Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
6B_1355/2020
Urteil vom 14. Januar 2022
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari, Präsidentin,
Bundesrichter Muschietti, Hurni,
Gerichtsschreiberin Unseld.
Verfahrensbeteiligte
A.________,
Beschwerdeführer,
gegen
1. Bundesanwaltschaft,
Guisanplatz 1, 3003 Bern,
2. Eidgenössisches Finanzdepartement, Generalsekretariat, Rechtsdienst,
Bundesgasse 3, 3003 Bern,
Beschwerdegegner.
Gegenstand
Unbefugte Entgegennahme von Publikumseinlagen (Art. 46 Abs. 1 lit. a BankG); rechtliches Gehör, Willkür etc.,
Beschwerde gegen das Urteil des Bundesstrafgerichts, Berufungskammer, vom 22. September 2020 (CA.2019.27).
Sachverhalt
A.
Die Strafkammer des Bundesstrafgerichts sprach A.________ mit Urteil SK.2019.8 vom 9. Oktober 2019 der unbefugten Entgegennahme von Publikumseinlagen im Sinne von Art. 46 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG; SR 952.0) schuldig. Sie bestrafte ihn mit einer Geldstrafe von 260 Tagessätzen zu Fr. 260.--, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren, sowie mit einer Busse von Fr. 7'000.--. A.________ erhob gegen das Urteil Berufung.
B.
Die Berufungskammer des Bundesstrafgerichts bestätigte am 22. September 2020 den erstinstanzlichen Schuldspruch. Sie bestrafte A.________ mit einer Geldstrafe von 287 Tagessätzen zu Fr. 260.--, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren (Verfahren CA.2019.27).
Dem Urteil vom 22. September 2020 liegt zusammengefasst folgender Sachverhalt zugrunde:
Die B.________ AG bezweckte gemäss Handelsregistereintrag "die Verwaltung eigenen und fremden Vermögens in Wertpapieren, Termingeschäften und Unternehmensbeteiligungen sowie Anlageberatung hinsichtlich dieser." Sie war Teil der international tätigen B.________-Gruppe, welche u.a. die B.________ AG mit Sitz in Frankfurt umfasste. Über eine Bewilligung der FINMA als Bank, Effektenhändlerin oder hinsichtlich des Vertriebs von kollektiven Kapitalanlagen verfügte die B.________ AG zu keinem Zeitpunkt (Urteil, a.a.O., E. II.1.1.2.1). A.________ ist der Präsident der B.________-Gruppe. Er war Gründungsmitglied und bis am 24. Oktober 2014 einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsratspräsident der B.________ AG (Urteil, a.a.O., E. II.1.1.2.2).
Die B.________ AG trat als Emittentin von "Zwangswandelanleihen" auf. Im Emissionsprospekt der B.________ AG vom 20. September 2005 wurden im Wesentlichen die nachfolgenden Bedingungen festgelegt: Emittentin: B.________ AG; Emissionspreis: 105,75 % freibleibend; Zinssatz: 0.5 % p.a., zahlbar jährlich per 1.1., erstmals per 1.1.2007; Zeichnungsfrist: keine, freihändiger Verkauf; Liberierung: 5 Tage nach Annahme des Kaufangebotes durch die Gesellschaft; Rückzahlung: 30. Juni 2015 zu 100%; Laufzeit: 10 Jahre; Wandelrecht der Obligationäre: jeweils zum 1. Januar und 1. Juli eines jeden Jahres, erstmals zum 1. Januar 2007, letztmals zum 1. Januar 2015, mit einer Ankündigungsfrist von 60 Tagen im Voraus im Verhältnis 1:5 (eine Obligation in fünf Vorzugsaktien); Wandelrecht der Emittentin (Zwangswandelrecht) : Wandelung der Obligationen in Vorzugsaktien der B.________ AG mit einer Ankündigungsfrist von 60 Tagen und mit Wirkung per 1. Juli 2015 (eine Obligation in fünf Vorzugsaktien). Der Emissionsprospekt sah weiter vor, dass die B.________ AG alle Zahlungen für Coupons und rückzahlbare Obligationen, d.h. Obligationen, die nicht gewandelt wurden, nach entsprechender Zahlungsaufforderung der Obligationäre und Couponinhaber leistet (Urteil, a.a.O., E. II.1.1.2.4).
