Schiedsgerichtsbarkeit

 

Bundesgericht 

Tribunal fédéral 

Tribunale federale 

Tribunal federal 

 

                 

 

 

4A_462/2018  

 

 

Urteil vom 4. Juli 2019  

 

I. zivilrechtliche Abteilung  

 

Besetzung 

Bundesrichterin Kiss, Präsidentin, 

Bundesrichterinnen Klett, Hohl, Niquille, May Canellas, 

Gerichtsschreiber Leemann. 

 

Verfahrensbeteiligte 

A.________ AG, 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Laurent Killias und Rechtsanwältin Dr. Christine Möhler, 

Beschwerdeführerin, 

 

gegen  

 

1. State of Palestine, (alias Palestinian Authority), 

vertreten durch Rechtsanwälte Harold Frey, Dr. Martin Aebi und Fadri Lenggenhager, 

2. B.________ Company, 

vertreten durch Rechtsanwältin Mariella Orelli und Rechtsanwalt Dr. Pierre-Yves Marro, 

Beschwerdegegnerinnen. 

 

Gegenstand 

Internationale Schiedsgerichtsbarkeit, 

 

Beschwerde gegen den Schiedsspruch des Schiedsgerichts mit Sitz in Zürich 

vom 5. Juli 2018 (Nr. 600364-2013). 

 

 

 

A.   

 

A.a. A.________ AG (Klägerin, Beschwerdeführerin) ist eine nach liechtensteinischem Recht gegründete Gesellschaft mit Sitz in U.________, Liechtenstein. Sie ist seit 5. Februar 1998 in V.________, Besetztes Palästinensisches Gebiet, als ausländische Gesellschaft registriert.  

State of Palestine (alias Palestinian Authority) (Beklagte 1, Beschwerdegegnerin 1) ist die Palästinensische Autonomiebehörde. 

B.________ Company (vormals B.________ Company) (Beklagte 2, Beschwerdegegnerin 2) wurde nach dem im Besetzten Palästinensischen Gebiet geltenden Gesellschaftsrecht von 1964 gegründet. Die Gesellschaft ist im Handelsregister von W.________ eingetragen und wird vom C.________ Fund kontrolliert. Der C.________ Fund wurde 2003 gegründet und bezweckt ein nachhaltiges Wirtschaftswachstum im Besetzten Palästinensischen Gebiet; seine Verwaltungsratsmitglieder werden vom Präsidenten der Beklagten 1 ernannt. 

 

A.b. Der Rechtsstreit steht im Zusammenhang mit einem Tourismusprojekt betreffend den Bau und den Betrieb eines Hotels und Casinos in der Stadt X.________ im Westjordanland. Die dem Projekt zugrunde liegenden Verträge wurden von der Klägerin, den beiden Beklagten und zwei weiteren Vertragsparteien unterzeichnet. Der Hauptvertrag ("General Agreement") wurde am 17. Dezember 1996 unterzeichnet. Er sieht unter anderem Folgendes vor:  

 

 "PREAMBLE 

 

Based on the Palestinian Authority's ('PAs') desire to develop a private sector-led economy on the one hand and D.________ AG's know-how and reputation on the other hand the parties have entered into the following agreement ('Agreement') : 

 

-..] 

 

WHEREAS, investment of A.________ AG is in accordance with the Law on the Encouragement of Investment of the PA, Law No. 6/1995, published in the Official Palestinian Gazette, Edition No. 5, of July 5, 1995, thus granting various benefits, in particular tax benefits; 

-..] 

 

WHEREAS all Parties agree that the performance of their obligations set out in this General Agreements shall not constitute the foundation of a partnership according to Article 530 Swiss Code of Obligations; 

-..] 

