1/15 Gesundheits-, Sozial- und Integrationsdirektion
Rathausgasse 1 Postfach 3000 Bern 8 +41 31 633 79 41 (Telefon) +41 31 633 79 56 (Fax) info.ra.gsi@be.ch www.be.ch/gsi
Referenz: 2021.GSI.2672 / stm, mes Beschwerdeentscheid vom in der Beschwerdesache
A.___ Beschwerdeführerin gesetzlich vertreten durch ihre Eltern B.___
gegen
Gesundheitsamt (GA), Kantonsärztlicher Dienst (KAD), Rathausgasse 1, Postfach, 3000 Bern 8 Vorinstanz
betreffend Anordnung Quarantäne (Verfügung der Vorinstanz vom 16. September 2021)
Gesundheits-, Sozial- und Integrationsdirektion 2021.GSI.2672
2/15 I. Sachverhalt 1. Aufgrund mehrerer positiv auf Covid-19 getesteten Schülerinnen und Schüler der 1. bis 3. Klasse der Schule C.___ ordnete der Kantonsärztliche Dienst (KAD) des Gesundheitsamtes (GA, fortan: Vorinstanz) in zwei (an die Schule C.___ gerichteten) Schreiben vom 11. September 2021 eine Maskentragpflicht sowie eine Ausbruchstestung am 13. September 2021 in der betroffenen Klasse und der Tagesschule an. Zudem wies die Vorinstanz darauf hin, dass bei Ablehnung einer Testung gestützt auf Art. 35 EpG1 eine Quarantäne für die betroffene Person angeordnet werden könne.2 Nachdem alle Testresultate negativ ausgefallen waren, ordnete die Vorinstanz am 17. September 2021 eine Nachtestung an.3 Für alle Schülerinnen und Schüler, welche nicht am Ausbruchstesten vom 13. September 2021 teilgenommen hatten, ordnete die Vorinstanz eine Quarantäne an.4 Weil A.___ (nachfolgend: Beschwerdeführerin) unbestrittenermassen nicht am Ausbruchstesten teilgenommen hatte, ordnete die Vorinstanz für sie mit Schreiben vom 14. September 2021 eine Quarantäne von 10 Tagen ab letztmaligem Kontakt mit den positiv getesteten Personen bis zum 20. September 2021 an.5 2. Nachdem die Beschwerdeführerin trotz Quarantäneanordnung in der Schule erschienen war, wurden ihr in den darauffolgenden Tagen weitere Quarantäneanordnungen zugestellt.6 Auf Ersuchen des Contact-Tracing verfügte die Vorinstanz am 16. September 2021 die Quarantäneanordnung gegenüber der Beschwerdeführerin schliesslich noch formell.7 3. Am 8. bzw. am 11. November 2021 leitete die Vorinstanz der Rechtsabteilung des Generalsekretariats (fortan: Rechtsabteilung), welche die Beschwerdeverfahren für die Gesundheits-, Sozial- und Integrationsdirektion des Kantons Bern (GSI) leitet,8 in Anwendung von Art. 4 Abs. 1 VPRG9 folgende Eingaben, beide adressiert an die Kantonsärztin, zuständigkeitshalber weiter: - Schreiben vom 23. September 2021 mit dem Betreff «Widerspruch gegen die Verfügung für A.___ vom 16. September 2021», sowie - Schreiben vom 4. November 2021 mit dem Betreff «Letze Aufforderung zur Beantwortung des Widerspruches gegen die Verfügung für A.___ vom 16. September 2021».
1 Bundesgesetz über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (Epidemiengesetz, EpG, SR 818.101) 2 Vgl. Schreiben vom 11. September 2021, unpag. Vorakten 3 Vgl. E-Mail Korrespondenz vom 14. September 2021, unpag. Vorakten 4 Vgl. Stellungnahme der Vorinstanz vom 1. März 2022 5 Vgl. Quarantäneanordnung vom 14. September 2021, unpag. Vorakten 6 Vgl. E-Mail Korrespondenz vom 15. September 2021, unpag. Vorakten 7 Vgl. Stellungnahme der Vorinstanz vom 1. März 2022 8 Art. 7 Abs. 1 Bst. m der Verordnung vom 30. Juni 2021 über die Organisation und die Aufgaben der Gesundheits-, Sozial- und Integrationsdirektion (Organisationsverordnung GSI, OrV GSI; BSG 152.221.121) i.V.m. Art. 14a der Direktionsverordnung über die Delegation von Befugnissen der Gesundheits-, Sozial- und Integrationsdirektion vom 17. Januar 2021 (DelDV GSI; BSG 152.221.121.2) 9 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)
Gesundheits-, Sozial- und Integrationsdirektion 2021.GSI.2672
3/15 Im Schreiben vom 23. September 2021 («Widerspruch gegen die Verfügung für A.___ vom 16. September 2021») ersuchte die Beschwerdeführerin die damalige Kantonsärztin um Beantwortung verschiedener Fragen («Rechtsauskunft bezüglich der Quarantäneanordnung und der Quarantäneverfügung») und um Zustellung der Verfügung bis am 30. September 2021; zudem hielt sie Folgendes fest: «In der vorliegenden Form ist Ihre Verfügung nichtig.» Zur Begründung führte sie auf, der Quarantäneanordnung würden die Rechtsmittelbelehrung, eine rechtsgültige Unterschrift sowie eine Begründung fehlen. Mit Schreiben vom 4. November 2021 («Letzte Aufforderung zur Beantwortung des Widerspruches gegen die Verfügung für A.