Für dieses Produkt betrieb die B.________ AG unter dem Titel "Multi Strategy Wandler" auf der Webseite www.B.________.com mindestens bis zum 25. September 2014 aktiv Werbung. Das Angebot richtete sich an Anleger mit Wohnsitz in der Schweiz sowie EU-Anleger. Darüber hinaus fand die Akquisition potentieller Investoren mittels sogenannter Google-AdWords-Kampagnen im Internet sowie mittels externer Vermittler, welche die sogenannte Zwangswandelanleihe bewarben und vertrieben, statt. Ferner wurden Empfehlungsprovisionen an Dritte bezahlt (Urteil, a.a.O., E. II.1.1.2.5). Die B.________ AG nahm zwischen dem 1. Januar 2008 und dem 8. Oktober 2014 von mindestens 43 Privatinvestoren mindestens Fr. 2,9 Mio. auf ihren Geschäftskonten bei der C.________ Bank und der D.________ Bank entgegen und gab im Gegenzug die zuvor beschriebenen Zwangswandelanleihen aus. Im gleichen Zeitraum wurden Fr. 340'000.-- an Investoren zurückbezahlt. Gemäss A.________ wurden die entgegengenommenen Gelder abzüglich der operativen Kosten der B.________ AG in Zertifikate der B.________ AG-D investiert. Diese habe wiederum hauptsächlich in weitere Gesellschaften der B.________-Gruppe investiert. Am 10. Januar 2012 erklärte die B.________ AG über eine im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) publizierte Mitteilung per Juli 2015 "die Zwangskonvertierung von Wandelobligationen". Die Wandelung wurde in der Folge jedoch nicht vollzogen, sondern es wurden vielmehr weiterhin sogenannte Zwangswandelanleihen an Investoren ausgegeben. Am 4. Juni 2015 hielt die B.________ AG noch mindestens 554 sogenannte Zwangswandelanleihen von mindestens 39 Investoren über eine Gesamtsumme von rund Fr. 2,7 Mio. Die B.________ AG übte neben dem Vertrieb der sogenannten Zwangswandelanleihe keine operative Geschäftstätigkeit aus (Urteil, a.a.O., E. II.1.1.2.6). Ab dem 24. Januar 2012 verfügte sie zudem über keine ordentliche Revisionsstelle mehr (Urteil, a.a.O., E. I.5.2.7). Die FINMA eröffnete über die B.________ AG per 8. Juni 2015 den Konkurs.
C.
A.________ gelangt gegen das Urteil vom 22. September 2020 mit Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht. Er beantragt im Wesentlichen, es sei die Nichtigkeit des erst- und zweitinstanzlichen Entscheids festzustellen. Eventualiter sei der vorinstanzliche Entscheid wegen Rechtswidrigkeit aufzuheben und er sei mangels Erfüllung des objektiven Tatbestands, subeventualiter mangels subjektiver Schuld, freizusprechen.
Erwägungen
1.
Die Beschwerde an das Bundesgericht ist zu begründen (Art. 42 Abs. 1 BGG). In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (Art. 42 Abs. 2 BGG). Die beschwerdeführende Partei hat mit ihrer Kritik bei der als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägung der Vorinstanz anzusetzen (BGE 146 IV 297 E. 1.2). Die Begründung muss sachbezogen sein und erkennen lassen, dass und weshalb nach Auffassung der beschwerdeführenden Partei Recht im Sinne von Art. 95 BGG verletzt ist (BGE 142 I 99 E. 1.7.1; 140 III 86 E. 2; 139 I 306 E. 1.2). Auf ungenügend begründete Rügen am angefochtenen Entscheid tritt das Bundesgericht nicht ein (BGE 147 IV 73 E. 4.1.2; 146 IV 114 E. 2.1, 88 E. 1.3.1).
2.
Anfechtungsgegenstand bildet einzig der vorinstanzliche Entscheid der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts (vgl. Art. 80 Abs. 1 BGG). Nicht zu hören ist der Beschwerdeführer daher, soweit er sich gegen den erstinstanzlichen Entscheid der Strafkammer des Bundesstrafgerichts wendet. Dies gilt auch für die Rüge des Beschwerdeführers betreffend die Eröffnung des erstinstanzlichen Urteils und die Rechtzeitigkeit seiner Berufungsanmeldung (vgl. Beschwerde S. 3 ff.; angefochtenes Urteil E. I.1.3-1.7). Der Beschwerdeführer erhob gegen das erstinstanzliche Urteil Berufung und die Vorinstanz trat auf seine Berufung ein. Gründe für eine Nichtigkeit des erst- oder zweitinstanzlichen Urteils sind weder rechtsgenügend dargetan noch ersichtlich.
3.
3.1. Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz verweise zu Unrecht auf das Verwaltungsverfahren betreffend den Bankenkonkurs, in welchem in Verletzung von Art. 6 EMRK keine mündliche Verhandlung stattgefunden habe und in welchem er nie effektive Beweisanträge habe stellen können. Hinzu komme, dass das Bundesgerichtsurteil 2C_860/2017 lediglich die Abweisung der Beschwerde feststelle und angesichts der Kognitionsbeschränkung auf Willkür keine materiellen Sachverhaltsfeststellungen enthalte, weshalb es im Strafverfahren keine Wirkung entfalten könne. Darstellungen zum materiellen Sachverhalt würden im angefochtenen Entscheid fehlen. Der Sachverhalt sei vom Bundesgericht daher im Sinne von Art. 105 Abs. 2 BGG neu festzustellen.
3.2. Die FINMA stellte im dem Strafverfahren vorgelagerten Verwaltungsverfahren betreffend die bankenrechtliche Konkurseröffnung über die B.________ AG mit Verfügung vom 4. Juni 2015 eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen durch die Entgegennahme von Publikumseinlagen ohne Bewilligung durch die B.________ AG und den Beschwerdeführer sowie dessen Geschäftspartner fest. Das Bundesverwaltungsgericht (Urteil B-3729/2015 vom 25. August 2017) und das Bundesgericht (Urteil 2C_860/2017 vom 5. März 2018) wiesen die Beschwerde der B.________ AG und des Beschwerdeführers gegen den Entscheid der FINMA vom 4. Juni 2015 ab, soweit sie darauf eintraten.
