1/17 Bau- und Verkehrsdirektion Reiterstrasse 11 3013 Bern Telefon +41 31 633 30 31 info.ra.bvd@be.ch www.bvd.be.ch/ra BVD 120/2024/59 Entscheid der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD) vom 27. Oktober 2025 in der Beschwerdesache zwischen Herrn A.________ Beschwerdeführer vertreten durch Frau Rechtsanwältin B.________ und Baupolizeibehörde der Gemeinde Gurzelen, p/A RegioBV Westamt, Vorgasse 1, 3665 Wattenwil betreffend die Verfügung der Baupolizeibehörde der Gemeinde Gurzelen vom 22. Oktober 2024 (BG-Nr. BP/02-18; Natursteinmauer) I. Sachverhalt 1. Der Beschwerdeführer ist Eigentümer der Parzelle Gurzelen Grundbuchblatt Nr. F.________ (Bauparzelle). Diese liegt in der gemischten Wohn- und Gewerbezone WG 2 sowie im Ortsbildschutzgebiet. Westlich an die Bauparzelle grenzt die Parzelle Gurzelen Grundbuchblatt Nr. G.________ (Nachbarparzelle), welche nicht vom Ortsbildschutzgebiet umfasst ist. Der Beschwerdeführer nahm auf der Bauparzelle im Grenzbereich zur Nachbarparzelle im Zeitraum zwischen Herbst 2017 und Frühling 2018 verschiedene Umgebungsgestaltungsarbeiten vor, ohne im Besitze einer entsprechenden Baubewilligung zu sein. Der Beschwerdeführer sanierte seine bestehende Stützmauer und die dahinterliegende Böschung.1 Die Situation nach Beendigung der Arbeiten präsentierte sich, wie folgt: Entlang der Parzellengrenze der Bauparzelle zur westlich gelegenen Nachbarparzelle wurde eine Stützmauer aus Blocksteinen (untere Stützmauer) erstellt, welche teilweise in die nachbarschaftliche Parzelle hineinragt. Ausgehend von dieser unteren Stützmauer wurde knapp 5 Meter nach hinten in die Bauparzelle versetzt eine zweite Stützmauer (obere Stützmauer) erstellt. Das Terrain zwischen den beiden Stützmauern wurde terrassiert. Auf beiden Stützmauern liess der Beschwerdeführer Holzverbretterungen als Sichtschutz aufstellen. 1 Vgl. zur Situation vor der Vornahme der Umgebungsgestaltungsarbeiten die Fotos in den Vorakten der Gemeinde Gurzelen, pag. 000232 ff. Vgl. zur Situation nach der Vornahme der Umgebungsgestaltungsarbeiten die Fotos in den Vorakten der Gemeinde Gurzelen, pag. 000222 ff.
BVD 120/2024/59 2/17 Aufgrund einer Mitteilung über die genannten Bauarbeiten eröffnete die Gemeinde Gurzelen ein baupolizeiliches Verfahren.2 Die Eigentümer der Nachbarparzelle nahmen als Anzeigende im baupolizeilichen Verfahren teil. Umstritten war im baupolizeilichen Verfahren, ob die beiden Stützmauern jeweils eine Höhe von 1.20 m einhalten, sowie, ob allenfalls die untere Stützmauer teilweise auf die Nachbarparzelle überragt und damit auf fremden Grund liegt. Ebenfalls umstritten waren die Zulässigkeit der oberen Mauer aufgrund kommunaler Bestimmungen im alten Gemeindebaureglement sowie die Holzverbretterungen als Sichtschutz auf den beiden Mauern. Gleichzeitig lief ein zivilrechtliches Schlichtungsverfahren vor der Schlichtungsbehörde Oberland betreffend der unteren Stützmauer sowie der sich darauf befindlichen Holzverbretterung. Die Nachbarn beantragten dort, der Beschwerdeführer habe den Teil der Stützmauer, welcher sich auf ihrem Grundstück (Nachbarparzelle) befinde, zu entfernen sowie das Konstrukt aus Stützmauer und Holzverbretterung, soweit es sich auf der Bauparzelle befinde, auf die gesetzlich zulässige Maximalhöhe zurückzubauen. 2. Während des hängigen Baupolizeiverfahrens erliess die Gemeinde Gurzelen am 23. April 2020 eine erste Wiederherstellungsverfügung.3 Darin ordnete die Gemeinde Gurzelen Folgendes an: « 3.1 Die obere Mauerreihe muss auf 1.20 m herabgesetzt werden. 3.2 Die Mauerreihen müssen dort, wo nötig, soweit versetzt werde, dass die Mauerreihen mindestens einen horizontalen Abstand von 5.00 m durchwegs einhalten. 3.3 Die Bauten und Anlagen müssen auf dem Grundstück Nr. F.________ angeordnet werden. 3.4 Die Ausführungsfrist von Ziff. 3.1-3.3 wird auf zwei Monate nach rechtskräftiger Baubewilligung im Verfahren BG Nr. 516/2019 angesetzt, jedoch längstens bis 31. August 2020. 3.5 [Androhung Ersatzvornahme] 3.6 [Kostenregelung]» Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft. Nach verschiedentlicher Korrespondenz zwischen dem Beschwerdeführer und der Gemeinde Gurzelen verlängerte letztere die Wiederherstellungsfrist bis am 31. Januar 2021. Der Beschwerdeführer unterliess es in der Folge, die baulichen Massnahmen gemäss genannter Verfügung umzusetzen. 3. Am 10. Mai 2022 trat das neue Baureglement der Gemeinde Gurzelen in Kraft.4 Art. 15 Abs. 2 aGBR5, welcher besagte, dass zwischen zwei Stützmauern ein Mindestabstand von 5.00 m liegen müsse, wurde ersatzlos gestrichen. Gestützt auf die neue Ausgangslage mit der neuen baurechtlichen Grundordnung ordnete der Gemeinderat von Gurzelen eine erneute Prüfung der Umgebungsgestaltungsarbeiten des Beschwerdeführers an. Dabei kam die Gemeinde Gurzelen zum Schluss, dass auch nach den neuen Bestimmungen die vom Beschwerdeführer ausgeführten Arbeiten nicht baubewilligungsfrei seien. Gestützt auf diese Erkenntnis erliess die Gemeinde Gurzelen am 11. Januar 2022 eine zweite Wiederherstellungsverfügung.6 Darin ordnete die Gemeinde Gurzelen Folgendes an: « 3.1 Erstellung einer Böschung ab Oberkante unterer Mauer bis Oberkante obere Mauer gemäss Grundriss- und Schnittplan der D.________ AG vom 23. August 2021. 3.2 Die Bauten und Anlagen müssen auf dem Grundstück Nr. F.________ angeordnet werden. 2 Vgl. das Schreiben zur Aufforderung eines nachträglichen Baugesuchs der Regionalen Bauverwaltung Westamt (RegioBV Westamt) vom 6. Juli 2018, in den Vorakten der Gemeinde Gurzelen, pag. 000228. 3 In den Vorakten der Gemeinde Gurzelen, pag. 000174. 4 Vgl. Baureglement der Einwohnergemeinde Gurzelen vom 29. November 2021, GBR. 5 Altes Baureglement der Einwohnergemeinde Gurzelen vom 13. Dezember 1996, mit Änderungen vom 25. November 2002, vom 11. Februar 2003, vom 22. Juli 2005 sowie vom 24. September 2015, aGBR. 6 In den Vorakten der Gemeinde Gurzelen, pag. 000135.