___ vom 16. September 2021») hielt die Beschwerdeführerin gegenüber der Vorinstanz fest, dass sie, sollte bis am 10. November 2021 keine schriftliche Antwort eingehen, davon ausgehe, dass für eine freiheitsberaubende Anordnung eines neunjährigen Kindes (Quarantäne) keine Rechtsgrundlage bestehe und die Quarantäneverfügung vom 16. September 2021 folglich nichtig wäre. 4. In der Folge hat die Rechtsabteilung mit Schreiben vom 16. November 2021 die Beschwerdeführerin aufgefordert, bis zum 22. November 2021 mitzuteilen, als was ihre Eingaben entgegenzunehmen seien. 5. Mit Eingabe vom 24. November 2021 («Betreff Nichtigkeitserklärung Verfügung») hat sich die Beschwerdeführerin nicht explizit zu diesem Punkt geäussert. Allerdings hat sie festgehalten, dass sie die Verfügung vom 16. September 2021 der Vorinstanz als «aufgehoben» ansehe, nachdem der KAD die Beschwerdefrist habe verstreichen lassen und auf ihre Aufforderung vom 4. November 2021 auch nicht reagiert habe. 6. Mit Instruktionsverfügung vom 30. November 2021 eröffnete die Rechtsabteilung ein formelles Beschwerdeverfahren und nahm das Schreiben vom 23. September 2021 als Beschwerde entgegen. Die Rechtsabteilung holte die Vorakten ein und führte den Schriftenwechsel durch. Die Vorinstanz beantragt in ihrer Beschwerdevernehmlassung vom 19. Januar 2022 sinngemäss die Abweisung der Beschwerde. 7. Mit unaufgeforderter Replik vom 3. Februar 2022 hielt die Beschwerdeführerin an ihrem Antrag und ihren Begründungen fest. 8. Mit unaufgeforderter Eingabe vom 10. Februar 2022 ersuchte die Beschwerdeführerin die Rechtsabteilung sinngemäss um Einholung weiterer Akten bei der Vorinstanz. Gestützt darauf forderte die Rechtsabteilung die Vorinstanz auf, diverse Akten, soweit vorhanden, einzureichen. 9. Mit Eingabe vom 1. März 2022 reichte die Vorinstanz weitere Vorakten ein und führte den Sachverhalt ergänzend aus. 10. Mit Instruktionsverfügung vom 3. März 2022 stellte die Rechtsabteilung der Beschwerdeführerin die Vorakten und die ergänzenden Ausführungen der Vorinstanz zu und schloss gleichzeitig förmlich das Beweisverfahren im Sinne von Art. 25 VRPG.
Gesundheits-, Sozial- und Integrationsdirektion 2021.GSI.2672
4/15 11. Die Beschwerdeführerin reichte am 10. März 2022 trotzdem eine unaufgeforderte Stellungnahme ein. Mit Instruktionsverfügung vom 17. März 2022 erkannte die Rechtsabteilung die Eingabe der Beschwerdeführerin vom 10. März 2022 nicht zu den Akten. Auf die Rechtsschriften und Akten wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. II. Erwägungen 1. Sachurteilsvoraussetzungen 1.1 Angefochten ist die Verfügung der Vorinstanz vom 16. September 2021. Diese Verfügung ist gemäss Art. 62 Abs. 1 Bst. a VRPG bei der GSI als der in der Sache zuständigen Direktion anfechtbar. Somit ist die GSI zur Beurteilung der Beschwerde vom 23. September 2021 zuständig. 1.2 Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der Verfügung ohne Weiteres zur Beschwerdeführung befugt (Art. 65 VRPG). 1.3 Wer Beschwerde führt, muss prozessfähig sein. Prozessfähig ist, wer nach dem Zivilrecht handlungsfähig ist (vgl. Art. 11 Abs. 1 VRPG). Die Prozessfähigkeit ist die Befugnis, in eigener Person (selber) oder durch eine selbst gewählte Vertreterin bzw. einen Vertreter in einem Verwaltungs- oder Verwaltungsjustizverfahren Rechte wahrzunehmen. Sie ist der prozessuale Ausdruck der Handlungsfähigkeit und setzt diese daher grundsätzlich voraus. Beschränkt oder gar nicht Handlungsfähigen fehlt im Allgemeinen die Prozessführungsbefugnis, d.h. die Möglichkeit, in einem Verwaltungsoder Verwaltungsjustizverfahren die Rechte als Partei selber wahrzunehmen und darüber zu verfügen; sie müssen das Verfahren durch ihre gesetzlichen Vertreterinnen bzw. Vertreter führen lassen (Art. 19 Abs. 1 ZGB10). Eltern vertreten ihre Kinder im Umfang der ihnen zustehenden elterlichen Sorge (Art. 304 Abs. 1 und 2 ZGB). Vorliegend ist die Beschwerdeführerin mangels Volljährigkeit handlungsunfähig und wird im Verfahren von ihren Eltern, B.___, vertreten. 1.4 Die Beschwerdeführerin bringt in ihrer Beschwerde vom 23. September 2021 und auch in allen weiteren Eingaben einzig vor, die Verfügung vom 16. September 2021 sei nichtig. Dabei handelt es sich um einen sinngemässen Antrag auf Feststellung der Nichtigkeit der Verfügung und somit um ein Feststellungsbegehren. Solche Begehren sind subsidiär zu Leistungsbegehren und nur zulässig, wenn daran ein schutzwürdiges Feststellungsinteresse besteht.11 Die Frage der Nichtigkeit einer Verfügung kann mit einer Feststellungsverfügung geklärt werden. Zur Feststellung der Nichtigkeit ist jede Behörde berechtigt, die auf irgendeine Weise mit der Sache befasst wird.12 Demnach besteht vorliegend insoweit ein schutzwürdiges Feststellungsinteresse, als dass bei Bejahung der