3.3. Das vorliegende Strafverfahren richtet sich nach dem VStrR (vgl. Art. 1 VStrR i.V.m. Art. 1 Abs. 1 lit. d und Art. 50 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 2007 über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht [Finanzmarktaufsichtsgesetz, FINMAG; SR 956.1]). Gemäss Art. 77 Abs. 4 VStrR sind rechtskräftige Entscheide von verwaltungsunabhängigen Rechtspflegeinstanzen über die Leistungs- oder Rückleistungspflicht für das Strafgericht verbindlich (vgl. BGE 111 IV 189 E. 3). Art. 77 Abs. 4 VStrR ist rechtsstaatlich bedenklich, weil die Beweisführung und Sachverhaltsfeststellung damit im Verwaltungsverfahren erfolgt, das den Anforderungen von Art. 6 EMRK nicht genügt. Die Bestimmung gelangt im revidierten Mehrwertsteuerstrafrecht daher nicht mehr zur Anwendung (vgl. Art. 103 Abs. 1 MWSTG; PIRMIN BISCHOF, Revision des MWST-Verfahrensrechts und MWST-Strafrechts, Erläuterung der vom Nationalrat vorgenommenen Anpassungen, Schweizer Treuhänder 2009/6-7 S. 492 ff., S. 497; vgl. dazu auch Urteil 6B_938/2020 vom 12. November 2021 E. 4.4.2, zur Publikation vorgesehen). Dieser Problematik war sich die Vorinstanz bewusst. Sie beruft sich zwar auf die zu Art. 77 Abs. 4 VStrR ergangene Rechtsprechung, wonach der Strafrichter an ein rechtskräftiges Urteil des Bundesverwaltungsgerichts gebunden ist, in welchem dieses eine Verfügung der FINMA in einem Fall der unbefugten Entgegennahme von Publikumseinlagen schützte (Urteil 6B_63/2017 vom 17. November 2017 E. 2; vgl. angefochtenes Urteil E. II.1.1.3.7 und E. II.1.1.4). Sie beschränkte sich dennoch nicht auf einen blossen Verweis auf den Bundesgerichtsentscheid 2C_860/2017 vom 5. März 2018, sondern legt vielmehr dar, weshalb die im Verwaltungsverfahren erhobenen Beweismittel auch im Strafverfahren verwertbar sind. Sie erwägt dazu, sämtliche Informationen, welche für das Verwaltungsstrafverfahren von Relevanz seien, seien entweder über den Untersuchungsbeauftragten, der den Beschwerdeführer über seine Rechte aufgeklärt habe, erhältlich gemacht worden oder sie seien im Internet frei zugänglich gewesen. Ausserdem würden die aus freien Stücken vom Beschwerdeführer selbst eingereichten Schriften Grundlage des Verfahrens bilden (angefochtenes Urteil E. II.1.1.3.11). Dem vorinstanzlichen Schuldspruch liegen daher keine Beweismittel zugrunde, welche in Verletzung des strafprozessualen Aussage- und Mitwirkungsverweigerungsrechts erhoben wurden. Ebenso wenig kam es im Verwaltungsverfahren zu einer Beweislastumkehr. Eine Verletzung des in Art. 6 Ziff. 2 EMRK verankerten Grundsatzes "in dubio pro reo" ist damit ebenfalls nicht ersichtlich. Der Beschwerdeführer selbst macht zudem geltend, im Strafverfahren seien auch neue Beweismittel berücksichtigt worden (vgl. nachfolgend E. 4). Im Übrigen begründet die Vorinstanz, weshalb sie in antizipierter Beweiswürdigung auf die Erhebung weiterer Beweismittel verzichtet (angefochtenes Urteil E. II.1.1.3.9 in fine). Welche zusätzlichen Beweise noch hätten abgenommen werden müssen, legt der Beschwerdeführer nicht substanziiert dar.
Eine Verletzung von Art. 6 EMRK oder des Anspruchs des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör liegt damit nicht vor.
4.