BVD 120/2024/59 3/17 3.3 Die geschlossenen Sichtschutzelemente jeglicher Art sind zu entfernen, offene Holzzäune oder Hecken sind unter Beachtung der Abstände erlaubt. 3.4 Die Ausführungsfrist von Ziff. 3.1-3.4 [sic!] wird aufgrund der für die Ausführung notwendige Vegetation auf dreieinhalb Monate angesetzt, längstens bis 30. April 2022. 3.5 [Androhung Ersatzvornahme] 3.6 [Kostenregelung]» Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft. Eine daraufhin erlassene Verfügung zur Ersatzvornahme am 30. Mai 20227 wurde ebenfalls nicht angefochten, konnte jedoch aus verschiedenen Gründen vom beigezogenen Unternehmer nicht durchgeführt werden.8 In der Folge und nach erneut verschiedentlicher Korrespondenz zwischen dem Beschwerdeführer und der Gemeinde Gurzelen erstellte der Beschwerdeführer zwischen den beiden Stützmauern eine Böschung und entfernte die Holzverbretterung auf der oberen Stützmauer.9 Die restlichen Massnahmen setzte der Beschwerdeführer demgegenüber nicht um. Daraufhin erliess die Gemeinde Gurzelen am 28. November 2022 eine zweite Verfügung zur Ersatzvornahme.10 Auch diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft. Eine komplette Umsetzung der verfügten Massnahmen erfolgte auch dieses Mal nicht. Insbesondere konnte der beigezogene Unternehmer das horizontale Zurückschneiden der unteren Mauer nicht verantworten, da danach die Statik nicht mehr garantiert werden könne.11 4. Am 17. Februar 2023 fand eine Besichtigung der unteren Stützmauer durch die RegioBV Westamt statt. Dabei wurde festgestellt, dass die Mauer an einigen Stellen über 1.20 m hoch ist. Aufgrund von Unsicherheiten über die effektive Höhe der unteren Mauer entschied der Gemeinderat von Gurzelen, die Angelegenheit durch ein Geometerbüro abklären zu lassen. Am 10. Juli 2023 teilte das beigezogene Büro E.________ AG (im Folgenden: Geometer) der Gemeinde Gurzelen seine Messung mit. Daraufhin gewährte die Gemeinde Gurzelen dem Beschwerdeführer am 7. September 2023 das rechtliche Gehör bezüglich den zu erlassenden Wiederherstellungsmassnahmen betreffend die untere Stützmauer.12 Nach mehrfach gewährter Fristverlängerung nahm der Beschwerdeführer – nun vertreten durch Frau Rechtsanwältin B.________ – am 8. März 2024 Stellung. Es folgte ein weiterer Schriftenwechsel, bevor die Gemeinde Gurzelen mit dritter und vorliegend angefochtener Wiederherstellungsverfügung vom 22. Oktober 2024 Folgendes anordnete: « 3.1 Die Mauer ist bis am 31. Januar 2025 durchgehend auf eine Mindesthöhe [sic!] von 1.20 m herabzusetzen. Als Hilfeleistung dient hierbei der Aufnahmeplan des zuständigen Geometers vom 10. Juli 2023. 3.2 [Androhung Ersatzvornahme] 3.3 Die Kosten für den Erlass dieser Verfügung betragen CHF 6'461.05 (Art. 51 BewD und Gebührenreglement der Einwohnergemeinde Gurzelen) und werden … [dem Beschwerdeführer] auferlegt.» 5. Gegen diese Verfügung reichte der Beschwerdeführer am 22. November 2024 Beschwerde bei der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD) ein. Er stellt folgende Rechtsbegehren: «1. Die Wiederherstellungsverfügung vom 24. Oktober 2024 sei vollumfänglich aufzuheben. 7 In den Vorakten der Gemeinde Gurzelen, pag. 000132. 8 Vgl. die entsprechende E-Mail-Korrespondenz, in den Vorakten der Gemeinde Gurzelen pag. 000130. 9 Vgl. die E-Mail der Gemeinde Gurzelen vom 21. November 2022, in den Vorakten der Gemeinde Gurzelen, pag. 000125. 10 In den Vorakten der Gemeinde Gurzelen, pag. 000113. 11 Vgl. die entsprechende E-Mail vom 27. Januar 2023, in den Vorakten der Gemeinde Gurzelen, pag. 000097. 12 Vgl. das Schreiben der Gemeinde Gurzelen vom 7. September 2023, in den Vorakten der Gemeinde Gurzelen, pag. 000055.
BVD 120/2024/59 4/17 2. Auf den Erlass von baupolizeilichen Massnahmen sei zu verzichten. 3. Eventualiter 3.1 Die Sache sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 3.2 Die Blocksteinmauer des Beschwerdeführers sei erneut durch den zuständigen Geometer zu vermessen und die Ergebnisse seien dem Beschwerdeführer vor dem Erlass weiterer Mass-nahmen zu eröffnen. – unter Kosten- und Entschädigungsfolgen –» 6. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVD leitet,13 holte die Vorakten ein und führte den Schriftenwechsel durch. Die im Baupolizeiverfahren als Partei beteiligten Nachbarn, Herr H.________ und Frau H.________, 3663 Gurzelen, verzichteten stillschweigend auf eine Beteiligung im Beschwerdeverfahren. In ihrer Beschwerdeantwort vom 17. Dezember 2024 beantragt die Gemeinde Gurzelen die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werde, und reichte die Vorakten ein. 7. Mit Schreiben vom 13. März 2025 reichte der Beschwerdeführer weitere Beilagen ein, insbesondere den vor der Schlichtungsbehörde Oberland am 25. Februar 2025 zwischen dem Beschwerdeführer und den Eigentümern der Nachbarparzelle geschlossen Vergleich über die streitbetroffene untere Stützmauer.14 Gleichzeitig beantragte der Beschwerdeführer die Sistierung vorliegenden Beschwerdeverfahrens für das Führen von externen Vergleichsverhandlungen zwischen ihm und der Gemeinde Gurzelen. Mit Verfügung vom 17. April 2025 sistierte das Rechtsamt auf Gesuch des Beschwerdeführers und mit Zustimmung der Gemeinde Gurzelen das vorliegende Beschwerdeverfahren. 8. Mit Schreiben vom 6. Juni 2025 teilte der Beschwerdeführer dem Rechtsamt das Scheitern der Vergleichsverhandlung mit und reichte weitere Beilagen ein. Daraufhin nahm das Rechtsamt mit Instruktionsverfügung vom 17. Juni 2025 das Verfahren wieder auf. Gleichzeitig gab es dem Beschwerdeführer Gelegenheit, ein nachträgliches Baugesuch bei der Gemeinde Gurzelen einzureichen. Der Beschwerdeführer verzichtete mit Eingabe vom 23. Juli 2025 auf die Einreichung eines nachträglichen Baugesuchs. Das Rechtsamt holte daraufhin die Kostennote von der Vertreterin des Beschwerdeführers ein und gab den Parteien Gelegenheit, abschliessend eine allfällige Stellungnahme einzureichen. Keine der Parteien machte davon Gebrauch. 9. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. II. Erwägungen 1. Eintretensvoraussetzungen a) Gemäss Art. 49 Abs. 1 BauG15 können baupolizeiliche Verfügungen nach Art. 45 bis 48 BauG innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVD angefochten werden. Der Beschwerdeführer ist als Adressat durch die angefochtene Verfügung beschwert und daher zur Beschwerde legitimiert. Auf seine form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten. 13 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau- und Verkehrsdirektion (Organisationsverordnung BVD, OrV BVD; BSG 152.221.191). 14 Vgl. die Beschwerdebeilage Nr. 12. 15 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0)
BVD 120/2024/59 5/17 b) Zu Recht wird von den Parteien nicht geltend gemacht, es läge eine res iudicata als Prozesshindernis16 vor. Zwar betreffen alle drei im Sachverhalt genannten Wiederherstellungsverfügungen die Umgebungsgestaltungsarbeiten des Beschwerdeführers auf der Bauparzelle, jedoch regeln alle unterschiedliche Aspekte davon. Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet jedoch einzig der Inhalt der dritten Wiederherstellungsverfügung vom 22. Oktober 2024, mithin, ob die untere Stützmauer auf eine Maximalhöhe17 von 1.20 m herabzusetzen ist oder nicht. 2. Höhe der unteren Stützmauer a) Der Beschwerdeführer macht eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts durch die Gemeinde Gurzelen geltend. Er bestreitet die Feststellung, die untere Stützmauer überschreite stellenweise die Höhe von 1.20 m. Er moniert diesbezüglich, die Ergebnisse der Vermessung der unteren Stützmauer durch das zuständige Geometerbüro seien nicht in einem formellen Bericht festgehalten, sondern lediglich per E-Mail kommuniziert worden. Dabei habe es zudem Ungereimtheiten gegeben, was das Geometerbüro gemessen habe. So sei unklar gewesen, ob die Schrägstrecke oder die vertikale Höhe der Stützmauer gemessen worden sei. Zudem sei nicht berücksichtig worden, dass die Strasse im heutigen Zeitpunkt keinen Deckbelag mehr aufweise, während dies im Zeitpunkt der Erstellung der unteren Stützmauer noch der Fall gewesen sei. Somit sei ein falscher Ausgangspunkt für das gewachsene Terrain verwendet worden. Die Gemeinde Gurzelen erwidert, aus den Planunterlagen des zuständigen Geometers (Kontrollplan Maueraufnahme vom 10. Juli 2023 inkl. den dazugehörigen Planbeilagen Höhendifferenz) sei eindeutig zu entnehmen, dass die erstellte Mauer an mehreren Punkten die Höhe von 1.20 m überschreite. An einem Messpunkt sei eine Höhe von 1.28 m festgestellt worden. Ein Deckbelag weise eine Dicke von 3-4 cm auf. Somit wäre die Mauer am erwähnten Messpunkt auch im vom Beschwerdeführer behaupteten Fall, dass im Erstellungszeitpunkt ein Deckungsbelag vorhanden gewesen sei, um mindestens 4 cm höher als 1.20 m. Eine erneute Messung der Stützmauer sei sodann unnötig und führte nur zu zusätzlichen Kosten. b) Das Baupolizeiverfahren nach Art. 45 ff. BauG ist ein ordentliches Verwaltungsverfahren und damit das VRPG anwendbar, soweit das BauG als Spezialgesetz keine Verfahrensregeln festhält (Art. 1 Abs. 1 VRPG18).19 Demnach gilt im Baupolizeiverfahren der Untersuchungsgrundsatz und die Behörden stellen den Sachverhalt von Amtes wegen fest (Art. 18 Abs. 1 VRPG). Sie bestimmen Art und Umfang der Ermittlungen, ohne an die Beweisanträge der Parteien gebunden zu sein (Art. 18 Abs. 1 und 2 VRPG). Es ist somit Sache der Behörden, den rechtserheblichen Sachverhalt von Amtes wegen vollständig und richtig abzuklären.20 Die Behörde muss den Sachverhalt in eigener Verantwortung feststellen und die sachdienlichen Beweismittel beiziehen, gegebenenfalls auch ohne entsprechendes Parteibegehren.21 Bei der Erhebung und Abnahme von Beweisen steht der Behörde ein weiter Ermessensspielraum zu. Erscheint die Sachlage hinreichend abgeklärt, können die Behörden in sogenannter antizipierter Beweiswürdigung auf weitere Möglichkeiten der Beweisführung verzichten.22 16 Vgl. zum Begriff, Ruth Herzog/Lorenz Sieber, in Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 114 N. 7. 17 Und nicht «Minimalhöhe», wie es die Gemeinde Gurzelen in der Wiederherstellungsverfügung fälschlicherweise schreibt. Vgl. hierzu Erwägung 5.1. 18 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21). 19 Michel Daum, in Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 1 N. 4. 20 Michel Daum, a.a.O., Art. 18 N. 1. 21 Michel Daum, a.a.O., Art. 18 N. 24. 22 Michel Daum, a.a.O. Art. 18 N. 26 f.