 

II. CONCESSION AGREEMENT  

 

B.________ Company undertakes to implement the Tourism Project, to organize and procure all necessary permits and concessions for A.________ AG in order to build and operate the Tourism Project as described in the Preamble and to enforce the rights granted to A.________ AG by all these concessions and permits - see Decrees to be issued by the respective Ministries, Exhibit A hereto - and to keep them valid. B.________ Company confirms the rights of A.________ AG granted by these concessions as being also part of their obligations towards A.________ AG. In case of breach of this provision II. of the Agreement B.________ Company agrees to indemnify A.________ AG for all damages incurred by A.________ AG irrespective of fault or negligence on the side of B.________ Company, but excluding any acts of foreign state (s), such as wars, curfews, closures and the like. 

-..] 

 

IV. PAYMENT BY A.________ AG AND TRANSFER OF SHARES  

 

1. After B.________ Company contributing a 20 % share to the investment for the hotel of the first stage including furniture and equipment [...] B.________ Company will hold a 20 % joint property share in the hotel buildings of the first stage together with A.________ AG. Following this share B.________ Company will receive by A.________ AG a 20 % (twenty percent) payment out of the profit generated by this (these) hotel building (s) erected in this first stage - which will be operated as a separate profit center - upfront qualifying as operating costs [...]. 

 

2. In consideration of all further services, acts, materials and other performances provided by B.________ Company, A.________ AG shall pay to B.________ Company (for the PA) - additionally to the payment according to IV. supra - 20 % (twenty percent) of the net profit generated by A.________ AG as the operator of the Tourism Project according to the annual financial statements of A.________ AG. 

-..] 

 

V. ARBITRATION [...]  

 

1. The Parties [...] agree that any dispute, controversy or claim arising from or relating to this Agreement including disputes on the valid conclusion or amendment or dissolution of the Agreement shall be resolved only by arbitration, which may be commenced at any time by notice given by either Party and which excludes the competence of any other court. Arbitration shall be conducted pursuant to the Commercial Arbitration Rules of the Zurich Chamber of Commerce applying Swiss law by arbitrators chosen as follows: [...] 

 

2. The venue of the arbitration shall be Zurich, Switzerland. All arbitration proceedings shall be conducted in the English language. [...] 

 

VI. TERM OF THIS AGREEMENT, TERMINATION  

 

1. This Agreement shall enter into force on the date of its signing. The term of the Agreement shall be from the aforementioned date until the expiration of a period of 15 (fifteen) years commencing on the date of the opening of the first casino. 

 

2. B.________ Company will initiate and promote the enacting of a gaming law in Palestine and is obliged to organize the Concessions in favor of A.________ AG, Exhibit A, to be issued and enter into force within thirty days after signing. If the Concessions have not validly been issued within this time period, A.________ AG shall be at liberty to defer the commencement of the construction phase until such time these prerequisites are fulfilled, notwithstanding A.________ AG reserving all rights with respect to such a situation. However, the construction phase shall not start earlier than thirty days after signing. [...] 

 

3. Neither Party hereto may terminate this Agreement during its term except if the respective other Party willfully commits a material breach of this Agreement. In such an event the breaching Party shall not derive the fruits of its acts in general, e.g. in case of willful breach by B.________ Company any property rights or titles with respect to the constructions and installments shall not pass to B.________ Company. 

-..] 

 

VII. MISCELLANEOUS  

 

-..] 

 

5. FORCE MAJEURE: 

 

The obligations of each Party other than the obligations to make payments of money as provided in this Agreement shall be suspended while such Party is prevented or hindered from complying therewith, in whole or in part, by force majeure, including, but not limited to, strikes, lock-outs, labor and civil disturbances, unavoidable accidents, laws, rules, regulations or orders of any government or of any national, municipal or other governmental agency, whether domestic or foreign, wars or conditions arising out of or attributable to war, or other matters beyond the reasonable control of such Party, whether similar to the matters herein specified or not. It is agreed that A.________ AG may invoke significant changes of the political or security status of the area which affect the economic situation of the project (s) through preventing potential guests and patrons from visiting the facilities as force majeure." 