In der Sache macht der Beschwerdeführer im Wesentlichen geltend, Anleihen seien keine Publikumseinlagen im Sinne von Art. 1 BankG, sondern Forderungseffekten. (Zwangs) Wandelanleihen, ab dem Zeitpunkt, ab dem die Umwandlung erklärt sei, seien sogar zwingend als Beteiligungseffekten zu subsumieren. Das Kriterium der massenweisen Handelbarkeit, d.h. die Effekteneigenschaft gemäss Art. 2 lit. b des Bundesgesetzes vom 19. Juni 2015 über die Finanzmarktinfrastrukturen und das Marktverhalten im Effekten- und Derivatehandel (Finanzmarktinfrastrukturgesetz, FinfraG; SR 958.1), bzw. das Vorliegen von Effekten schliesse die Annahme von (Publikums-) Einlagen aus. Bei den streitgegenständlichen Emissionen der B.________ AG handle es sich offensichtlich um Effekten, was die Annahme von Publikumseinlagen und eine Erfüllung des objektiven Tatbestands von Art. 46 Abs. 1 lit. a BankG verbiete. In subjektiver Hinsicht enthalte der angefochtene Entscheid bloss substanzlose Aneinanderreihungen von haltlosen Unterstellungen. Das Bundesgerichtsurteil 2C_860/2017 sei im vorliegenden Verfahren ohne Wirkung, da der darin zitierte aArt. 1156 OR, wie auch weitere Bestimmungen des OR, inzwischen aufgehoben worden seien, und den Ideen dieses Entscheids daher das Gesetz fehle, was strafrechtliche Folgen nach dem Grundsatz "nulla poena sine lege" verbiete. Das Urteil 2C_860/2017 sei gesetzes- und verfassungswidrig, da es u.a. Wandelanleihen falsch als Anleihensobligationen einordne und die Notwendigkeit einer Kundenbeziehung verkenne, welche bei einer reinen Effektenfinanzierung nie gegeben sei. Das Urteil basiere zudem auf falschen tatsächlichen Erwägungen. Entgegen der Annahme in diesem Entscheid seien nach Januar 2012 keine Anleihen (mehr) veräussert worden, sondern Interimsscheine. Er habe auch nie verneint, dass die B.________ AG die Wandlung erklärte, sondern gesprächsweise nur erwähnt, die Wandlung sei noch nicht abgeschlossen, was erst mit der Lieferung der Vorzugsaktien per 30. Juni 2015 der Fall gewesen wäre. Das Bundesgericht übergehe im erwähnten Urteil zudem, dass die Anleger bei der Zeichnung erklärt hätten, sich an einer zukünftig entstehenden (nach Optionsausübung) Publikums-Investmentgesellschaft beteiligen zu wollen. Die entsprechenden Unterlagen seien erst im Strafverfahren beigezogen worden. Das Bundesgericht gehe schliesslich fälschlicherweise davon aus, es seien keine Vorbereitungen für die Aktienausgabe erfolgt. Spätestens mit der Wandlungserklärung im Januar 2012 seien alle Anleihen in Interimsscheine im Wege der Verrechnungsliberierung konvertiert worden. Das Urteil 2C_860/2017 sei angesichts der klarstellenden Grenzziehung des Gesetzgebers im neuen Recht willkürlich. Der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts sei es untersagt, diese Rechtsverletzung fortzusetzen. Das neue Recht sei auch deshalb zwingend anzuwenden, da Dauersachverhalte zu beurteilen seien, was nach der Rechtsprechung bei einer Gesetzesänderung einen Neuentscheid ermögliche. Eine Bestrafung sei gemäss dem in Art. 15 Abs. 1 Satz 3 Uno-Pakt II verankerten Grundsatz der "lex mitior" ausgeschlossen, wenn das Verhalten aktuell straffrei sei. Schliesslich sei Art. 46 Abs. 1 lit. a BankG nicht ausreichend klar, da für den Begriff der Publikumseinlage eine gesetzliche Definition fehle, was einen Schuldspruch nach dem Grundsatz "nulla poena sine lege" ausschliesse.
5.
5.1. Der Deliktszeitraum erstreckt sich gemäss der Vorinstanz auf die Zeit vom 1. Januar 2008 bis zum 8. Oktober 2014. Am 1. Januar 2015 ist die neue Verordnung vom 30. April 2014 über die Banken und Sparkassen (Bankenverordnung, BankV; SR 952.02) in Kraft getreten. Zuvor galt die Verordnung vom 17. Mai 1972 über die Banken und Sparkassen vom 17. Mai 1972 (aBankV). Die Vorinstanz stellt im angefochtenen Entscheid zu Recht auf die im Tatzeitpunkt geltende aBankV vom 17. Mai 1972 ab (angefochtenes Urteil E. I.5.1.5). Sie argumentiert, die am 1. Januar 2015 in Kraft getretene BankV sei für den Beschwerdeführer im Vergleich zur aBankV vom 17. Mai 1972 nicht milder (angefochtenes Urteil E. I.5.1.5). Ein Vergleich der Terminologie der vorliegend interessierenden Vorschriften von Art. 3a Abs. 3 lit. a und b aBankV und aArt. 5 Abs. 3 lit. a und b BankV in der Fassung vom 30. April 2014 zeige, dass mit Ausnahme einiger redaktioneller Retuschen der Inhalt von Art. 3a Abs. 3 lit. a und b aBankV in der Fassung vom 17. Mai 1972 durch den aArt. 5 Abs. 3 lit. a und b BankV in der Fassung vom 30. April 2014 grundsätzlich unverändert übernommen worden sei (angefochtenes Urteil E. I.5.2.1). Der Beschwerdeführer widerlegt dies nicht.
5.2.