BVD 120/2024/59 6/17 c) Zu Beginn des laufenden baupolizeilichen Verfahrens wurde von Seiten der Gemeinde Gurzelen die Meinung vertreten, die Umgebungsgestaltungsarbeiten seien als Ganzes, als eine Anlage, zu beurteilen.23 Die Höhe der unteren Stützmauer wurde dannzumal nicht separat thematisiert. In der Folge kam es zu einem langen Hin und Her zwischen dem Beschwerdeführer, der Gemeinde Gurzelen sowie der für die Gemeinde Gurzelen in baupolizeilichen Sachen tätige RegioBV Westamt, teilweise auch unter Beteiligung der Nachbarn.24 Dabei ging es hauptsächlich darum, ob der Beschwerdeführer ein nachträgliches Baugesuch einreicht oder nicht, ob er dies allenfalls mit einem anderen Bauprojekt auf seinem Grundstück kombiniert (Garage) oder ob er die Umgebungsgestaltungsarbeiten so abändert, dass diese baubewilligungsfrei seien. Im Laufe des hängigen baupolizeilichen Verfahrens ergingen die Wiederherstellungsverfügungen 1 und 2 (vgl. Sachverhalt, Ziffer 3 und 4), welche die untere Stützmauer nicht separat bezüglich deren Höhe thematisierten. Der Beschwerdeführer nahm danach bis zum Erlass der vorliegend angefochtenen Verfügung gewisse Wiederherstellungsarbeiten vor. So entfernte er die Holzverbretterung auf der oberen Stützmauer und teilweise diejenige auf der unteren Stützmauer. Zudem erstellte der Beschwerdeführer eine Böschung von der unteren Stützmauer an die obere Stützmauer. Bestehen blieben die beiden Stützmauern, nun verbunden mit einer Böschung, sowie teilweise die Eisenpfähle der Holzverbretterungen.25 d) Anlässlich der Besichtigung der unteren Stützmauer vor Ort vom 17. Februar 2023 stellte die Gemeinde Gurzelen – nun explizit – fest, dass die untere Stützmauer an einigen Stellen über 1.20 m hoch sei. Am 13 Juni 2023 beschloss die Gemeinde Gurzelen, die Höhe der Mauer genau durch den zuständigen Geometer vor Ort aufnehmen zu lassen.26 Am 10. Juli 2023 vermass der Geometer die untere Stützmauer und stellte fest, dass die untere Stützmauer stellenweise höher als 1.20 m ist.27 Die Gemeinde Gurzelen stützte in der Folge auf diese Feststellung des Geometers ab. e) Auf den erwähnten Vermessungsplänen des Geometers vom 10. Juli 2023 ist zu erkennen, dass die untere Stützmauer die Höhe von 1.20 m in der Vertikalen stellenweise überschreitet und zwar sowohl oberkant der Natursteinblöcke wie erst recht oberkant des Mauerbetons. Die entsprechenden Messpunkte sind nachvollziehbar dargestellt, sowohl für die Oberkannte der Blocksteine wie für die Oberkannte des Mauerbetons. Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, überzeugt nicht. So wurde das Missverständnis bezüglich der relevanten Messstrecke – Schrägstrecke oder Vertikale – zwischen dem Geometer und der Gemeinde Gurzelen unmittelbar nach der Messung bereinigt.28 Die von der Gemeinde in der angefochtenen Verfügung vom 22. Oktober 2024 festgehaltene Überschreitung der Höhe von 1.20 m bezieht sich sodann einzig auf die Vertikale und nicht die Schrägstrecke. Für den anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer war dies spätestens nach erfolgter Akteneinsicht im Vorverfahren nachvollziehbar.29 Ebenfalls nicht zu 23 Vgl. so z.B. die E-Mail vom 15. Januar 2019, in den Vorakten der Gemeinde Gurzelen, pag. 000218. 24 Vgl. die angefochtene Verfügung vom 24. Oktober 2024, Ziffer 1. Sachverhalt. 25 Vgl. die Angaben in der angefochtenen Verfügung vom 22. Oktober 2024, Sachverhalt, Ziffer 1.40 und 1.42, die Angaben in der zivilrechtlichen Vereinbarung vor der Schlichtungsbehörde Oberland vom 25. Februar 2025, Ziffer 3 (Beschwerdebeilage 12) sowie die Fotos der Kontrolle vor Ort vom 11. Januar 2023, in den Vorakten der Gemeinde Gurzelen, pag. 000109 ff. 26 Vgl. die Angaben in der angefochtenen Verfügung vom 22. Oktober 2024, Sachverhalt, Ziffer 1.51, vgl. auch die Aktennotiz der Besprechung zwischen der Gemeinde Gurzelen und der RegioBV Westamt vom 13. Juni 2023, in den Vorakten der Gemeinde Gurzelen, pag. 000073. 27 Vgl. die Angaben in der angefochtenen Verfügung vom 22. Oktober 2024, Sachverhalt, Ziffer 1.54, vgl. auch die E-Mails des Geometers vom 10. bzw. 25. Juli 2023, in den Vorakten der Gemeinde Gurzelen, pag. 000063 bzw. 000059, sowie die entsprechenden Pläne vom 10. Juli 2023, in den Vorakten der Gemeinde Gurzelen, pag. 000046 ff. bzw. 000009 ff. 28 Vgl. die E-Mail-Korrespondenz zwischen dem Geometer und der Gemeinde vom 10. bzw. 25. Juli 2025 in den Vorakten der Gemeinde Gurzelen, pag. 000059 ff. 29 Vgl. die Gewährung der Akteneinsicht per Schreiben vom 17. Oktober 2023, in den Vorakten der Gemeinde Gurzelen, pag. 000049.