 

 

A.c. Das Casino "E.________" war der Hauptteil des Tourismusprojekts. Die Idee, im Westjordanland ein Casino zu errichten, kam auf, nachdem in den Jahren 1993 und 1995 im Rahmen des Oslo-Friedensprozesses zwischen Israel und der Palästinensischen Befreiungsorganisation (PLO) verschiedene Abkommen geschlossen worden waren. Zur Selbstverwaltung bedurfte die Beklagte 1 staatlicher Institutionen, wobei dieser Aufbau nur langsam vorankam und mit zusätzlichem finanziellem Aufwand verbunden war. Zur Entwicklung und Förderung der vom Krieg zerstörten Wirtschaft versuchte die Beklagte 1, ausländische Investoren anzuziehen. Neben anderen Projekten wurde ein Hotelresort mit Casino im Westjordanland als profitable Investition erachtet; dies vor dem Hintergrund, dass Glücksspiele in Israel verboten und Bestrebungen zur Legalisierung gescheitert waren, jedoch offenbar ein Marktpotential in diesem Bereich bestand.  

Die Stadt X.________ gehört zu den Gebieten, die seit den Abkommen von Oslo vollständig von der Beklagten 1 kontrolliert werden. Israel behält demgegenüber die alleinige Kontrolle über die Grenzen zum Westjordanland, so dass bei jedem Grenzübertritt die israelischen Einreisevorschriften eingehalten werden müssen. 

 

A.d. Unmittelbar nach Abschluss der Abkommen von Oslo und bis zum Inkrafttreten eigener Gesetze war die Gesetzeslage im Westjordanland unklar. Ab 1948 war jordanisches Recht anwendbar, ab 1967 wurden Militärdekrete der israelischen Streitkräfte angewendet. Mit Entscheid Nr. 1/1994 erklärte Präsident Arafat die bis 1967 geltende Rechtsordnung für anwendbar. Im Jahre 2002 erliess die Beklagte 1 eigene Gesetze und übernahm die Bestimmungen des jordanischen Strafgesetzbuchs als eigenes Strafrecht. Artikel 394 des palästinensischen Strafgesetzbuchs stellt das Glücksspiel unter Strafe (sechs Monate Gefängnis und Geldbusse). Lizenzen können nach Artikel 397 Abs. 4 des palästinensischen Strafgesetzbuchs nur für Lotteriespiele erteilt werden, die grundsätzlich ebenfalls verboten sind.  

 

A.e. Einige Monate nach Unterzeichnung des General Agreement begann die Klägerin mit dem Bau für das Casino "E.________". Die Beklagte 2 sorgte dafür, dass für das Tourismusprojekt, das auf unerschlossenem Wüstenboden erstellt wurde, die nötige Infrastruktur (etwa für Elektrizität) bereitstand.  

Am 26. Februar 1997 teilte das Tourismusministerium der Beklagten 2 seine Zustimmung zum Tourismusprojekt mit, die ihrerseits am 4. Juni 1997 sämtliche Rechte zu dessen Betrieb der Klägerin abtrat. 

Ebenfalls am 4. Juni 1997 wurde der Klägerin vom Justizminister der Beklagten 1 eine Casinolizenz erteilt. Das Casino "E.________" nahm am 13. September 1998 seinen Betrieb auf. 

In den Jahren 1998 und 1999 wurden weitere Lizenzen und Bewilligungen (wie etwa Baubewilligungen) für den Bau des Hotels erteilt. 

Das Casino "E.________" wurde zwischen 1998 und 2000 erfolgreich betrieben. Während dieser Zeit war das Casino jeden Tag geöffnet und zog grosse Besucherzahlen an, so etwa im Jahre 1999 mehr als 1 Mio. Besucher, davon 95 % Israelis. Das Tourismusprojekt bot beinahe 1'800 Arbeitsplätze, hauptsächlich für die lokale Bevölkerung, und es wurde während der Zeit des Betriebs ein operativer Gewinn von insgesamt mehr als USD 190 Mio. ausgewiesen. 