5.2.1. Der Beschwerdeführer beruft sich in seiner Beschwerde auf die am 1. Januar 2020 in Kraft getretenen Gesetzesänderungen, namentlich das Bundesgesetz vom 15. Juni 2018 über die Finanzdienstleistungen (Finanzdienstleistungsgesetz, FIDLEG; SR 950.1), die damit einhergehende Änderung der BankV per 1. Januar 2020 sowie die Aufhebung von aArt. 1156 OR. Diese Gesetzesänderungen traten allesamt nach dem relevanten Tatzeitraum in Kraft.
5.2.2. Die Vorinstanz erwägt, der Verordnungsgeber habe mit Art. 5 Abs. 3 lit. b BankV in der Fassung vom 1. Januar 2020 im Vergleich zu aArt. 5 Abs. 3 lit. b BankV in der Fassung vom 30. April 2014 den Verweis auf den ehemaligen aArt. 1156 OR mit einer Referenz auf Art. 64 Abs. 3 FIDLEG ersetzt. Ausserdem sei die Vorschrift von Art. 5 Abs. 3 lit. b BankV um eine Aufzählung von Anforderungen ergänzt worden, welche ein Prospekt für Anleihensobligationen erfüllen müsse. Hintergrund dieser Modifikation seien die neuen Prospektpflichten im FIDLEG, welche aArt. 652a und aArt. 1156 OR abgelöst hätten. Mit der Gesetzesänderung habe der Gesetzgeber nicht die Aufhebung bestehender Prospektpflichten bei der Ausgabe von Anleihensobligationen beabsichtigt. Im Gegenteil ergebe sich sowohl aus der Gesetzes- wie auch Materialienlektüre, dass der Gesetzgeber die Prospektpflichten im Hinblick auf die öffentliche Emission von Anleihensobligationen habe beibehalten wollen (angefochtenes Urteil E. I.5.2.2). Der inhaltliche Vergleich zwischen dem aufgehobenen aArt. 1156 OR und Art. 5 Abs. 3 lit. b BankV i.V.m. Art. 64 Abs. 3 FIDLEG zeige, dass dieselben Prospektpflichten weiterhin Geltung hätten. Mit der Modifikation des Art. 5 Abs. 3 lit. b BankV sei keine Lockerung im Hinblick auf die Prospektpflichten bei der öffentlichen Emission von Anleihensobligationen erfolgt, die für den Beschwerdeführer eine günstigere Rechtslage im Sinne von Art. 2 Abs. 2 StGB hätte zeitigen können (angefochtenes Urteil E. I.5.2.3). Dem ist beizupflichten. Im Übrigen gelangt der in Art. 2 Abs. 2 StGB und Art. 15 Abs. 1 Satz 3 Uno-Pakt II verankerte Grundsatz der "lex mitior" nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auf rein verwaltungsrechtliche Bestimmungen ohnehin nicht zur Anwendung (vgl. BGE 123 IV 84 E. 3b betreffend Strassenverkehrsregeln; Urteil 6B_1054/2009 vom 20. April 2010 E. 2.2 betreffend Einreisebestimmungen; kritisch dazu POPP/BERKEMEIER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 4. Aufl. 2019, N. 16 zu Art. 2 StGB). Nicht zu hören ist der Beschwerdeführer daher, soweit er geltend macht, er habe sich nach dem am 1. Januar 2020 neu in Kraft getretenen Recht nicht strafbar gemacht.
Daran ändert nichts, dass nach der vom Beschwerdeführer angerufenen Rechtsprechung BGE 136 II 177 E. 2.2 bei Dauersachverhalten nach einer Gesetzesänderung ein Neuentscheid möglich ist. Zu prüfen ist vorliegend ausschliesslich, ob die Emission der "Zwangswandelanleihen" durch die B.________ AG im Tatzeitpunkt zulässig war.
Die Vorinstanz stellt nach dem Gesagten zu Recht auf die im Tatzeitpunkt geltenden Bestimmungen der aBankV vom 17. Mai 1972 ab.
5.3.
5.3.1. Gemäss Art. 1 Abs. 2 Satz 1 BankG dürfen natürliche und juristische Personen, die nicht dem Bankengesetz unterstehen, keine Publikumseinlagen gewerbsmässig entgegennehmen. Der Bundesrat kann Ausnahmen vorsehen, sofern der Schutz der Einleger gewährleistet ist (Art. 1 Abs. 2 Satz 2 BankG). Die Auflage von Anleihen gilt nicht als gewerbsmässige Entgegennahme von Publikumseinlagen (Art. 1 Abs. 2 Satz 3 BankG). Den Straftatbestand von Art. 46 Abs. 1 lit. a BankG erfüllt, wer vorsätzlich unbefugterweise Publikums- oder Spareinlagen entgegennimmt (vgl. auch die identische Bestimmung von aArt. 46 Abs. 1 lit. f BankG in der bis am 31. Dezember 2008 geltenden Fassung).
5.3.2.