BVD 120/2024/59 7/17 hören ist der Beschwerdeführer mit der Behauptung, bei Erstellen der Blocksteinmauer sei ein Deckbelag auf dem Weg auf der Nachbarparzelle vorhanden gewesen, welcher zum Zeitpunkt der Messung des Geometers aufgrund eines Wasserschadens der Nachbarn entfernt worden sei. Einerseits ist diese Behauptung vom Beschwerdeführer nicht belegt und es gibt dafür keine Anhaltspunkte in den Akten. Andererseits ist der Stellungnahme der Gemeinde Gurzelen beizupflichten, dass auch bei der Annahme eines fehlenden Deckbelags die untere Stützmauer stellenweise immer noch über 1.20 m hoch wäre. Entscheidend ist jedoch vor allem, dass die Messung der unteren Stützmauer auf der Parzellengrenze ohnehin vom tieferen, fertigen Terrain aus erfolgen muss (vgl. aArt. 97 Abs. 2 Bst. b und. Abs. 3 BauV30 bzw. Art. 1 Abs. 3 BMBV31). Die untere Stützmauer steht grossmehrheitlich auf der Bauparzelle. Die Messung des Geometers zeigt verschiedene Punkte, welche die Höhe von 1.20 m überschreiten. Dass sämtliche dieser Punkte auf der Nachbarparzelle liegen und damit mutmasslich – gemäss dem Vorbringen des Beschwerdeführers – von einem falschen Messpunkt aus gemessen worden sein könnte, geht aus dem Plan des Geometers vom 10. Juli 2023 nicht hervor. Vielmehr ist ersichtlich, dass die Messpunkte grossmehrheitlich auf die Bauparzelle referenzieren. Der Beschwerdeführer kann demnach nicht für sich ableiten, seine untere Stützmauer sei vor der allfälligen Entfernung des Deckbelags nicht höher als 1.20 m gewesen. f) Anderweitige Argumente weshalb die Messung des Geometers fehlerhaft sei, bringt der Beschwerdeführer nicht vor. Auch andere Belege, weshalb die Mauer nicht zu hoch sei, – wie z.B. eine eigene, dokumentierte Messung – reicht der Beschwerdeführer nicht ein. Für die BVD ist die Messung des Geometers nachvollziehbar und genügend dokumentiert. Es kann darauf abgestützt werden. Dass das Resultat nicht in einem förmlichen Bericht, sondern als E-Mail daherkommt, vermag daran nichts zu ändern. Zudem geht auch aus dem zivilrechtlichen Vergleich zwischen dem Beschwerdeführer und seinen Nachbarn hervor, dass die untere Stützmauer stellenweise höher als 1.20 m ist. Andernfalls bräuchte es Ziffer 2 der Vereinbarung vom 25. Februar 202532 nicht, in welchem die Nachbarn sich ausdrücklich damit einverstanden erklären, «dass die gesetzlich vorgeschriebene Maximalhöhe der Stützmauer von 1.20 m teilweise überschritten ist.» Die Rüge des Beschwerdeführers, die Gemeinde Gurzelen habe den Sachverhalt unrichtig festgestellt, erweist sich demnach als unbegründet. Der Antrag des Beschwerdeführers auf eine erneute Messung der Stützmauer musste von der Gemeinde Gurzelen im Rahmen ihrer Pflicht zur Abklärung des Sachverhaltes folglich nicht berücksichtigt werden und wurde somit zu Recht (implizit) abgewiesen. Als Zwischenfazit ist somit festzuhalten, dass die untere Stützmauer stellenweise über 1.20 m hoch ist. g) Im Zusammenhang mit der Rüge der unrichtigen Sachverhaltsfeststellung moniert der Beschwerdeführer zudem, die Gemeinde Gurzelen habe sein rechtliches Gehör verletzt, indem sie ihm die Messresultate nicht direkt zugestellt hätte. Aus den Vorakten geht zwar hervor, dass die Messresultate dem Beschwerdeführer nicht direkt nach deren Erhalt zugestellt wurden.33 Darin ist jedoch noch keine Verletzung des rechtlichen Gehörs zu sehen, zumal die Akten dem Beschwerdeführer auf dessen Verlangen vom 11. Oktober 202334 komplett zugestellt wurden,35 was der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde an die BVD zudem bestätigt. Es bleibt Spekulation, ob der Beschwerdeführer ohne das Akteneinsichtsgesuch, wie er angibt, keine Kenntnis von den Unterlagen des Geometers erhalten hätte. Fakt ist, dass der Beschwerdeführer vor Erlass der vorlie- 30 Bauverordnung vom 6. März 1985 (BauV; BSG 721.1). 31 Verordnung vom 25. Mai 2011 über die Begriffe und Messweisen im Bauwesen (BMBV; BSG 721.3). 32 Vgl. die Beschwerdebeilage 12. 33 Vgl. das Schreiben «Bauen ohne Baubewilligung – Rechtl. Gehör nach Art. 21 ff. VRPG» der Gemeinde Gurzelen vom 7. September 2023, in den Vorakten der Gemeinde Gurzelen, pag. 000055. 34 Vgl. das entsprechende Schreiben des Beschwerdeführers, in den Vorakten der Gemeinde Gurzelen, pag. 000050. 35 Vgl. das Schreiben der Gemeinde Gurzelen vom 17. Oktober 2023, in den Vorakten der Gemeinde Gurzelen, pag. 000049.
BVD 120/2024/59 8/17 gend angefochtenen Verfügung Einsicht in sämtliche Unterlagen erhalten hatte. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt somit nicht vor. Die entsprechende Rüge erweist sich demnach als unbegründet. 3. Baubewilligungspflicht der unteren Stützmauer a) Bauten und Anlagen dürfen nur mit einer behördlichen Bewilligung errichtet oder geändert werden (Art. 22 Abs. 1 RPG36). Baubewilligungspflichtig sind alle künstlich geschaffenen und auf Dauer angelegten Bauten, Anlagen und Einrichtungen (Bauvorhaben), die in fester Beziehung zum Erdboden stehen und geeignet sind, die Nutzungsordnung zu beeinflussen, indem sie zum Beispiel den Raum äusserlich erheblich verändern, die Erschliessung belasten oder die Umwelt beeinträchtigen; baubewilligungspflichtig sind auch wesentliche Terrainveränderungen (Art. 1a Abs. 1 und 2 BauG).37 Keiner Baubewilligung bedürfen insbesondere der Unterhalt von Bauten und Anlagen, für eine kurze Dauer erstellte Bauten und Anlagen sowie andere geringfügige Bauvorhaben. Im Übrigen bestimmt das Baubewilligungsdekret die baubewilligungsfreien Bauvorhaben (Art. 1b Abs. 1 BauG). Die Artikel 6 und 6a BewD zählen detailliert auf, welche Vorhaben baubewilligungsfrei sind. So sind etwa Stützmauern bis zu einer Höhe von 1.20 m baubewilligungsfrei (Art. 6 Abs. 1 Bst. i BewD). Bei den 1.20 m handelt es sich nicht um ein Durchschnittsmass. Somit darf die Höhendifferenz zwischen dem massgebenden Terrain, also dem natürlich gewachsenen Geländeverlauf bzw. im Falle der Abgrabung dem fertigem Terrain, und oberkant Einfriedigung, Stützmauer oder Schrägrampe zwischen Beginn und Ende der Anlage in keinem Punkt das Höhenmass von 1.20 m überschreiten.38 Nicht entscheidend ist in diesem Zusammenhang Art. 79h Abs. 3 EG ZGB39, da dieser die Frage des Grenzabstandes und nicht diejenige der Baubewilligungspflicht betrifft. b) Die streitbetroffene Stützmauer überschreitet die baubewilligungsfreie Höhe von 1.20 m gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. i BewD. Der Sachverhalt ist hinreichend klar, so dass keine weiteren Beweismassnahmen nötig sind (vgl. Erwägung 2 vorangehend). Die untere Stützmauer ist somit bereits aus diesem Grund baubewilligungspflichtig. Hinzu kommt, dass die untere Stützmauer ursprünglich als Teil von grösseren Umgebungsgestaltungsmassnahmen (untere Stützmauer kombiniert mit der oberen Stützmauer, dazwischen eine Terrassierung des Geländes, sowie Anbringen von Holzverbretterungen als Sichtschutz über die gesamte Mauerlänge) erstellt wurde. Ob es sich dabei auch bei einer Höhe der Stützmauer unter 1.20 m noch um ein geringfügiges Bauvorhaben im Sinne von Art. 1b Abs. 1 BauG handelte, ist zu bezweifeln, kann vorliegend jedoch offen gelassen werden. Die Bauparzelle liegt zudem, wie erwähnt, im Ortsbildschutzgebiet. Die vorliegend umstrittene, untere Stützmauer an sich, sicherlich aber die genannten Umgebungsgestaltungsmassnahmen als Ganzes betreffen das Ortsbildschutzgebiet bzw. das entsprechende Schutzinteresse. Art. 7 Abs. 2 BewD gelangt demnach zur Anwendung und das Bauvorhaben ist auch aus diesem Grund baubewilligungspflichtig. Da der Beschwerdeführer über keine Baubewilligung für die umstrittene Baute verfügt, ist diese formell rechtswidrig. Damit hat die Gemeinde Gurzelen das baupolizeiliche Verfahren auf Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands zu Recht eingeleitet. Der Beschwerdeführer bringt nichts vor, was gegen diese Einordnung der unteren Stützmauer spricht. Die Beschwerde erweist sich folglich auch in diesem Punkt als unbegründet. 36 Bundesgesetz vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) 37 Vgl. auch Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 1a N. 10 ff. 38 Bernische Systematische Information Gemeinden (BSIG) Nr. 7/725.1/1.1 vom 25. April 2019, Baubewilligungsfreie Bauten und Anlagen nach Artikel 1b BauG, Ziffer 2 Bst. i sowie Art. 1 Abs. 1 und 3 Verordnung vom 25. Mai 2011 über die Begriffe und Messweisen im Bauwesen (BMBV; BSG 721.3). 39 Gesetz vom 28. Mai 1911 betreffend die Einführung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (EG ZGB; BSG 211.1).