Das Hotel "E.________" wurde im Juli 2000 eröffnet. Die Bauarbeiten hatten sich infolge Planänderungen (wie etwa 5- statt 4-Stern-Standard sowie zusätzliche Zimmer) verzögert. 

 

A.f. Kurz nach Ausbruch der zweiten Intifada erging ein Dekret der israelischen Streitkräfte, mit dem unter anderem der Zugang zum Territorium, in dem die Stadt X.________ liegt, geschlossen wurde. Damit war es Israelis wie auch ausländischen Besuchern verboten, dieses Territorium ohne Bewilligung zu betreten oder sich darin aufzuhalten. Entsprechend war es diesen nicht mehr möglich, ohne Bewilligung des israelischen Militärs zum Casino "E.________" nach X.________ zu reisen.  

Zusammen mit dem Umstand, dass das Casino "E.________" von der israelischen Armee beschädigt wurde, verunmöglichte es die Grenzschliessung, den Casinobetrieb aufrechtzuerhalten. Die Klägerin war daher veranlasst, das Casino am 27. Oktober 2000 zu schliessen, während der Betrieb des Hotels "E.________" weitergeführt wurde. 

 

A.g. Nach der Schliessung des Casinos schlossen die Parteien am 19. Dezember 2000 zwei weitere Vereinbarungen ("2000 Agreements") ab: Die eine wurde zwischen der Beklagten 1 und der Klägerin abgeschlossen ("PA-A.________ AG-Agreement"), dies mit der Zustimmung der Beklagten 2. Die andere wurde von der Beklagten 2 und der Klägerin abgeschlossen ("B.________ Company-A.________ AG-Agreement"), wobei die Beklagte 1 ihre Zustimmung erklärte.  

 

A.h. Das PA-A.________ AG-Agreement wurde nach seiner Präambel abgeschlossen, um die weitere Entwicklung des Tourismusprojekts sicherzustellen ( "to safeguard the further developments of the Tourism Project"). Die Vereinbarung beinhaltet neben Steuerfragen die Verlängerung der Laufzeit der Lizenzen und sieht Folgendes vor:  

 

"WHEREAS the parties have entered into a General Agreement made and entered into force between the parties on December 17, 1996 A.C., corresponding to 1417 A.H. ('Agreement') 

-..] 

 

1. PA agrees to amend the term of the concession (casino license) and licenses granted to A.________ AG as follows: 

 

'The term of this concession shall be 30 (thirty) years commencing on the date of the opening of the first casino, i.e. September 12, 1998.' 

 

PA further agrees to amend the term of all other licenses granted by the Agreement or issued separately (according to Exhibits A, B, C, D, E, F of the Agreement) to a term of 30 years. 

-..] 

 

7. Other than as modified by this agreement the Agreement shall remain in full force and effect. 

 

8. The parties agree that any dispute, controversy or claim arising from or relating to this agreement including disputes on the valid conclusion or amendment or dissolution shall be resolved only by arbitration according to Article V. of the General Agreement of December 17, 1996. 

-..]" 

Das B.________ Company-A.________ AG-Agreement sieht in Klausel I.2. hauptsächlich eine Verlängerung des Benützungsrechts für die Landfläche vor, die für das Projekt genutzt wird, und enthält teilweise vergleichbare Bestimmungen zu Steuerfragen wie das PA-A.________ AG-Agreement. Zudem erklärt es wie Ziffer 8 PA-A.________ AG-Agreement die Schiedsklausel gemäss Artikel V. des General Agreement für anwendbar. 

 

A.i. Nach dem Ausbruch der zweiten Intifada war ungewiss, wann das betroffene Territorium wieder zugänglich werden würde. In den unmittelbar nachfolgenden Jahren war jedoch offensichtlich, dass das Casino "E.________" in absehbarer Zeit nicht wieder würde eröffnet werden können. Im Jahre 2005 beruhigte sich die Lage, aber die Einreisebeschränkung wurde nicht aufgehoben.  

