu den zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gehören, die Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit oder mittelbar auf der Staatsangehörigkeit beruhende Ungleichbehandlung rechtfertigen können, wenn sie zur Erreichung eines hohen Niveaus des Gesundheitsschutzes beitragen.78 Aus der Botschaft zur Änderung des KVG geht hervor, dass die Anforderungen an die zulasten der OKP tätigen Leistungserbringer erhöht und dadurch die Qualität und die Wirtschaftlichkeit der von ihnen erbrachten Leistungen gesteigert werden sollen.79 Auch die Auslegung hat ergeben, dass Sinn und Zweck von Art. 37 Abs. 1 KVG insbesondere die Sicherstellung der geforderten Qualität mittels Nachweises von ausreichenden Kenntnissen des schweizerischen Gesundheitssystems ist. Die Gründe die zur Einführung von Art. 37 Abs. 1 KVG geführt haben, können mit der öffentlichen Gesundheit, insbesondere das finanzielle Gelichgewicht und eine hohe Qualität der Gesundheitsversorgung gerechtfertigt werden.80 Ärztinnen und Ärzte sollen sich durch die Tätigkeit an einer für das beantragte Fachgebiet anerkannten schweizerischen Weiterbildungsstätte mit dem schweizerischen Gesundheitssystem im Allgemeinen, aber vor allem in Bezug auf das jeweilige Fachgebiet vertraut machen. Sie erhalten so nicht nur Kenntnisse von den fachspezifischen Eigenheiten, sondern auch die Möglichkeit ein Netzwerk in ihrem Fachgebiet aufzubauen. Dadurch wird eine gute interprofessionelle und interdisziplinäre Zusammenarbeit zwischen den Akteuren des Gesundheitswesens sichergestellt, welche die Behandlung der Patienten optimiert und eine hohe Qualität der medizinischen Versorgung sicherstellt. Durch diese Kenntnisse ist aber nicht nur eine qualitativ hochstehende Behandlung, sondern auch eine kosteneffiziente Behandlung möglich.81 Weiter ist zur Wirtschaftlichkeit festzuhalten, dass gewichtige Anhaltspunkte dafür sprechen, dass eine Erhöhung der Anzahl von Arztpraxen (jedenfalls bei Spezialärzten) die Kosten des Gesundheitswesens erhöhen.82 Mit der strittigen Voraussetzung soll also nicht nur sichergestellt werden, dass die Ärztinnen und Ärzte das schweizerische Gesundheitssystem gut kennen und eine qualitative hochstehende Behandlung gesichert ist, sondern sie dient auch der Eindämmung der ansteigenden Krankenkassenprämien. Es besteht somit ein öffentliches Interesse daran, dass Ärztinnen und Ärzte, die in der Schweiz zu Lasten der OKP abrechnen wollen, in der Schweiz Berufserfahrung sammeln.83 Folglich kann die Regelung von Art. 37 Abs. 1 KVG sowohl durch das Anliegen der Qualitätssicherung als auch durch das Anliegen der Wirtschaftlichkeit gerechtfertigt werden.