BVD 120/2024/59 9/17 4. Materielle Rechtswidrigkeit der unteren Stützmauer a) Nach der Praxis des Verwaltungsgerichts gilt es als unverhältnismässig, eine an sich bewilligungsfähige Baute oder Anlage bloss wegen Fehlens der Baubewilligung beseitigen zu lassen (sog. formelle Rechtswidrigkeit). In Fällen, in denen kein nachträgliches Baugesuch gestellt wird, hat die Rechtsmittelbehörde deshalb summarisch zu prüfen, ob das Vorhaben bewilligt werden könnte (sog. materielle Rechtswidrigkeit).40 b) Nach der Praxis der BVD41 kommt ein Verzicht auf die Wiederherstellung nur dann in Betracht, wenn es offensichtlich klar ist, dass die getätigten Arbeiten bewilligungsfähig wären. Die Gemeinde Gurzelen hat in Nachgang zum zivilrechtlichen Vergleich des Beschwerdeführers mit seinen Nachbarn im Schreiben vom 20. Mai 202542 mitgeteilt: «Die Baubewilligung wird mit Stand der heutigen Erkenntnisse und dank der nachbarrechtlichen Einigung in Aussicht gestellt.» Trotz dieser positiven Haltung der Gemeinde Gurzelen, kann vorliegend keine offensichtliche Bewilligungsfähigkeit der unteren Stützmauer festgestellt werden. Hierzu ist vorab festzuhalten, dass die untere Stützmauer teilweise auf dem Nachbargrundstück steht. Das ist unter den Parteien unbestritten. Der Beschwerdeführer hat sich einerseits zivilrechtliche zur Zurückversetzung der unteren Stützmauer auf sein Grundstück verpflichtet. Andererseits bestimmten auch bereits die ersten beiden Wiederherstellungsverfügungen der Gemeinde Gurzelen vom 23. April 2020 bzw. vom 11. Januar 2022, dass die «Bauten und Anlagen auf der [Bauparzelle] angeordnet werden müssen». c) Stützmauern, die an die Grenze gestellt werden, dürfen 1.20 m nicht überschreitenden (Art. 79h Abs. 3 EG ZGB). Diese Bestimmung kam sowohl zum Zeitpunkt der Erstellung der Mauer nach alter baurechtlicher Grundordnung43 und kommt auch nach heute geltender baurechtlicher Grundordnung als öffentliches Recht zur Anwendung.44 Die untere Stützmauer mit einer teilweise 1.20 m überschreitenden Höhe darf demnach nicht an die Grenze gestellt werden. Die an bzw. teilweise sogar über die Grenze gebaute, untere Stützmauer ist aufgrund ihrer 1.20 m überschreitenden Höhe somit grundsätzlich materiell rechtswidrig. Daran vermag das von der Gemeinde Gurzelen im Schreiben vom 20. Mai 2025 suggerierte Näherbaurecht für die zu hohe Stützmauer nichts zu ändern. Zwar haben sich die Nachbarn im zivilrechtlichen Vergleich damit einverstanden erklärt, dass der bestehende Teil der unteren Stützmauer, welcher auf der Bauparzelle angeordnet ist, die Höhe von 1.20 m teilweise überschreitet. Damit ist jedoch kein umfassendes Näherbaurecht für die bestehende, teilweise auf der Nachbarparzelle liegende und eine Höhe von 1.20 m stellenweise überschreitende, untere Stützmauer gegeben. Vorliegende summarische Prüfung hat sich zudem nicht mit etwaigen künftigen Szenarien des Bestands der Stützmauer nach einer allfälligen Rückversetzung im Sinne der zivilrechtlichen Vergleichs zu befassen. Vielmehr gilt es die Baubewilligungsfähigkeit der bestehenden Baute summarisch zu prüfen. Mangels umfassenden Näherbaurecht ist die untere Stützmauer im bestehenden Zustand materiell nicht bewilligungsfähig, zumindest kann in einer summarischen Prüfung nicht die Baubewilligungsfähigkeit festgehalten werden. 40 Vgl. Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 15a. 41 Vgl. statt vieler BVD 110/2024/59 vom 19. August 2024, E. 6b. 42 Vgl. die Beschwerdebeilage 14. 43 Vgl. Art. 32 Abs. 3 aGBR. 44 Das GBR kennt keine spezifische Regel für Stützmauer. Somit gilt Art. 79h EG ZGB gemäss Art. 70 Abs. 3 BauG und Art 3 des Dekrets vom 10. Februar 1970 über das Normalbaureglement (NBRD; BSG 723.13) als öffentliches Recht der Gemeinde Gurzelen. Vgl. Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 70, N. 4.
BVD 120/2024/59 10/17 Auch das vom Beschwerdeführer aufgeworfenen Prinzip der Rückversetzung der Baute von der Grenze um das Mass ihrer Mehrhöhe nach Art. 79k Abs. 2 EG ZGB lässt die untere Stützmauer nicht ohne weiteres als bewilligungsfähig erscheinen. Art. 79k EG ZGB gilt für Einfriedungen und gerade nicht für Stützmauern. Zwar steht es gemäss der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts den Gemeinden offen, eine entsprechende Praxis auch für Stützmauern anzuwenden.45 Eine solche Praxis ist vorliegend aber weder geltend gemacht noch erkennbar. Zudem liegt die Bauparzelle im Ortbildschutzgebiet. Inwiefern die vom Beschwerdeführer gesamthaft vorgenommenen Umgebungsgestaltungsmassnahmen und insbesondere die vorliegend streitbetroffene, untere Stützmauer den Ortsbildschutz tangieren und allenfalls beeinträchtigen, bedarf einer sorgfältigen Prüfung, welche den Rahmen einer summarischen Prüfung übersteigt. Den Vorakten sind denn auch ästhetische Bedenken den Umgebungsgestaltungsmassnahmen gegenüber zu entnehmen.46 5. Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands a) Mit der angefochtenen Verfügung verpflichtet die Gemeinde den Beschwerdeführer, die erstellte untere Stützmauer auf eine Mindesthöhe von 1.20 m herabzusetzen. Gemeint ist damit offensichtlich eine Maximalhöhe von 1.20 m. Dieser Verschreiber schadet nicht, zumal auch der Beschwerdeführer die angefochtene Verfügung nicht in dieser Hinsicht kritisiert. Satz 1 der Ziffer 3.1 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung ist jedoch entsprechend von Amtes wegen anzupassen. b) Wird ein Bauvorhaben ohne Baubewilligung oder in Überschreitung einer Baubewilligung ausgeführt oder werden bei der Ausführung eines bewilligten Vorhabens Vorschriften missachtet, setzt die Baupolizeibehörde eine angemessene Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands unter Androhung der Ersatzvornahme (Art. 46 Abs. 1 und 2 BauG). Die Wiederherstellungsverfügung muss im öffentlichen Interesse liegen, verhältnismässig sein und darf den Vertrauensgrundsatz nicht verletzen. Eine Wiederherstellungsmassnahme ist verhältnismässig, wenn sie geeignet ist, das angestrebte Ziel zu erreichen, nicht weiter geht, als zur Herstellung des rechtmässigen Zustands nötig ist und die Belastung für die pflichtige Person in einem vernünftigen Verhältnis zum verfolgten Ziel steht.47 Die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes kann unterbleiben, wenn die verantwortliche Person in gutem Glauben angenommen hat, sie sei zur Bauausführung ermächtigt, und wenn der Beibehaltung des unrechtmässigen Zustandes nicht schwerwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen, ebenso wenn die Abweichung vom Erlaubten nur unbedeutend ist oder die Wiederherstellung nicht im öffentlichen Interesse liegt.48 c) Dass der Beschwerdeführer vorliegend gutgläubig gehandelt hätte, als er die untere Stützmauer erstellt hatte, bringt er in seiner Beschwerde nicht vor. Aus den Vorakten geht zwar hervor, dass der Beschwerdeführer vor dem Erstellen der Umgebungsgestaltungsmassnahmen Kontakt mit der Gemeinde Gurzelen aufgenommen hatte, um sich für geplante Umgebungsgestaltungsmassnahmen zu informieren.49 Mehr als die Auskunft über die geltenden gesetzlichen Grundlagen erteilte die Gemeinde nicht. Daraus ist keine Vertrauensgrundlage für den Beschwerdeführer bezogen auf die von ihm vorgenommenen Umgebungsgestaltungsmassnahmen inkl. der unteren 45 Vgl. BVR 2020/416, E. 4.4.2. 46 Vgl. den Fachbericht zur ortsbaulichen und landschaftlichen Integration vom 27. Oktober 2021, S. 3 «Empfehlungen», in den Vorakten der Gemeinde Gurzelen, pag. 000144. 47 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9; BVR 2013 S. 85 E. 5.1 48 BVR 2006 S. 444 E. 6.1. 49 Vgl. die E-Mail-Korrespondenz zwischen der Gemeinde Gurzelen und der RegioBV Westamt vom 10. Juli 2018, in den Vorakten der Gemeinde Gurzelen, pag. 000227.