Einige Jahre später wurden die Kontrollposten an der Grenze zum Westjordanland schrittweise beseitigt. Ungefähr Ende 2008 wurden dann auch die israelischen Kontrollposten vor X.________ und anderen palästinensischen Städten entfernt. Dennoch bleibt es für Israelis verboten, in das Gebiet einzureisen, in dem sich X.________ befindet. 

Zwischen den Parteien blieb strittig, inwieweit die Einreisebeschränkung seit 2005 noch durchgesetzt wurde. 

 

A.j. Mit Schreiben vom 15. März 2012 verlangte die Klägerin gestützt auf das PA-A.________ AG-Agreement gegenüber der Beklagten 1 erstmals formell die Ausstellung neuer Lizenzen für das Tourismusprojekt. Mit Schreiben vom 31. Juli 2012 wies sie darauf hin, dass das Nichtausstellen verlängerter Lizenzen eine Verletzung des General Agreement und der 2000 Agreements bedeute. Mit Schreiben vom 24. September 2013 erneuerte sie ihre Forderung.  

Das Ersuchen wurde in der Folge im Rahmen informeller Treffen besprochen, die jedoch ohne Ergebnis blieben. 

 

B.  

 

B.a. Am 16. Dezember 2013 leitete die Klägerin ein Schiedsverfahren nach den Swiss Rules of International Arbitration (2012) der Swiss Chambers' Arbitration Institution gegen die Beklagten ein mit den folgenden (im Laufe des Verfahrens angepassten) Rechtsbegehren:  

 

"1. (i) That Respondent 1 be ordered to procure a Casino License valid until 13 September 2028 which appoints Claimant as the sole and exclusive operator for casino operations in the territories that are presently or in the future under the jurisdiction of the State of Palestine. 

 

(ii) That Respondent 1 be ordered to amend the term until 13 September 2028 of all other licenses and permits necessary in order to operate the hotel and casino in X.________ as set forth in Exhibit A titled 'Provisions on the Concession' to the General Agreement concluded between the B.________ Company, H.________ GmbH, Claimant, I.________ AG and the Palestinian Authority on 17 December 1996 ('General Agreement') and granted in favor of Claimant by the General Agreement or issued separately according to Exhibits A, B, C, D, E, F of the General Agreement. 

 

Alternatively:  

 

(iii) That the Arbitral Tribunal declares that based on clause 1 of the Agreement concluded between the Claimant and Respondent 1 on 19 December 2000 ('PA-A.________ AG-Agreement'), Claimant is entitled to continue the operation of the casino and hotel in X.________ until 13 September 2028. 

 

2. That Respondents 1 and 2 be jointly and severally ordered to pay the amount of USD 1'433'229'715 plus interest of 5 % p. a. from 16 December 2013 to 19 April 2015 on the amount of USD 1'169'133'267 and as of 20 April 2015 on the amount of USD 1'433'229'715. 

 

3. That Respondent 1 be ordered to pay USD 35'200'518.99, plus interest of 8 % p. a. as of 1 January 2014. 

 

4. That Respondents 1 and 2 be jointly and severally ordered to bear the costs of the arbitration. 

 

5. That Respondents 1 and 2 be ordered to compensate Claimant for attorney's fees and other expenses incurred in connection with these arbitration proceedings." 

 

Mit Schiedsspruch vom 2. August 2016 wies das Schiedsgericht mit Sitz in Zürich die Klage ab. 