10 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (ZGB; SR 210) 11 Statt vieler: Urteil des Bundesgerichts vom 4. Dezember 2018 (20_403/2017) 12 Vgl. BGE 133 II 366 E. 3.1
Gesundheits-, Sozial- und Integrationsdirektion 2021.GSI.2672
5/15 Nichtigkeit der Sachverfügung vom 16. September 2021 eine entsprechende Feststellungsverfügung zu erlassen wäre. 1.5 Die Beschwerde vom 23. September 2021 ging am 28. September 2021 bei der Vorinstanz ein und wurde am 12. November 2021 mangels Zuständigkeit an die Rechtsabteilung weitergeleitet. Die 30-tätige Beschwerdefrist ist somit gemäss Art. 42 Abs. 3 VRPG gewahrt, und auf die gemäss Art. 67 VRPG form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten. 1.6 Die GSI prüft, ob die Vorinstanz von einer unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des Sachverhalts ausgegangen ist, ob sie Recht verletzt hat (einschliesslich allfälliger Rechtsfehler bei der Ausübung des Ermessens) und ob die angefochtene Verfügung unangemessen ist (Art. 66 VRPG). Der GSI steht somit volle Kognition zu. 2. Nichtigkeit der Verfügung vom 16. September 2021 2.1 Wie ausgeführt, beantragt die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde vom 23. September 2021 sinngemäss die Feststellung der Nichtigkeit der Verfügung vom 16. September 2021. Streitgegenstand und damit zu prüfen ist somit die geltend gemachte Nichtigkeit der Quarantäneanordnung vom 16. September 2021. 2.2 Argumentation der Verfahrensbeteiligten 2.2.1 Die Beschwerdeführerin begründet die Nichtigkeit der Quarantäneanordnung vom 16. September 2021 in ihren Eingaben einerseits sinngemäss mit einer fehlerhaften Feststellung des der Verfügung zugrundeliegenden Sachverhalts. So sei der Beschwerdeführerin nicht bekannt, jemals in engem Kontakt mit einer positiv auf Covid-19 getesteten Person gewesen zu sein. Andererseits begründet die Beschwerdeführerin die Nichtigkeit der Verfügung damit, dass sich die Quarantäneanordnung auf keine gesetzliche Grundlage stütze und dass die Anordnung der Quarantäne nicht ausreichend begründet gewesen sei. So seien insbesondere die Einzelheiten des angeblichen Kontakts der Beschwerdeführerin zur infizierten Person nicht genügend klar dargelegt worden. Eine Quarantäne sei eine stark einschneidende Massnahme für ein achtjähriges Kind, welche eine erhöhte Begründung bedürfe. Die Freiheitsberaubung sei deshalb unbegründet und stelle eine Kindeswohlgefährdung dar. 2.2.2 Mit Beschwerdevernehmlassung vom 19. Januar 2022 und ergänzender Stellungnahme vom 1. März 2022 hält die Vorinstanz fest, dass aufgrund mehrerer positiv auf Covid-19 getesteter Schülerinnen und Schüler in der Schule C.___ am 13. und daraufhin erneut am 17. September 2021 ein Ausbruchstesten in den betroffenen Klassen erfolgt sei. Da das Ausbruchstesten als Alternative zur Gesamtquarantäne durchgeführt worden sei, sei für alle Schüler und Schülerinnen, welche nicht am Ausbruchstesten teilgenommen hatten, eine Quarantäne angeordnet worden, so auch für die Beschwerdeführerin. Die Quarantäne sei vom kantonsärztlichen Dienst gestützt auf Artikel 35 des
Gesundheits-, Sozial- und Integrationsdirektion 2021.GSI.2672
6/15 Epidemiengesetzes angeordnet worden, damit die Beschwerdeführerin, falls sie sich angesteckt hätte, den Virus nicht auf andere Personen übertrage. 2.3 Nichtigkeitsgründe Die Fehlerhaftigkeit einer Verfügung bewirkt nur in seltenen Fällen deren Nichtigkeit. Nichtigkeit meint «absolute Unwirksamkeit». Nichtige Verfügungen entfalten zu keinem Zeitpunkt Rechtsverbindlichkeit; weder sind sie vollstreckbar noch darf ihre Missachtung mit Sanktionen belegt werden. Nichtigkeit ist jederzeit und von sämtlichen staatlichen Instanzen von Amtes wegen zu beachten.13 Ob Nichtigkeit vorliegt, bestimmt sich im Einzelfall nach der Evidenztheorie. Danach müssen kumulativ drei Voraussetzungen erfüllt sein: 1. Der Mangel muss besonders schwer wiegen; 2. Er muss zudem offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar sein; 3. Die Rechtssicherheit darf durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet werden. Entscheidend ist somit der Grad der Fehlerhaftigkeit. Nur qualifizierte Fehler vermögen Nichtigkeitsgründe zu setzen.14 Offenkundig ist ein Fehler, der einer durchschnittlich (nicht juristisch) gebildeten Person auffallen sollte.15 Um das Gewicht der Rechtssicherheit zu ermessen, muss im Einzelfall eine Interessenabwägung vorgenommen werden. Dem allgemeinen Anliegen an der richtigen Rechtsanwendung sind die Interessen gegenüberzustellen, welche die Betroffenen an der Beibehaltung der Anordnung haben (insbesondere Vertrauensschutzgesichtspunkte) und die seitens der Verwaltung am