BVD 120/2024/59 11/17 Stützmauer abzuleiten. Demnach liegen vorliegen keine Erkenntnis vor, was auf eine Gutgläubigkeit des Beschwerdeführers im baurechtlichen Sinn schliessen lassen würde. Bei bösem Glauben (im baurechtlichem Sinn) der Bauherrschaft kann auf die Wiederherstellung verzichtet werden, wenn die Abweichung vom Erlaubten unbedeutend ist oder die Wiederherstellung nicht im öffentlichen Interesse liegt oder sonst wie unverhältnismässig wäre.50 d) Die Abweichung vom Erlaubten mag, was die Höhe der unteren Stützmauer betrifft, vorliegend zwar nicht als viel erscheinen. Dennoch besteht ein grosses öffentliches Interesse an der Einhaltung der baurechtlichen Ordnung und des Rechtsgleichheitsgebots, gerade wenn es um die Einhaltung von baupolizeilichen Massen geht. Eine Mehrhöhe (wie eine Mehrlänge oder Mehrbreite) ist grundsätzlich nicht zu tolerieren, da ansonsten der Überschreitung der baupolizeilichen Massen Tür und Tor geöffnet würde. Bei (baurechtlicher) Bösgläubigkeit gewinnen diese Grundsätze zusätzlich an Bedeutung.51 Die Anordnung der Gemeinde Gurzelen, die untere Stützmauer herabzusetzen, ist sodann sowohl geeignet als auch erforderlich: Ein milderes Mittel als die Herabsetzung ist nicht ersichtlich und wird auch nicht vorgebracht, zumal die Gemeinde dem Beschwerdeführer das «wie» der Ausführung der Herabsetzung offen lässt. Die vom Beschwerdeführer in der Beschwerde angebrachten Zweifel bezüglich der Statik der Mauer sind vorliegend sodann nicht einschlägig. Diese Unklarheiten betreffen das Zurückschneiden der Mauer in der horizontalen Ebene, so dass sie nicht mehr auf der Nachbarparzelle zu liegen kommt.52 Ohnehin vermögen solche Einwände, welche letztlich einzig zu höheren Rückbaukosten führten, da in diesem Fall die ganze Stützmauer zurückgebaut und neu angeordnet werden müsste, die Wiederherstellungsmassnahme nicht als unzumutbar darzustellen, haben wirtschaftliche Interessen der Bauherrschaft alleine doch kaum je ausschlaggebendes Gewicht.53 Dementsprechend kann dem privaten Interesse des Beschwerdeführers an der Beibehaltung des bestehenden Zustandes nur wenig Gewicht beigemessen werden. Die als bedeutend einzustufenden öffentlichen Interessen an der Einhaltung der baurechtlichen Grundordnung überwiegen die privaten Interessen, welche sich einzig auf die Rück- bzw. Umbaukosten beschränken, im vorliegenden Fall deutlich. Die zu erwartenden Kosten bzw. Nachteile der Wiederherstellung sind dem Beschwerdeführer, insbesondere angesichts der fehlenden Gutgläubigkeit, somit auch zumutbar. Zudem muss die Stützmauer aufgrund der ersten beiden (rechtskräftigen) Wiederherstellungsverfügungen sowie aufgrund des zivilrechtlichen Vergleichs zwischen den Nachbarn und dem Beschwerdeführer auf das Grundstück des Beschwerdeführers zurückversetzt werden. Sie muss also ohnehin geändert werden. Daher scheint es erst recht verhältnismässig, sie auch bezüglich der Höhe auf das baurechtlich zulässige Mass zurückzubauen. Die Gemeinde Gurzelen hat nach dem Gesagten zu Recht die Herabsetzung der unteren Stützmauer angeordnet. e) Diesem Rückbau steht auch Art. 46 Abs. 3 BauG nicht entgegen, wie es der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde noch am Rande bemerkt. Entscheidend ist hierfür nicht der zeitliche Abstand vom Erlass der Wiederherstellungsmassnahme zur nicht baubewilligten Ausführung der Baute oder Anlage. Um die Frist von fünf Jahren zu wahren, reicht es aus, wenn die Behörde ein baupolizeiliches Verfahren einleitet und die Bauherrschaft z.B. auch nur informell auffordert, ein nachträgliches Baugesuch einzureichen.54 Dass die Gemeinde vorliegend innerhalb von fünf Jahren seit der Erstellung der unteren Stützmauer tätig geworden ist, wird vom Beschwerdeführer nicht bestritten und geht aus den Vorakten eindeutig hervor. 50 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9b Bst. e. 51 BVR 2001 S. 207 ff. E. 3cc 52 Vgl. die E-Mail des Werkunternehmers D.________ AG vom 27 Januar 2023, welcher im Rahmen der Ersatzvornahme für die Wiederherstellungsverfügung 2 die Mauer vor Ort begutachtete. 53 Vgl. Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9c/c. 54 Vgl. Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 11b.
BVD 120/2024/59 12/17 Nach dem Gesagten erhellt, dass die von der Gemeinde Gurzelen verfügte Wiederherstellungsmassnahme der rechtlichen Überprüfung standhält. Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, überzeugt nicht. Seine Beschwerde ist in diesem Punkt abzuweisen. f) Die von der Gemeinde Gurzelen angesetzte Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands lief am 31. Januar 2025 ab und ist daher von Amtes wegen neu anzusetzen. Eine Frist von gut drei Monaten erscheint vorliegend angesichts der vom Beschwerdeführer vorzunehmenden Wiederherstellungsmassnahmen angemessen für die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands. Ohnehin besteht vorliegend für den Beschwerdeführer die zivilrechtliche Pflicht, bis am 31. Dezember 2025 bauliche Änderungen an der unteren Stützmauer vorzunehmen. Auch deswegen erscheint eine Frist bis am 31. Januar 2026 für die Vornahme der öffentlich-rechtlichen Wiederherstellungsmassnahme gerechtfertigt. 6. Verfahrenskosten der Wiederherstellungsverfügung a) Der Beschwerdeführer moniert in seiner Beschwerde zudem eine unbegründete Kostenüberwälzung. Er stellt in Ziffer 3 Bst. f seiner Beschwerde sinngemäss den Eventualantrag, die Gebühren seien für den Fall, dass die BVD an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands festhalten sollte, angemessen herabzusetzen auf maximal CHF 800.–. Dass dieser Antrag förmlich unter den Rechtsbegehren nicht aufgelistet ist, schadet selbst beim anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer nicht, geht er doch genügend klar aus der Beschwerde Ziffer 3 Bst. f hervor.55 In der Begründung dazu gibt der Beschwerdeführer an, es sei offensichtlich, dass die externen Kosten von CHF 2201.05 angefallen seien, hinterfragt diese jedoch pauschal, ob sie «in allen Belangen notwendig gewesen» seien, ohne dies jedoch näher auszuführen. Der angefallen Verwaltungsaufwand von CHF 4260.– übersteigt gemäss dem Beschwerdeführer den gebotenen Aufwand in vorliegender Angelegenheit massiv und sei folglich unrechtmässig. Die Gemeinde Gurzelen gibt in ihrer Beschwerdeantwort an, seit der letzten Verfügung, in welcher dem Beschwerdeführer Aufwand verrechnet worden sei, seien bei der RegioBV Westamt rund 35 Arbeitsstunden angefallen. Diese seien dem Beschwerdeführer gemäss Aufwandgebühr II des Gebührenreglements der Gemeinde Gurzelen56 weiterverrechnet worden. b) Die Verfahrenskosten (amtliche Kosten) bestehen aus den Gebühren und Auslagen, welche die Gemeinde für ihre Tätigkeit im Baubewilligungsverfahren und für ihre baupolizeilichen Verrichtungen erheben kann (Art. 51 Abs. 1 BewD). Sie erlässt gemäss Art. 51 Abs. 3 BewD einen Gebührentarif. Als Grundsatz hält die Gemeinde Gurzelen fest, dass sie Gebühren erhebt für die im GebR aufgeführten Dienstleistungen (Art. 1 Abs. 1 GebR). Die Gemeinde verrechnet zusätzlich die notwendigen Auslagen wie Post- und Telefontaxen, Spesenentschädigungen, Expertenhonorare und Publikationskosten (Art. 1 Abs. 2 GebR). Die Kosten bei baupolizeilichen Verrichtungen sind in Art. 41 GebR geregelt und richten sich nach dem Zeitaufwand. Verrechnet wird die Aufwandgebühr II, welche gemäss dem Gebührentarif CHF 120.– pro Stunde beträgt. Nach Art. 2 GebR soll die einzelne Gebühr nach Möglichkeit so bemessen werden, dass die Einnahmen (Gebühr und Auslagen) die Aufwendungen für die Entschädigung des Personals und die notwendige Infrastruktur decken (hundertfünfzig Prozent der Bruttolohnsumme von entsprechend qualifiziertem Personal) (Abs. 1). Die Gesamteinnahmen in einem Verwaltungszweig sollen den Gesamtaufwand nicht übersteigen (Abs. 2) und die Gebühr muss im Einzelfall verhältnismässig sein (Abs. 3). 55 Vgl. Michel Daum, a.a.O., Art. 32 N. 18. 56 Gebührenreglement der Gemeinde Gurzelen vom 1. Januar 2024 (GebR).