78 Urteil des Europäischen Gerichtshofs C-169/07 vom 10. März 2009, Rz. 46 f.; Urteil des Europäischen Gerichtshofs C-73/08 vom 13. April 2010, Rz. 62 ff.; Cottier/Liechti-McKee, a.a.O., S. 6 79 BBl 2018 3126 80 Vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts Nr. C-4852/2015 vom 8. März 2018, E. 9.6.3 81 Zum Ganzen: Urteil des Bundesverwaltungsgerichts Nr. C-4852/2015 vom 8. März 2018, E. 9.6.4 82 Epiney, a.a.O., S. 6 83 Urteil des Bundesverwaltungsgerichts Nr. C-4852/2015 vom 8. März 2018, E. 9.6.4
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21/23 Sodann muss die Massnahme den Grundsatz der Verhältnismässigkeit beachten. Sie muss geeignet sein, das verfolgte Ziel zu erreichen und darf nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung des Ziels erforderlich ist (mildestes Mittel).84 Bei der Sicherstellung der Qualität geht es freilich nicht um die medizinischen Kenntnisse respektive fachlichen Qualifikation an sich. Diese sind durch die Anerkennung des Diploms und insbesondere auch durch die Erteilung einer Berufsausübungsbewilligung bereits sichergestellt. Sondern um die Kenntnisse über das schweizerische Gesundheitssystem im Allgemeinen und insbesondere über das jeweilige Fachgebiet, wodurch eine qualitativ hochstehende und kosteneffiziente Behandlung möglich ist. Damit ist die strittige Voraussetzung geeignet, um eine Steigerung der Qualität und der Wirtschaftlichkeit der erbrachten Leistungen erreichen. Weiter handelt es sich dabei um Kenntnisse, welche für jedes Fachgebiet einzeln erworben werden müssen. Sie können weder an einer Universität noch während einer Tätigkeit in einem anderen Fachgebiet respektive an einer nicht für das beantragte Fachgebiet anerkannten Weiterbildungsstätte oder im Ausland vermittelt werden. Damit ist auch kein milderes Mittel zur Erreichung der Ziele ersichtlich. Nach dem Geschriebenen ist sowohl der Verstoss gegen Art. 55 der Richtlinie 2005/36/EG als auch ein allfälliger Verstoss gegen das Diskriminierungsverbort gerechtfertigt und verhältnismässig und damit mit dem FZA vereinbar. 6. Ergebnis Zusammengefasst ist festzuhalten, dass Art. 37 Abs. 1 Satz 1 KVG dahingehend auszulegen ist, dass eine dreijährige Tätigkeit für jedes beantragten Fachgebiet an einer für dieses Fachgebiet anerkannten schweizerischen Weiterbildungsstätte vorausgesetzt wird. Diese Auslegung ist sodann auch mit dem FZA vereinbar. Die Einschränkung stützt sich auf anerkannte Rechtfertigungsgründe und ist verhältnismässig. Vorliegend ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer nicht drei Jahre im Fachgebiet Radiologie an einer für das Fachgebiet Radiologie anerkannten Weiterbildungsstätte gearbeitet hat. Der Beschwerdeführer erfüllt damit die Voraussetzung von Art. 37 Abs. 1 KVG nicht. Damit erweist sich die Verfügung der Vorinstanz vom 25. August 2023 als rechtmässig und die Beschwerde vom 21. September 2023 ist abzuweisen.
84 Epiney, a.a.O., S. 4 f.; Cottier/Liechti-McKee, a.a.O., S. 5 f.
Gesundheits-, Sozial- und Integrationsdirektion 2023.GSI.2579
22/23 7. Kosten 7.1 Die Verfahrenskosten bestehen aus einer Pauschalgebühr. Diese beträgt für Entscheide in Verwaltungsjustizsachen CHF 200.00 bis 4’000.00 (Art. 103 Abs. 1 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 und Art. 4 Abs. 2 GebV85). Die Verfahrenskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt, es sei denn, das prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere Verlegung oder die besonderen Umstände rechtfertigen, keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Der Beschwerdeführer ist vorliegend vollumfänglich unterliegend und somit kostenpflichtig. Die Verfahrenskosten, pauschal festgesetzt auf CHF 1'500.00, sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen. 7.2 Parteikosten sind bei diesem Ausgang des Verfahrens keine zu sprechen (Art. 104 Abs. 3 VRPG i.V.m. Art. 108 Abs. 3 VRPG).
85 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 154.21)
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23/23 III. Entscheid 1. Die Beschwerde vom 21. September 2023 wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten, festgesetzt auf CHF 1’500.00, werden dem Beschwerdeführer zur Bezahlung auferlegt. Eine separate Zahlungseinladung folgt nach Rechtskraft dieses Entscheides. 3. Parteikosten werden keine gesprochen. IV. Eröffnung ‒ B.___, z. Hd. des Beschwerdeführers, per Einschreiben ‒ Vorinstanz, per Kurier
Gesundheits-, Sozial- und Integrationsdirektion
Pierre Alain Schnegg Regierungsrat
Rechtsmittelbelehrung Dieser Entscheid kann innert 30 Tagen seit seiner Eröffnung mit schriftlicher und begründeter Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, Speichergasse 12, 3011 Bern, angefochten werden. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die mindestens in 4 Exemplaren einzureichen ist, muss einen Antrag, die Angabe von Tatsachen und Beweismitteln, eine Begründung sowie eine Unterschrift enthalten; der angefochtene Entscheid und greifbare Beweismittel sind beizulegen.