5.3.2.1. Die Entgegennahme von Publikumseinlagen, das bankenmässige Passivgeschäft, besteht nach der Rechtsprechung darin, dass ein Unternehmen für eigene Rechnung gewerbsmässig Verpflichtungen gegenüber Dritten eingeht, d.h. selber zum Rückzahlungsschuldner der entsprechenden Leistung wird (BGE 136 II 43 E. 4.2; 132 II 382 E. 6.3.1; mit Hinweisen). Der geltende Art. 5 Abs. 1 BankV definiert Publikumseinlagen als Verbindlichkeiten gegenüber Kundinnen und Kunden. Als Publikumseinlagen gelten grundsätzlich alle entgegengenommenen Fremdmittel. Die Ausnahmen sind in der BankV geregelt (vgl. BGE 136 II 43 E. 4.2 zu Art. 3a Abs. 3 und 4 aBankV;
5.3.2.2. Gewerbsmässig im Sinne von Art. 1 Abs. 2 BankG handelt, wer dauernd mehr als 20 Publikumseinlagen entgegennimmt oder sich öffentlich zur Entgegennahme von Publikumseinlagen empfiehlt, selbst wenn daraus weniger als 20 Einlagen resultieren (Art. 3 Abs. 1 und Art. 3a Abs. 2 aBankV; vgl. auch Art. 6 Abs. 1 BankV; BGE 136 II 43 E. 4.2; 132 II 382 E. 6.3.1; 131 II 306 E. 3.2.1).
5.3.2.3. Nicht als Einlagen gelten gemäss dem gestützt auf Art. 1 Abs. 2 Satz 2 BankG erlassenen und vorliegend anwendbaren Ausnahmekatalog von Art. 3a Abs. 3 aBankV u.a. Gelder, die eine Gegenleistung aus einem Vertrag auf Übertragung des Eigentums oder aus einem Dienstleistungsvertrag darstellen oder als Sicherheitsleistung übertragen werden (lit. a) sowie Anleihensobligationen und andere vereinheitlichte und massenweise ausgegebene Schuldverschreibungen oder nicht verurkundete Rechte mit gleicher Funktion (Wertrechte), wenn die Gläubiger in einem dem aArt. 1156 OR (aufgehoben durch Anhang Ziff. 1 FIDLEG, mit Wirkung seit 1. Januar 2020) entsprechenden Umfang informiert werden (lit. b).
Gemäss aArt. 1156 Abs. 1 OR dürfen Anleihensobligationen nur auf Grund eines Prospektes öffentlich zur Zeichnung aufgelegt oder an der Börse eingeführt werden. Die Bestimmungen über den Prospekt bei Ausgabe neuer Aktien finden entsprechende Anwendung; überdies soll der Prospekt die nähern Angaben enthalten über das Anleihen, insbesondere die Verzinsungs- und Rückzahlungsbedingungen, die für die Obligationen bestellten besonderen Sicherheiten und gegebenenfalls die Vertretung der Anleihensgläubiger (aArt. 1156 Abs. 2 OR). aArt. 652a Abs. 1 Ziff. 5 OR (aufgehoben durch Anhang Ziff. 1 FIDLEG, mit Wirkung seit 1. Januar 2020) sah u.a. vor, dass der Emissionsprospekt Aufschluss über die letzte Jahresrechnung und Konzernrechnung mit dem Revisionsbericht und, wenn der Bilanzstichtag mehr als sechs Monate zurückliegt, über die Zwischenabschlüsse, geben muss.
5.3.2.4. Die Vorinstanz befasst sich mit dem vom Beschwerdeführer geltend gemachten Widerspruch zwischen der Ausnahmebestimmung vom Art. 1 Abs. 2 Satz 3 BankG, wonach Anleihen keine Publikumseinlagen sind, und der in Art. 3a Abs. 3 lit. b aBankV verankerten Gegenausnahme, wonach Art. 1 Abs. 2 Satz 3 BankG nur unter dem Vorbehalt der Einhaltung von aArt. 1156 OR gilt, bzw. mit der Frage, ob Art. 3a Abs. 3 lit. b aBankV vor diesem Hintergrund auf einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage beruht (vgl. angefochtenes Urteil E. II.1.1.3.12). Sie prüft die bereits im Urteil 2C_860/2017 vom 5. März 2018 behandelte Frage, weil nicht ausgeschlossen sei, dass eine gesetzliche Grundlage, welche Verwaltungshandeln begründe, aus verwaltungsrechtlicher Sicht ausreichend, aus strafrechtlicher Perspektive jedoch nicht hinreichend sei. Sie gelangt unter Hinweis auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts BVGE 2011/15 zur Erkenntnis, die Gegenausnahme von Art. 3a Abs. 3 lit. b aBankV beruhe angesichts des in aArt. 5 FINMAG (nunmehr Art. 4 FINMAG) verankerten Ziels der Finanzmarktaufsicht, welches u.a. im Schutz der Gläubiger und Anleger sowie der Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte bestehe, auf einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage. Das in Art. 3a Abs. 3 lit. b aBankV gewählte Abgrenzungskriterium - die Erfüllung der Prospektpflicht im Sinne von aArt. 1156 OR - sei gesetzmässig und erscheine als korrekter Anknüpfungspunkt für den bankenrechtlich vorgesehenen Gläubigerschutz (angefochtenes Urteil E. II.1.1.3.13).