BVD 120/2024/59 13/17 Gemäss Art. 6 GebR schuldet Gebühren und Auslagen, wer eine Dienstleistung nach diesem Reglement veranlasst oder verursacht. Massgeblich ist somit das Verursacherprinzip.57 c) Vorliegend ist der Beschwerdeführer für den baurechtswidrigen Zustand verantwortlich und hat als Verursacher des baupolizeilichen Verfahrens zu gelten. Der entsprechende Aufwand wäre nicht entstanden, wenn der Beschwerdeführer vor Ausführung der Arbeiten vorschriftsgemäss eine Baubewilligung eingeholt hätte (vgl. Art. 1a Abs. 3 BauG bzw. Art. 2 BewD). Die grundsätzliche Kostentragungspflicht ist vom Beschwerdeführer auch nicht bestritten. Vielmehr stört er sich an der Höhe der ihm auferlegten Verfahrenskosten. d) Die Kosten der Wiederherstellungsverfügung vom 22. Oktober 2024 sind mit CHF 6461.05 für die vorliegende Angelegenheit für ein baupolizeiliches Verfahren betreffend einer Stützmauer als hoch einzustufen. Die Kosten unterteilen sich in externe Kosten von CHF 2201.05 sowie interne Kosten der Gemeinde Gurzelen von CHF 4260.–. Die externen Kosten sind vom Beschwerdeführer «im Grundsatze nicht bestritten» und in der Gebührenauflistung der Gemeinde Gurzelen vom 22. Oktober 202458 einzeln aufgeführt. Der Beschwerdeführer bringt nichts vor, was gegen die Kostenauferlegung dieser externen Kosten sprechen würde. Sämtliche externe Arbeiten stehen im Zusammenhang mit den ohne Baubewilligung ausgeführten Umgebungsgestaltungsmassnahmen des Beschwerdeführers und sind nachvollziehbar.59 Die Auferlegung dieser Kosten an den Beschwerdeführer ist demnach nicht zu bemängeln. Anders sieht es mit den internen Kosten der Gemeinde Gurzelen aus. Die Gemeinde Gurzelen hat die Führung ihrer baupolizeilichen Verfahren an die RegioBV Westamt ausgelagert, wobei die Verfahrenshoheit beim Gemeinderat der Gemeinde Gurzelen bleibt.60 Eine solche Auslagerung ist mit Blick auf Art. 33a Abs. 2 BauG nicht zu beanstanden. Grundsätzlich ist auch die Weiterverrechnung der geleisteten Arbeitsstunden der RegioBV Westamt zum Aufwandtarif II gemäss Art. 41 GebR nicht problematisch. Gemäss Art. 4 Abs. 3 GebR berechnen sich Gebühren – und damit auch baupolizeiliche Aufwendungen der Gemeinde Gurzelen gemäss Art. 41 GebR – nach dem Zeitaufwand, der für die konkrete Dienstleistung erforderlich ist. Dabei ergibt sich der Zeitaufwand aus den Rapporten. Vorliegend fehlt es an konkreten Zeitrapporten für die von der Gemeinde Gurzelen verrechneten Arbeitsstunden der RegioBV Westamt. Auf die Einholung entsprechender Zeitrapporte konnte im vorliegenden Beschwerdeverfahren jedoch verzichtet werden, weil die Gemeinde Gurzelen ohnehin nur die für eine konkrete Dienstleistung erforderlichen Aufwände erheben darf. Vorliegend sind die Umgebungsgestaltungsmassnahmen auf der Bauparzelle als Ganzes und die damit von der Gemeinde Gurzelen vorgenommenen, baupolizeilichen Aufwendungen zu beurteilen. Insgesamt auferlegte die Gemeinde dem Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang Kosten von CHF 11’090.60. Diese setzen sich aus den Kosten der Wiederherstellungsverfügungen vom 23. April 202061 über CHF 1968.75 bzw. vom 11. Januar 202262 über CHF 2030.80 bzw. vom 22. Oktober 202463 über CHF 6461.05 sowie aus den Kosten der 57 Vgl. Ruth Herzog, in Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 107 N. 2 und 9. 58 Vgl. Beschwerdebeilage 3 bzw. in den Vorakten der Gemeinde Gurzelen, pag. 000007. 59 Vgl. die Auflistung der Kosten, in den Vorakten der Gemeinde Gurzelen, pag. 000008. 60 Vgl. die Angaben auf der Website www.watenwil.ch > Verwaltung > Bauverwaltung > RegioBV Westamt > «Sie wollen bauen» (zuletzt besucht am 17. September 2025). 61 In den Vorakten der Gemeinde Gurzelen, pag. 000174. 62 In den Vorakten der Gemeinde Gurzelen, pag. 000135. 63 In den Vorakten der Gemeinde Gurzelen, pag. 000002. http://www.watenwil.ch
BVD 120/2024/59 14/17 Ersatzvornahmeverfügungen vom 30. Mai 202264 bzw. 14. Juni 202265 über CHF 210.– bzw. vom 28. November 202266 über CHF 420.– zusammen. Der von der Gemeinde Gurzelen insgesamt für das gewählte Vorgehen mit drei Wiederherstellungsverfügungen und zwei Ersatzvornahmeverfügungen geltend gemachte Zeitaufwand beläuft sich auf ca. 74 Stunden.67 Ein solcher Aufwand ist vorliegend als nicht mehr angebracht zu bezeichnen. Letztlich hat der Beschwerdeführer ohne Baubewilligung Umgebungsgestaltungsmassnahmen auf seinem Grundstück vorgenommen und die Gemeinde Gurzelen hat hierfür ein baupolizeiliches Verfahren durchgeführt. Zwar ist aus den Vorakten durchaus zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer teilweise ein unkooperatives Verhalten gegenüber der Gemeinde Gurzelen an den Tag legte. Nichtsdestotrotz ist die Gesamthöhe der Kosten nicht zu rechtfertigen. Es wäre vorliegend möglich und für die Gemeinde Gurzelen zumutbar gewesen, den Sachverhalt auf einmal abzuklären und dann eine einzige Wiederherstellungsverfügung zu erlassen. Ein solches Vorgehen wäre effizienter und demnach auch kostengünstiger gewesen. Bei Gesamtbetrachtung des vorliegenden baupolizeilichen Sachverhaltes ist für die BVD nicht ersichtlich und die Gemeinde Gurzelen bringt hierzu auch im Beschwerdeverfahren nichts vor, weshalb Letztere den Sachverhalt in insgesamt drei Wiederherstellungsverfügungen behandelte. Der durch das Vorgehen der Gemeinde Gurzelen mit drei Wiederherstellungsverfügungen entstandene, nicht erforderliche Mehraufwand auf Gemeindeseite ist nicht dem Beschwerdeführer anzulasten. Die bisher ergangenen Verfügungen sind mit Ausnahme der vorliegend angefochtenen Wiederherstellungsverfügung vom 22. Oktober 2024 in Rechtskraft erwachsen, mithin bleiben die bereits erhobenen Gebühren rechtskräftig geschuldet, sofern sie der Beschwerdeführer nicht ohnehin bereits beglichen hat. Damit wurden dem Beschwerdeführer für alle Verfahren zusammen bereits rund 39 Stunden berechnet. Ein darüberhinausgehender Aufwand ist mit Blick auf den Umfang des Sachverhaltes nicht zu rechtfertigen. Nach dem Gesagten ist der gesamte, in der vorliegend angefochtenen Wiederherstellungsverfügung geltend gemachte, Zeitaufwand von gut 35 Stunden, ausmachend CHF 4260.–, unverhältnismässig (vgl. Art. 2 Abs. 3 GebR) und zu streichen. Die Beschwerde des Beschwerdeführers erweist sich demnach in diesem Punkt als (teilweise) begründet. 7. Nicht zugestellte Beilagen a) Der Beschwerdeführer moniert abschliessend eine unvollständige Eröffnung der angefochtenen Wiederherstellungsverfügung, da dieser der Aufnahmeplan des Geometers vom 10. Juli 2023 nicht beigelegt war. b) Nach Art. 44 Abs. 6 VRPG darf niemandem aus mangelhafter Eröffnung ein Rechtsnachteil erwachsen. Die Gemeinde Gurzelen versäumte es, der Wiederherstellungsverfügung vom 3. Juli 2024 die in Ziffer «6. Eröffnung» aufgelistete Beilage «Aufnahmeplan des Geometers vom 10. Juli 2023» beizulegen. Ebenfalls lag dieser Aufnahmeplan nicht der Beschwerdeantwort vom 17. Dezember 2024 bei, obwohl die Gemeinde Gurzelen darin explizit dazu Stellung bezog und die Beilage dieses Aufnahmeplans verkündete. Erst auf telefonische Nachfrage des Rechtsamts reichte die Gemeinde Gurzelen diesen Aufnahmeplan am 6. Januar 2025 bei der BVD ein. Dem Be- 64 In den Vorakten der Gemeinde Gurzelen, pag. 000132. 65 Diese Ersatzvornahme ersetzte gemäss Sachverhalt der angefochtenen Wiederherstellungsverfügung vom 22. Oktober 2024 diejenige Ersatzvornahme vom 30. Mai 2022; sie ist jedoch in den Vorakten nicht enthalten. 66 In den Vorakten der Gemeinde Gurzelen, pag. 000113. 67 Lässt sich wie folgt berechnen: Gesamtkosten von CHF 11'090.60 abzüglich der Aufwendungen Dritter von CHF 2201.05 = CHF 8889.55 geteilt durch die Aufwandgebühr pro Stunde von CHF120.– = 68.83 Stunden.