Nichtwiederaufgreifen abgeschlossener Fälle bestehen. Angesichts der ohnehin strengen Voraussetzungen für die Annahme der Nichtigkeit vermögen dem Rechtssicherheitsinteresse jedoch nur besondere Umstände ein überwiegendes Gewicht zu verleihen.16 Bei den Nichtigkeitsgründen stehen die formellen Mängel im Vordergrund. Als Nichtigkeitsgründe anerkennen Lehre und Rechtsprechung: - die offensichtliche örtliche oder sachliche Unzuständigkeit der verfügenden Behörde;17 - sehr gewichtige Verfahrens- oder Eröffnungsfehler; wie qualifizierte Verletzungen des Gehörsanspruchs. Bei Form- und Eröffnungsfehlern gilt der Grundsatz, dass den Beteiligten daraus kein Nachteil erwachsen darf. Auch derartige Mängel führen deshalb nur in schweren Fällen zur Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes. Nichtig ist eine Verfügung, welche die Gültigkeitserfordernisse nicht erfüllt (Schriftlichkeit, wo diese vorgeschrieben ist; fehlende Nennung
13 Tschannen/Zimmerli/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Auflage, Bern 2014, § 31 Rz. 14, mit weiteren Hinweisen 14 Tschannen/Zimmerli/Müller, a.a.O., § 31 Rz. 15, mit Hinweisen auf BGE 139 II 243 E. 11.2 S. 260; 138 II 501 E. 3.1 S. 503 15 Müller, in Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Auflage 2020, Art. 49 N. 85 16 Müller, a.a.O., Art. 49 N. 85, mit weiteren Hinweisen 17 Müller, a.a.O., Art. 49 N. 87
Gesundheits-, Sozial- und Integrationsdirektion 2021.GSI.2672
7/15 der verfügenden Behörde oder des Adressatenkreises; fehlendes Dispositiv). Weist ein Verwaltungsakt aber keine Begründung, keine Rechtsmittelbelehrung oder kein Datum auf oder sind die entsprechenden Angaben unrichtig, so ist er deswegen nicht geradezu nichtig. Dagegen muss eine überhaupt nicht eröffnete Verfügung als nichtig betrachtet werden;18 - Inhaltliche Mängel sind nur ganz ausnahmsweise, in besonders schweren Fällen, mit der Nichtigkeitsfolge verbunden. Die Unwirksamkeit einer Verfügung wird angenommen, wenn ein Mangel sie geradezu wirkungslos, unsinnig oder unsittlich werden lässt. Das ist z.B. der Fall bei offensichtlichen Verstössen gegen Grundrechte wie die Anordnung einer Körperstrafe (Art. 10 Abs. 2 und 3 BV19) oder im Falle einer «Vereinbarung» zwischen der Staatsanwaltschaft und einer privaten Sterbehilfeorganisation wegen fehlender gesetzlicher Grundlage sowie wegen Verletzung mehrerer Bundesgesetze. Nichtigkeit wird demgegenüber nicht angenommen, wenn die Verfügung gestützt auf eine ungenügende gesetzliche Grundlage ergangen ist.20 Ein nichtiger Verwaltungsakt ist rechtsunwirksam und darf nicht vollstreckt werden. Auf die Nichtigkeit können sich Betroffene jederzeit berufen; sie wird auch durch Zeitablauf nicht geheilt.21 Dementsprechend ist sie von jeder rechtsanwendenden Behörde zu beachten und kann auch im Rechtsmittelverfahren sowie im Vollstreckungsverfahren geltend gemacht werden.22 2.4 Nichtigkeit infolge fehlerhaften Feststellung des Sachverhalts Die Beschwerdeführerin begründet die geltend gemachte Nichtigkeit der Verfügung vom 16. September 2021 unter anderem mit der fehlerhaften Feststellung des massgebenden Sachverhalts. So sei der Beschwerdeführerin nicht bekannt, in engem Kontakt mit einer positiv auf Covid-19 getesteten Person gestanden zu haben. Ein enger Kontakt liegt praxisgemäss vor, wenn zwischen der Person, deren Covid-19-Erkrankung bestätigt oder wahrscheinlich ist, und einer anderen Person während mehr als 15 Minuten ein Kontakt von weniger als 1.5 Metern Abstand besteht, ohne dass geeignete Schutzmassnahmen ergriffen werden. Massgebend sind somit drei Elemente: ein örtliches (weniger als 1.5 Metern Abstand), ein zeitliches (während mehr als 15 Minuten) und ein materielles Element (ohne geeignete Schutzmassnahmen). Keine geeigneten Schutzmassnahmen liegen z.B. vor, wenn zwischen den Personen keine Trennwand besteht oder sie keine Gesichtsmaske tragen.23
18 Müller, a.a.O., Art. 49 N. 89, mit Hinweisen 19 Bundesverfassung vom 18. April 1999 der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101) 20 Tschannen/Zimmerli/Müller, a.a.O., § 31 Rz. 16, mit Hinweisen auf BGE 137 I 273 E. 3.1 S. 275; 127 II 32 E. 3g S. 47; 137 I 273 E. 3.4 S. 280 ff.; 136 II 415 E. 3 S. 426 f.; Müller, a.a.O., Art. 49 N. 90 21 Müller, a.a.O., Art. 49 N. 85 22 Vgl. Daum, in Kommentar zum bernischen VRPG, a.a.O., Art. 40 N. 20, sowie Müller, a.a.O., Art. 49 N. 85, mit weiteren Hinweisen 23 Vgl. Erläuterungen zur Verordnung vom 23. Juni 2021 über Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung der COVID-19-Epidemie (Covid-19-Verordnung besondere Lage; SR 818.101.26), Stand vom 11.08.2021, S. 8.