Zum gleichen Ergebnis - wenn auch mit einer anderen Begründung - gelangte bereits das Bundesgericht im Urteil 2C_860/2017 vom 5. März 2018. Es hielt dazu fest, nur sofern die vom Obligationenrecht vorgeschriebenen Mindestinformationen gesamthaft zugänglich gemacht würden, seien Anleihen vom Geltungsbereich des Bankengesetzes ausgenommen. Würden die nach aArt. 1156 i.V.m. aArt. 652a OR vorgeschriebenen Elemente oder Teile davon fehlen, handle es sich nicht mehr um Anleihensobligationen im Sinne von Art. 3a Abs. 3 lit. b aBankV (und Art. 1 Abs. 2 Satz 3 BankG), sondern um gewöhnliche Publikumseinlagen. Die Information des Publikums durch die notwendigen Angaben im Prospekt solle einen gleichwertigen Schutz bieten, wie ihn die Aufsicht der FINMA gewährleisten würde; es rechtfertige sich nur in diesem Fall, die Anleihensobligation vom Geltungsbereich des Bankengesetzes auszunehmen (Urteil, a.a.O., E. 5.2.3). Davon abzuweichen besteht kein Anlass, da dies ohne Zweifel dem Sinne und Zweck von Art. 1 Abs. 2 BankG entspricht. Die bundesrätliche Verordnung beruht folglich auf einer ausreichenden Gesetzesgrundlage. Sie widerspricht der Bestimmung von Art. 1 Abs. 2 Satz 3 BankG nicht, sondern präzisiert diese lediglich.
Dem Bundesgerichtsentscheid 2C_860/2017 vom 5. März 2018 und dem angefochtenen Entscheid der Vorinstanz liegt entgegen der Kritik des Beschwerdeführers ein identischer Sachverhalt zugrunde. Dass eine Wandlungserklärung erfolgte, stellt das Bundesgericht im Urteil 2C_860/2017 vom 5. März 2018 nicht infrage. Ebenso wenig überging das Bundesgericht, dass die Wandlung im Emissionsprospekt vom 20. September 2005 vorgesehen war (vgl. Urteil, a.a.O., E. 5.1.1).
5.3.2.5. Die Vorinstanz legt im angefochtenen Entscheid dar, weshalb sich der Beschwerdeführer nicht auf Art. 3a Abs. 3 und 4 aBankV berufen kann. Weder lagen synallagmatische Verträge vor, noch waren die Voraussetzungen von aArt. 1156 OR erfüllt. Beim Produkt des Beschwerdeführers handelte es sich daher nicht um Anleihensobligationen im Sinne des Gesetzes, sondern um ein anderes Finanzinstrument bzw. gewöhnliche Publikumsanleihen (vgl. Urteil 2C_860/2017 vom 5. März 2018 E. 5.). Der Beschwerdeführer setzt sich damit nicht rechtsgenügend auseinander. Er widerlegt insbesondere nicht, dass die Anforderungen von aArt. 1156 OR nicht erfüllt waren. Unbegründet ist sein Einwand, Effekten seien nie Publikumseinlagen im Sinne von Art. 1 Abs. 2 BankG. Diese Behauptung findet im Gesetz keine Stütze. Wie dargelegt ist nach der Rechtsprechung nicht die Effekteneigenschaft entscheidend, sondern ob es sich um Anleihensobligationen handelt, was im Tatzeitpunkt die Einhaltung von aArt. 1156 OR voraussetzte. Selbst wenn mit dem Beschwerdeführer das neue Recht zur Gesetzesauslegung herangezogen würde, ergäbe sich daraus nichts Gegenteiliges. Der geltende Art. 5 Abs. 3 BankV verweist auf Art. 64 Abs. 3 FIDLEG, welcher die Anforderungen an den Prospekt regelt. Art. 5 Abs. 3 lit. b BankV verlangt, dass bei Anleihensobligationen die Anforderungen an den Prospekt erfüllt sind. Dass der Beschwerdeführer am 10. Januar 2012 die Wandlung erklärte, ist insoweit unerheblich, als die Anleger vor der Wandlung keine Aktien hielten und die Wandlung im Übrigen nie vollzogen wurde.
Die Vorinstanz bejaht nach dem Gesagten zu Recht den objektiven Tatbestand von Art. 46 Abs. 1 lit. a BankG.
5.4.
5.4.1. In subjektiver Hinsicht setzt der Tatbestand von Art. 46 Abs. 1 BankG Vorsatz voraus. Vorsätzlich begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Tat mit Wissen und Willen ausführt (Art. 12 Abs. 2 Satz 2 StGB). Vorsätzlich handelt bereits, wer die Tatbestandsverwirklichung für möglich hält, aber dennoch handelt, weil er den Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf nimmt bzw. sich mit ihm abfindet, mag er ihm auch unerwünscht sein (sog. Eventualvorsatz; vgl. Art. 12 Abs. 2 Satz 2 StGB; BGE 143 V 285 E. 4.2.2; 137 IV 1 E. 4.2.3; je mit Hinweisen).