BVD 120/2024/59 15/17 schwerdeführer stellte das Rechtsamt diesen Plan sodann mit Instruktionsverfügung vom 25. März 2025 zu. c) Das Nichtzustellen der in der angefochtenen Verfügung genannten Beilage durch die Gemeinde Gurzelen ist als einfacher Kanzleifehler zu bezeichnen. Ob das genannte Versäumnis überhaupt einen Eröffnungsmangel im Sinne von Art. 44 Abs. 6 VRPG darstellt, ist fraglich, kann aber vorliegend offen gelassen werden. Ein dadurch erlittener Rechtsnachteil ist weder vom Beschwerdeführer geltend gemacht noch ersichtlich. Insbesondere gilt es festzuhalten, dass der erwähnte Aufnahmeplan des Geometers vom 10. Juli 2023 Bestandteil der Vorakten der Gemeinde Gurzelen ist, welche der Vertreterin des Beschwerdeführers im Vorverfahren zur Einsicht zugestellt worden waren (vgl. Erwägung 2g vorangehend). Die entsprechende Rüge des Beschwerdeführers ist demnach unbegründet. 8. Zusammenfassung und Kosten a) Die angefochtene Wiederherstellungsverfügung vom 22. Oktober 2024 hält der Überprüfung im Beschwerdeverfahren nur teilweise stand. Die Beschwerde des Beschwerdeführers erweist sich als unbegründet, soweit es die Hauptsache – die Wiederherstellungsmassnahme – und damit die gestellten Rechtsbegehren 1, 2 und die Eventualbegehren 3.1 und 3.2 betrifft. Soweit der Beschwerdeführer die ihm auferlegten Kosten in der Wiederherstellungsverfügung moniert, ist die Beschwerde demgegenüber begründet. Die dem Beschwerdeführer auferlegten Kosten sind von CHF 6461.05 um CHF 4260.– und damit um knapp 66 % auf CHF 2201.05 zu reduzieren. Insgesamt ist die Beschwerde des Beschwerdeführers demnach teilweise begründet und die angefochtene Wiederherstellungsverfügung ist im Kostenpunkt anzupassen. Soweit weitergehend und die inhaltliche Wiederherstellungsmassnahme betreffend, ist die Beschwerde abzuweisen. Die Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands ist von Amtes wegen neu anzusetzen auf den 31. Januar 2026. Zudem ist die angefochtene Verfügung von Amtes wegen bezüglich des Verschreibers der Gemeinde Gurzelen im Dispositiv Ziffer 3.1 («Mindesthöhe» anstatt «Maximalhöhe») anzupassen (vgl. Erwägung 5.1 vorangehend). b) Die Verfahrenskosten im Beschwerdeverfahren bestehen aus einer Pauschalgebühr (Art. 103 Abs. 1 VRPG). Für Entscheide in einer Verwaltungsjustizsache wird eine Pauschalgebühr von CHF 200.– bis CHF 4000.– erhoben (Art. 19 Abs. 1 i.V.m. Art. 4 Abs. 2 GebV68). In Anwendung dieser Bestimmung wird die Pauschale auf CHF 1200.– festgelegt. Gemäss Art. 108 Abs. 1 VRPG werden die Verfahrenskosten der unterliegenden Partei auferlegt, es sei denn, das prozessuale Verhalten einer Partei gebietet eine andere Verlegung oder die besonderen Umstände rechtfertigen, keine Verfahrenskosten zu erheben. Als unterliegend gilt, wer mit seinen Anträgen nicht durchdringt. Soweit die Begehren keiner Partei vollumfänglich gutgeheissen werden, unterliegen mehrere Parteien teilweise und ihre Kostenpflicht richtet sich grundsätzlich nach dem Mass des Unterliegens.69 Hinsichtlich der ihm auferlegten Kosten gilt der Beschwerdeführer im Umfang von zwei Dritteln als obsiegend und die Gemeinde Gurzelen als unterliegend. Im Übrigen und den materiellen Gehalt der Wiederherstellungsanordnung verhält es sich umgekehrt. Aufgrund der untergeordneten Bedeutung des Obsiegens im Kostenpunkt zum materiellen Inhalt der Wiederherstellungsmassnahme rechtfertigt es sich, dem Beschwerdeführer drei Viertel und der Gemeinde Gurzelen einen Viertel der Verfahrenskosten von CHF 1200.– aufzuerlegen. Da Letztere nicht in ihren Vermögen- 68 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 154.21). 69 Vgl. Ruth Herzog, a.a.O., Art. 108 N. 4.
BVD 120/2024/59 16/17 sinteressen betroffen ist, können ihr keine Verfahrenskosten auferlegt werden (Art. 108 Abs. 2 VRPG). Der Beschwerdeführer trägt daher CHF 900.– der Verfahrenskosten. Die restlichen Verfahrenskosten im Umfang von CHF 300.00 trägt der Kanton. c) Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern nicht deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung oder Wettschlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als gerechtfertigt erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Die Parteikosten umfassen den durch die berufsmässige Parteivertretung anfallenden Aufwand (Art. 104 Abs. 1 VRPG). Nach Art. 11 Abs. 1 PKV70 beträgt das Honorar in verwaltungsrechtlichen Beschwerdeverfahren CHF 400.– bis CHF 11 800.– pro Instanz. Innerhalb des Rahmentarifs bemisst sich der Parteikostenersatz nach dem in der Sache gebotenen Zeitaufwand sowie der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses (Art. 41 Abs. 3 KAG71). Die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers macht in ihrer Kostennote vom 3. September 2025 für das Beschwerdeverfahren vor der BVD Parteikosten von CHF 3135.10 geltend (Honorar CHF 2800.–, Auslagen CHF 100.20 und Mehrwertsteuer von CHF 234.90). Ihre Kostennote gibt zu keinen Bemerkungen Anlass. Die Parteikosten werden analog zu den Verfahrenskosten verteilt. Die Gemeinde Gurzelen hat im Rahmen ihres Unterliegens dem Beschwerdeführer demnach einen Viertel seiner Pateikosten, ausmachend CHF 783.80, zu ersetzen. III. Entscheid 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Die Verfügung der Gemeinde Gurzelen vom 22. Oktober 2024 wird im Kostenpunkt abgeändert. Ziffer 3.3 lautet neu (Änderung unterstrichen): «Die Kosten für den Erlass dieser Verfügung betragen CHF 2201.05 (Art. 51 BewD und Gebührenreglement der Einwohnergemeinde Gurzelen) und werden A.________, vertreten durch Rechtsanwältin und Notarin B.________ auferlegt.» Zudem wird Satz 1 der Ziffer 3.1 der Verfügung der Gemeinde Gurzelen vom 22. Oktober 2024 von Amtes wegen korrigiert und die dort aufgerührte Frist für die Wiederherstellung neu angesetzt (Änderungen unterstrichen): «3.1 Die Mauer ist bis am 31. Januar 2026 durchgehend auf eine Maximalhöhe von 1.20 m herabzusetzen.». Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen und die Verfügung der Gemeinde Gurzelen vom 22. Oktober 2024 bestätigt. 2. Dem Beschwerdeführer werden Verfahrenskosten von CHF 900.– zur Bezahlung auferlegt. Eine separate Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid in Rechtskraft erwachsen ist. 70 Verordnung vom 17. Mai 2006 über die Bemessung des Parteikostenersatzes (Parteikostenverordnung, PKV; BSG 168.811). 71 Kantonales Anwaltsgesetz vom 28. März 2006 (KAG; BSG 168.11).
BVD 120/2024/59 17/17 3. Die Gemeinde Gurzelen hat dem Beschwerdeführer Parteikosten im Betrag von CHF 783.80.– (inkl. Mehrwertsteuer) zu ersetzen IV. Eröffnung - Frau Rechtsanwältin B.________, eingeschrieben - Baupolizeibehörde der Gemeinde Gurzelen, eingeschrieben Bau- und Verkehrsdirektion Der Direktor Christoph Neuhaus Regierungspräsident Rechtsmittelbelehrung Dieser Entscheid kann innert 30 Tagen seit seiner Eröffnung mit Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Speichergasse 12, 3011 Bern, angefochten werden. Eine allfällige Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die mindestens in drei Exemplaren einzureichen ist, muss einen Antrag, die Angabe von Tatsachen und Beweismitteln, eine Begründung sowie eine Unterschrift enthalten; der angefochtene Entscheid und andere greifbare Beweismittel sind beizulegen.