Gesundheits-, Sozial- und Integrationsdirektion 2021.GSI.2672
8/15 Sind die drei Voraussetzungen für einen engen Kontakt, d. h. geringer Abstand, längerer Zeitraum und Fehlen geeigneter Schutzmassnahmen, nur teilweise erfüllt, so kann die Bewertung der Risikoparameter dennoch auf eine Exposition mit hohem Risiko hindeuten. Es ist Sache der zuständigen kantonalen Behörde zu entscheiden, ob eine solche Exposition im konkreten Fall als enger Kontakt im Sinne von Art. 7 Abs. 1 der Covid-19-Verordnung besondere Lage24 zu werten ist, womit eine Quarantäne für die betroffene Person angezeigt ist.25 Die «Anleitung für Schulleitungen zur Abklärung von Sars-CoV-2-Ansteckungen in Volks-, Mittelund Berufsfachschulen» der GSI mit Stand vom 14. September 2021 sah vor, dass der KAD für Klassen mit nur einem angesteckten Schüler oder einer angesteckten Schülerin für alle Schüler und Schülerinnen sowie alle Lehrpersonen dieser Klasse eine Maskenpflicht für eine Woche anordnet und eine Testempfehlung ausspricht. Wurden in einer Klasse innert fünf Tagen zwei bis drei Schüler oder Schülerinnen positiv auf Covid-19 getestet, ordnete der KAD eine Ausbruchstestung in der Schule an. Für Schüler und Schülerinnen, die nicht an der Testung teilnahmen, ordnete der KAD demgegenüber eine Quarantäne an.26 Aus den Vorakten geht hervor, dass der KAD mit Schreiben vom 11. September 2021 eine Maskentragpflicht sowie eine Ausbruchstestung am 13. September 2021 in der Klasse der Beschwerdeführerin und der Tagesschule anordnete, nachdem zwei Personen der 1. bis 3. Klasse der Schule C.___ positiv auf Covid-19 getestet worden waren.27 Für alle Schüler und Schülerinnen, welche nicht am Ausbruchstesten teilgenommen hatten, wurde dagegen eine Quarantäne angeordnet.28 Nachdem alle Testresultate negativ ausfielen, ordnete der KAD eine Nachtestung für den 17. September 2021 an.29 Ziel dieses Vorgehens gemäss «Anleitung für Schulleitungen zur Abklärung von Sars-CoV-2- Ansteckungen in Volks-, Mittel- und Berufsfachschulen» der GSI mit Stand vom 14. September 2021 war es, solange wie möglich die Aufrechterhaltung des Präsenzunterrichts und gleichzeitig die rasche Unterbrechung der Ansteckungsketten sicherzustellen. Um von einer Klassenquarantäne absehen zu können, wurde deshalb in einem ersten Schritt eine Maskenpflicht und danach eine Ausbruchstestung angeordnet. Nahm jemand an dieser Ausbruchstestung nicht teil, so wurde, ungeachtet davon, ob die oben ausgeführten Voraussetzungen dafür erfüllt waren, eine Exposition mit hohem Risiko und damit ein enger Kontakt mit der positiv auf Covid-19 getesteten Person angenommen. Wer nicht an der Ausbruchstestung teilnahm, galt damit als ansteckungsverdächtig i.S.v. Art. 35 Abs. 1 Bst. a EpG und Art. 7 Abs. 1 der Covid-19-Verordnung
24 Verordnung vom 23. Juni 2021 über Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung der COVID-19-Epidemie (Covid-19-Verordnung besondere Lage; SR 818.101.26), Stand vom 13.09.2021 25 Vgl. Erläuterungen zur Verordnung vom 23. Juni 2021 über Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung der COVID-19-Epidemie (Covid-19-Verordnung besondere Lage; SR 818.101.26), Stand vom 11.08.2021, S. 8. 26 Anleitung für Schulleitungen zur Abklärung von Sars-CoV-2-Ansteckungen in Volks-, Mittel- und Berufsfachschulen vom 14. September 2021, vgl. unpag. Vorakten 27 Vgl. unpag. Vorakten 28 Vgl. Stellungnahme der Vorinstanz vom 1. März 2022 29 Vgl. E-Mail Korrespondenz vom 14. September 2021, unpag. Vorakten
Gesundheits-, Sozial- und Integrationsdirektion 2021.GSI.2672
9/15 besondere Lage und wurde unter Quarantäne gestellt. Dies macht nicht zuletzt aus praktischen Gründen Sinn: Kinder im Primarschulalter kommen in Kontakt mit allen möglichen Kindern in ihrer Klasse und auch in der restlichen Schule. Es ist daher unmöglich, im Nachhinein mögliche Infektionsketten zu eruieren und Letztere wirksam zu unterbrechen. Daher war das Ausbruchstesten bzw. eine Quarantäne als Alternative für Ungetestete die einzige Möglichkeit, das Infektionsgeschehen in der Klasse resp. der Schule einigermassen zu kontrollieren. Vorliegend wurde die Quarantäne somit als Alternative zur Testung angeordnet, unabhängig davon, ob zwischen der Beschwerdeführerin und der an Covid-19 erkrankten Person ein nachweisbarer enger Kontakt bestanden hatte. Massgebend war einzig, dass die Beschwerdeführerin und die mit Covid-19 infizierte Person dieselbe Klasse besuchten. Ob ein enger Kontakt im Sinne von Art. 7 Abs. 1 der Covid-19-Verordnung besondere Lage vorlag, ist damit nicht von Bedeutung. Zusammenfassend ist Folgendes festzuhalten: Der KAD hat den Sachverhalt in Zusammenarbeit mit dem Contact-Tracing sowie der Schulleitung abgeklärt. Die Beschwerdeführerin hat unbestrittenermassen nicht am Ausbruchstesten teilgenommen, weshalb eine Quarantäne angeordnet wurde. Damit ist der KAD gemäss der «Anleitung für Schulleitungen zur Abklärung von Sars- CoV-2-Ansteckungen in Volks-, Mittel- und Berufsfachschulen» der GSI vorgegangen. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern der Sachverhalt fehlerhaft festgestellt worden wäre, geschweige denn, dass deshalb die Verfügung als nichtig zu betrachten wäre. Die Tatsache, dass gemäss der Verfügung vom 16. September 2021 die Quarantäne aufgrund eines engen Kontakts der Beschwerdeführerin mit einer mit Covid-19 infizierten Person angeordnet wurde, ändert nichts an der richtigen Sachverhaltsfeststellung durch die Vorinstanz. Wie in Ziffer 2.6 hiernach dargelegt wird, handelt es sich dabei nicht um eine fehlerhafte Sachverhaltsfeststellung, sondern vielmehr um einen Begründungsfehler. 2.5 Nichtigkeit infolge fehlender gesetzlicher Grundlage Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, die Verfügung vom 16. September 2021 stütze sich auf keine gesetzliche Grundlage. Nach Art. 31 Abs. 1 EpG ordnen die zuständigen kantonalen Behörden die erforderlichen Massnahmen nach den Artikeln 33 bis 38 EpG gegenüber einzelnen Personen an. Nach Art. 34 Abs. 1 EpG kann eine Person, die krank, krankheitsverdächtig, angesteckt oder ansteckungsverdächtig ist oder Krankheitserreger ausscheidet, einer medizinischen Überwachung unterstellt werden. Gemäss Art. 34 Abs. 2 EpG ist die betroffene Person dabei verpflichtet, der zuständigen Ärztin oder dem zuständigen Arzt Auskunft über ihren Gesundheitszustand und über ihre Kontakte zu anderen Personen zu geben. Genügt die medizinische Überwachung gemäss Art. 34 EpG nicht, kann nach Art. 35 Abs. 1 Bst. b EpG eine Person, die krank oder angesteckt ist oder Krankheitserreger ausscheidet, abgeson-
Gesundheits-, Sozial- und Integrationsdirektion 2021.GSI.2672
10/15 dert werden. Nach Art. 35 Abs. 1 Bst. a EpG kann eine Person, die krankheits- oder ansteckungsverdächtig ist, unter Quarantäne gestellt werden. Gemäss Art. 7 Abs. 1 der Covid-19-Verordnung besondere Lage gilt eine Person dabei als krankheits- oder ansteckungsverdächtig, wenn sie mit einer Person, deren Covid-19-Erkrankung bestätigt oder wahrscheinlich ist, engen Kontakt hatte, - als die Person mit bestätigter oder wahrscheinlicher Covid-19-Erkrankung symptomatisch war: in den letzten 48 Stunden vor dem Auftreten der Symptome und bis zu 10 Tagen danach, oder - als die Person mit bestätigter Covid-19-Erkrankung asymptomatisch war: in den letzten 48 Stunden vor der Probenentnahme, wenn der Test positiv ausfällt, und bis zur Absonderung der Person. Das Vorgehen bei einer positiv auf Covid-19 getesteten Person in der Schule wird in der «Anleitung für Schulleitungen zur Abklärung von Sars-CoV-2-Ansteckungen in Volks-, Mittel- und Berufsfachschulen» der GSI konkretisiert. Dabei handelt es sich nicht um einen Rechtsatz, sondern um vollzugslenkende Verwaltungsverordnungen, welche nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung und herrschender Lehre eine einheitliche Handhabung des Verwaltungsermessens sicherstellen sollen.30 Verwaltungsverordnungen entfalten grundsätzlich nur im Verhältnis zwischen übergeordneter und untergeordneter Verwaltungseinheit verpflichtende Wirkung. Für die Gerichte sind sie zwar nicht verbindlich, aber gemäss der bundesgerichtlichen Praxis dennoch zu berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen; das Gericht weicht nicht ohne triftigen Grund von der Verwaltungsverordnung ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellt. Eine allfällige Abweichung müsste deshalb begründet werden.31 Das in der «Anleitung für Schulleitungen zur Abklärung von Sars-CoV-2-Ansteckungen in Volks-, Mittel- und Berufsfachschulen» der GSI mit Stand vom 14. September 2021 vorgesehene Vorgehen deckt sich mit den obgenannten verbindlichen gesetzlichen Grundlagen. Die Verwaltungsverordnung ist dem vorliegenden Fall angepasst, bietet eine einzelfallgerechte Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen und gewährleistet ein transparentes und faires Verfahren. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass sich die Vorinstanz darauf abstützt und kein Grund ersichtlich, weshalb vorliegend davon abgewichen werden sollte. Für den Vollzug von Massnahmen nach den Artikeln 33–38 EpG sind die Kantone zuständig (vgl. Art. 31 Abs. 1 EpG). Im Kanton Bern ist das Gesundheitsamt für den Vollzug des EpG zuständig, sofern die Aufgabe gemäss EpG nicht der Kantonsärztin oder dem Kantonsarzt übertragen sind