5.4.2. Die Vorinstanz erwägt zusammengefasst, als Finanzmarktspezialist mit rechtlichen Kenntnissen habe der Beschwerdeführer gewusst, dass er beruflich die sogenannte Zwangswandelanleihe öffentlich auf dem schweizerischen Finanzmarkt - so auch an Private - anbot. Ihm sei bewusst gewesen, dass seine Tätigkeit Finanzinstrumente betraf sowie den Geldwäschereinormen unterstand und er sich dadurch im regulierten Finanzmarkt bewegte. Der Beschwerdeführer habe Kenntnis von der komplexen Bewilligungsmaterie gehabt, welche die Finanzmarktgesetzgebung stelle, zumal er sich bereits in Deutschland, wo er ebenfalls in ein Bewilligungsverfahren verwickelt gewesen sei, mit der Frage von erlaubnispflichtigen Finanzmarktaktivitäten habe befassen müssen, und er zugleich gewusst habe, dass er über keinerlei Bewilligung verfügte. Dennoch habe er es unterlassen, vor dem Marktauftritt bei der Aufsichtsbehörde abzuklären, inwiefern eine Bewilligung erforderlich sei. Es wäre für ihn nicht mit erheblichem Aufwand verbunden gewesen, eine Feststellungsverfügung bei der FINMA einzuholen, mit welcher diese die sogenannte Zwangswandelanleihe vorab hätte würdigen können. Dadurch, dass er diese Abklärungen unterlassen habe, habe er sich bezüglich allfälliger Bewilligungspflichten bewusst für das Nichtwissen entschieden. Der vom Beschwerdeführer geltend gemachte Sachverhaltsirrtum nach Art. 13 StGB scheide daher klarerweise aus (angefochtenes Urteil E. II.1.2.4).
5.4.3. Die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz kann vor Bundesgericht nur gerügt werden, wenn sie willkürlich ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG; vgl. auch
5.4.4. Der Beschwerdeführer wusste gemäss den willkürfreien und damit verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz, dass er sich mit dem von ihm öffentlich auf dem schweizerischen Finanzmarkt angebotenen Finanzinstrument im Bereich des regulierten Finanzmarkts bewegte, weshalb er sich mit der Frage von erlaubnispflichtigen Finanzmarktaktivitäten hätte befassen und vor dem Marktauftritt bei der Aufsichtsbehörde hätte abklären müssen, ob das angebotene Finanzprodukt tatsächlich nicht bewilligungspflichtig ist. Indem er solche Abklärungen unterliess, entschied er sich bewusst für das Nichtwissen, weshalb er sich nicht auf einen Sachverhaltsirrtum im Sinne von Art. 13 StGB berufen kann. Die Vorinstanz bejaht daher zu Recht auch den subjektiven Tatbestand von Art. 46 Abs. 1 lit. a BankG.
5.5. Das Legalitätsprinzip ("nulla poena sine lege") ist in Art. 1 StGB und Art. 7 EMRK ausdrücklich verankert. Das Bestimmtheitsgebot ("nulla poena sine lege certa") als Teilgehalt des Legalitätsprinzips, welches auch im Nebenstrafrecht gilt, verlangt eine hinreichend genaue Umschreibung der Straftatbestände. Das Gesetz muss so präzise formuliert sein, dass der Bürger sein Verhalten danach richten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit erkennen kann (BGE 145 IV 329 E. E. 2.2; Urteil 6B_600/2020 vom 7. September 2020 E. 5.6 mit Hinweisen). Diesen Anforderungen genügt Art. 46 Abs. 1 lit. a BankG, auch wenn weder das BankG noch die im Tatzeitpunkt geltende aBankV - anders als der am 1. Januar 2015 in Kraft getretene Art. 5 Abs. 1 BankV - eine Definition des Begriffs der Publikumseinlage enthielten. Dass der Gesetzgeber allgemeine Begriffe verwendet, die nicht eindeutig allgemeingültig umschrieben werden können und deren Auslegung und Anwendung er der Praxis überlassen muss, lässt sich nicht vermeiden (BGE 145 IV 329 E. 2.2; Urteile 6B_600/2020 vom 7. September 2020 E. 5.6 mit Hinweisen). Eine Verletzung des Legalitätsprinzips ist nicht ersichtlich.
5.6. Der angefochtene Entscheid ist entgegen der Kritik des Beschwerdeführers (vgl. Beschwerde S. 15 f.) zudem ausreichend begründet. Die Vorinstanz setzt sich trotz des Verweises auf das Bundesgerichtsurteil 2C_860/2017 vom 5. März 2018 mit den sich stellenden Tat- und Rechtsfragen sowie den vom Beschwerdeführer vorgebrachten Einwänden auseinander. Nicht verlangt wird nach der Rechtsprechung, dass sich das Gericht mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann es sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken (BGE 143 III 65 E. 5.2; 142 III 433 E. 4.3.2; 141 III 28 E. 3.2.4; je mit Hinweisen).
5.7. Der vorinstanzliche Schuldspruch ist damit bundesrechtskonform.
6.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Bundesstrafgericht, Berufungskammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 14. Januar 2022
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Jacquemoud-Rossari
Die Gerichtsschreiberin: Unseld