30 Vgl. Tschannen/Zimmerli/Müller, a.a.O., § 41 N. 13 31 Vgl. zum Ganzen: BGE 141 III 401 E. 4.2.2 S. 404 f.
Gesundheits-, Sozial- und Integrationsdirektion 2021.GSI.2672
11/15 (Art. 2 EV EpG32). Der kantonsärztliche Dienst des Gesundheitsamtes ist intern für die Wahrnehmung der epidemiologischen Aufgaben zuständig. Für Massnahmen betreffend die Kontaktquarantäne und die Absonderung gemäss Abschnitt 3 der Covid-19-Verordnung besondere Lage ist gemäss Art. 17c Covid-19 V33 die Gesundheits-, Sozial- und Integrationsdirektion die zuständige Behörde. Vorliegend wurde die Quarantäne gestützt auf die obgenannten relevanten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen sowie nach dem in der der «Anleitung für Schulleitungen zur Abklärung von Sars-CoV-2-Ansteckungen in Volks-, Mittel- und Berufsfachschulen» vorgesehenen Vorgehen durch die zuständige Behörde angeordnet. Damit stützt sich die Verfügung vom 16. September 2021 auf eine genügende gesetzliche Grundlage und die Rüge der fehlenden gesetzlichen Grundlage erweist sich als unbegründet. Indes wäre selbst bei Fehlen einer genügenden gesetzlichen Grundlage keine Nichtigkeit der Verfügung anzunehmen, da als Nichtigkeitsgründe hauptsächlich funktionelle und sachliche Unzuständigkeit einer Behörde sowie schwerwiegende Verfahrensfehler in Betracht fallen, während inhaltliche Mängel nur in seltenen Ausnahmefällen die Nichtigkeit einer Verfügung zur Folge haben; erforderlich ist hierzu ein ausserordentlich schwerwiegender Mangel.34 Damit liegt keine Nichtigkeit infolge fehlender oder ungenügender gesetzlicher Grundlage vor. 2.6 Nichtigkeit infolge Verletzung der Begründungspflicht Die Beschwerdeführerin bringt schliesslich vor, dass die Anordnung der Quarantäne nicht ausreichend begründet gewesen sei. So seien insbesondere die Einzelheiten des angeblichen Kontakts der Beschwerdeführerin zur infizierten Person nicht genügend klar dargelegt worden. Die behördliche Begründungspflicht ist ein wesentlicher Bestandteil des Anspruchs auf rechtliches Gehör, der in Art. 29 Abs. 2 BV35 sowie Art. 26 Abs. 2 KV36 verankert ist und als grundlegende Verfahrensgarantie der Gewährleistung eines fairen Verfahrens dient. Im kantonalen Verwaltungsverfahren wird der Gehörsanspruch in Art. 21 ff. VRPG konkretisiert.37 Ein wesentlicher Bestandteil des Gehörsanspruchs bildet die Begründungspflicht. Die betroffene Partei soll wissen, warum die Behörde entgegen ihrem Antrag entschieden hat. Die Pflicht zur Begründung kann zudem im Sinn einer Selbstkontrolle zur Rationalisierung der Entscheidfindung beitragen und verhindern, dass sich die Behörde von unsachlichen Erwägungen leiten lässt. Im Allgemeinen muss die Begründung zumindest so abgefasst sein, dass die Betroffenen die Verfügung oder den
32 Verordnung vom 22. Mai 1979 über den Vollzug der eidgenössischen Epidemien- und Tuberkulosegesetzgebung (EV EpG; BSG 815.122). 33 Verordnung über Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie vom 04. November 2020 (BSG 815.123), Stand vom 13.09.2021 34 Tschannen/Zimmerli/Müller, a.a.O., § 31 Rz. 16, mit Hinweisen auf BGE 137 I 273 E. 3.1 S. 275 und E. 3.4 S. 280 ff.; 127 II 32 E. 3g S. 47; 136 II 415 E. 3 S. 426 f.; Müller, a.a.O., Art. 49 N. 90 35 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101) 36 Verfassung des Kantons Bern vom 6. Juni 1993 (KV; BSG 101.1) 37 Daum, a.a.O., Art. 21 N. 1
Gesundheits-, Sozial- und Integrationsdirektion 2021.GSI.2672
12/15 Entscheid gegebenenfalls sachgerecht anfechten können. Es müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt.38 Im Einzelnen können Umfang und Inhalt der Begründungspflicht nicht abstrakt umschrieben werden, sondern sind je nach Sach- und Rechtslage nach Fallgruppen sowie im Einzelfall zu konkretisieren. Bei Akten der Massenverwaltung sind die Anforderungen an die Begründung aus verfahrensökonomischen Gründen grundsätzlich stark herabgesetzt. In einer solchen Situation können sehr einfache, knappe oder formelhafte Begründungen genügen.39 Die Begründungspflicht ist in Art. 52 Abs. 1 Bst. b VRPG normiert. Demnach muss eine Verfügung die Tatsachen, Rechtssätze und Gründe, auf die sie sich stützt, enthalten. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Seine Verletzung führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache grundsätzlich zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids.40 Die Rückweisung einer Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs muss durch ein entsprechendes Interesse der betroffenen Person gerechtfertigt sein. Die Praxis lässt deshalb unter bestimmten Voraussetzungen die Heilung von Gehörsverletzungen zu oder verzichtet auf prozessuale Folgen. Voraussetzung ist, dass der Rechtsmittelinstanz die gleiche Kognition zukommt wie der Vorinstanz und der betroffenen Partei kein Nachteil erwächst, d.h. sie ihre Rechte voll wahrnehmen konnte. Dem Umstand, dass sich die Partei erst vor einer höheren Instanz äussern konnte, ist in der Regel im Kostenpunkt Rechnung zu tragen.41 Bei der angefochtenen Verfügung vom 16. September 2021 handelt es sich um eine standardisierte Quarantäne-Verfügung der Vorinstanz. Weder die Verfügung vom 16. September 2021 noch die ursprüngliche Quarantäneanordnung vom 14. September 2021 setzen sich indessen mit der konkreten Situation der Beschwerdeführerin auseinander. Wie in Ziffer 2.4 ausgeführt, war für die Anordnung der Quarantäne für die Beschwerdeführerin nicht der nachweisbare enge Kontakt mit einer mit Covid- 19 infizierten Person massgebend, sondern die Nichtteilnahme an der Ausbruchstestung vom 13. September 2021. Dahingegen ist der angefochtenen Verfügung zu entnehmen, dass die Quarantäne aufgrund eines engen Kontakts der Beschwerdeführerin angeordnet worden sei. Die Verfügung vom 16. September 2021 wurde damit fehlerhaft begründet, womit eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vorliegt. Es stellt sich die Frage, ob diese fehlerhafte Begründung die Nichtigkeit der angefochtenen Verfügung zur Folge hat. Die fehlerhafte Begründung der Verfügung stellt eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör und somit einen Formfehler dar. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs führt hingegen in der Regel lediglich zur Anfechtbarkeit des Entscheids und nur in qualifizierten Fällen zu dessen
38 Daum, a.a.O., Art. 21 N. 28 39 Daum, a.a.O., Art. 52 N. 8 40 BVR 2018/281 E. 3.1 41 Daum, a.a.O., Art. 21 N. 11
Gesundheits-, Sozial- und Integrationsdirektion 2021.GSI.2672
13/15 Nichtigkeit. Gar nicht oder ungenügend begründete Verwaltungsakte sind nicht etwa nichtig, sondern bloss anfechtbar.42 Bei Form- und Eröffnungsfehlern gilt der Grundsatz, dass den Beteiligten daraus kein Nachteil erwachsen darf.43 Am 16. September 2021 lag der 7-Tage-Schnitt der schweizweit bestätigten Covid-19 Infektionen bei 1821 Fällen. Die Quarantäneanordnungen waren entsprechend zahlreich. Aufgrund dieser sehr hohen Infektionszahlen ist es grundsätzlich verständlich, dass sich die Vorinstanz aus Ressourcengründen nicht mit jedem Einzelfall detailliert auseinandersetzen konnte. Die angefochtene Verfügung enthält zudem die Rechtsätze und Gründe, auf die sich die Vorinstanz standardmässig bei der Anordnung einer Quarantäne stützt und die Beschwerdeführerin konnte den Entscheid sachgerecht anfechten. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs ist daher nicht als schwer zu werten. Da der GSI als Rechtsmittelinstanz zudem dieselbe Kognition wie der Vorinstanz zukommt, kann die Gehörsverletzung im vorliegenden Verfahren geheilt werden. Damit liegt kein qualifizierter Fehler vor, der die Nichtigkeit der Verfügung vom 16. September 2021 zur Folge hätte. 3. Ergebnis Nach dem Geschriebenen liegt keine qualifizierte Fehlerhaftigkeit und damit keine Nichtigkeit der Verfügung vom 16. September 2021 vor. Die Beschwerde vom 23. September 2021 ist daher abzuweisen. 4. Kosten 4.1 Die Verfahrenskosten bestehen aus einer Pauschalgebühr. Diese beträgt für Entscheide in Verwaltungsjustizsachen CHF 200.00 bis 4’000.00 (Art. 103 Abs. 1 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 und Art. 4 Abs. 2 GebV44). Die Verfahrenskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt, es sei denn, das prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere Verlegung oder die besonderen Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Behörden im Sinne von Art. 2 Abs. 1 Bst. a VRPG werden keine Verfahrenskosten auferlegt. Anderen Vorinstanzen oder beschwerdeführenden und unterliegenden Behörden werden Verfahrenskosten nur auferlegt, wenn sie in ihren Vermögensinteressen betroffen sind (Art. 108 Abs. 2 VRPG). Vorliegend unterliegt die Beschwerdeführerin vollumfänglich. Dementsprechend werden ihr die gesamten Verfahrenskosten zur Bezahlung auferlegt.
42 Daum, a.a.O., Art. 52 N. 9 43 Daum, a.a.O., Art. 44 N. 50 44 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 154.21)
Gesundheits-, Sozial- und Integrationsdirektion 2021.GSI.2672
14/15 4.2 In sinngemässer Anwendung von Art. 9a Abs. 1 GebV und gestützt auf Art. 103 Abs. 2 VRPG ist jedoch dem Umstand Rechnung zu tragen, dass gleichzeitig ein weiteres Beschwerdeverfahren mit weitgehend ähnlichem Sachverhalt betreffend den Bruder der Beschwerdeführerin bei der Beschwerdeinstanz zu beurteilen war. Ebenfalls reduzierend zu berücksichtigen ist die leichte Gehörsverletzung aufgrund der fehlerhaften Begründung. In Würdigung dieser Umstände sind die Verfahrenskosten angemessen zu reduzieren. Die Verfahrenskosten sind nach dem Geschriebenen pauschal festzulegen auf CHF 800.00 und vollumfänglich der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. 4.3 Parteikosten sind keine angefallen (Art. 104 VRPG) und demzufolge keine zu sprechen (Art. 108 Abs. 3 VRPG).
Gesundheits-, Sozial- und Integrationsdirektion 2021.GSI.2672
15/15 III. Entscheid 1. Die Beschwerde vom 23. September 2021 wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten, festgesetzt auf CHF 800.00, werden der Beschwerdeführerin zur Bezahlung auferlegt. Eine separate Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid in Rechtskraft erwachsen ist. 3. Parteikosten werden keine gesprochen. IV. Eröffnung ‒ Beschwerdeführerin, per Einschreiben ‒ Vorinstanz, per Kurier
in Kopie z.K. ‒ Staatsanwaltschaft des Kantons Bern, Region D.___ (EO 21 12263), per A-Post Plus
Gesundheits-, Sozial- und Integrationsdirektion
Pierre Alain Schnegg Regierungsrat
Rechtsmittelbelehrung Dieser Entscheid kann innert 30 Tagen seit seiner Eröffnung mit schriftlicher und begründeter Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, Speichergasse 12, 3011 Bern, angefochten werden. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die mindestens in 3 Exemplaren einzureichen ist, muss einen Antrag, die Angabe von Tatsachen und Beweismitteln, eine Begründung sowie eine Unterschrift enthalten; der angefochtene Entscheid und greifbare Beweismittel sind beizulegen.