Es erachtete das General Agreement, das PA-A.________ AG-Agreement und das B.________ Company-A.________ AG-Agreement als gültig zustandegekommen, erwog jedoch, dass das zwingend anwendbare palästinensische Recht, das Glücksspiele unter Strafe stellt, einem Anspruch auf Realerfüllung (in Form der Verpflichtung zur Ausstellung von Lizenzen) entgegenstehe, weshalb die Rechtsbegehren nach Ziffer 1 abzuweisen seien; gegebenenfalls bestehe ein Anspruch auf Schadenersatz wegen Vertragsverletzung. Das Rechtsbegehren Ziffer 2, mit dem die Klägerin den wegen des verunmöglichten Casinobetriebs entgangenen Gewinn zwischen Anfang 2008 und Ende 2014 geltend machte, wies das Schiedsgericht insbesondere aufgrund des vereinbarten Haftungsausschlusses sowie mangels einer adäquat kausal verursachten Vermögenseinbusse ab. Die mit dem Rechtsbegehren Ziffer 3 eingeklagte Rückerstattung bezahlter Steuern wies das Schiedsgericht mit der Begründung ab, es bestehe weder eine rechtliche Grundlage für einen entsprechenden Anspruch noch sei der eingeklagte Betrag hinreichend substanziiert worden. 

 

B.b. Die Klägerin focht den Schiedsspruch vom 2. August 2016 beim Bundesgericht mit Beschwerde an.  

Mit Urteil 4A_532/2016 vom 30. Mai 2017 hob das Bundesgericht den Schiedsspruch vom 2. August 2016 in teilweiser Gutheissung der Beschwerde auf und wies die Sache zu neuer Beurteilung des Rechtsbegehrens Ziffer 1 (ii) an das Schiedsgericht mit Sitz in Zürich zurück. Die Abweisung dieses Rechtsbegehrens war unter Verletzung des Gehörsanspruchs erfolgt; im Übrigen war der Schiedsspruch jedoch nicht zu beanstanden. 

Zur Gehörsverletzung (Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG) hielt das Bundesgericht in Erwägung 4.3 Folgendes fest: 

 

"Die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs erweist sich als begründet. Die Beschwerdeführerin hat neben der Ausstellung einer bis 13. September 2028 gültigen exklusiven Casinolizenz für die palästinensisch kontrollierten Gebiete (Antrags-Ziffer 1 [i]) in einem gesonderten Teilbegehren ausdrücklich die Ausstellung der weiteren für  das Hotel und das Casino in X.________ erforderlichen Lizenzen und Bewilligungen ("of all other licenses and permits necessary in order to operate  the hotel and casino in X.________" [Hervorhebung hinzugefügt]) mit Laufzeit bis 13. September 2028 beantragt (Antrags-Ziffer 1 [ii]). Eventualiter hat sie die Feststellung der Berechtigung zum Betrieb des Casinos  und des Hotels in X.________ ("entitled to continue the operation of  the casino and hotel in X.________" [Hervorhebung hinzugefügt]) bis 13. September 2028 beantragt (Antrags-Ziffer 1 [iii]). Entsprechend hat es das Schiedsgericht unter der Überschrift "Qualification of Claimant's Claim No. 1" als offensichtlich angesehen, dass die Beschwerdeführerin ihre Interessen entweder durch ein auf Erteilung der erforderlichen Lizenzen und Bewilligungen gerichtetes Leistungsurteil oder durch ein Urteil zu schützen versuche, das die Berechtigung zum Betrieb des Casinos  und des Hotels für die verlängerte Laufzeit feststellt ("and it is entitled to operate the E.________ Casino  and the Hotel for the extended term" [Hervorhebung hinzugefügt]).  

 

In der Folge weist das Schiedsgericht die Rechtsbegehren nach Ziffer 1 (i) wie auch nach Ziffer 1 (ii) ab mit der Begründung, das Glücksspielverbot nach palästinensischem Strafrecht verbiete die Ausstellung von Lizenzen für den Betrieb von Casinos. Obwohl sich die Beschwerdeführerin im Schiedsverfahren auf die Zulässigkeit des Hotelbetriebs berufen hatte, lässt sich dem Schiedsentscheid keine Begründung dazu entnehmen, ob und weshalb vom strafrechtlichen Glücksspielverbot auch die beantragten Lizenzen zum Betrieb des Hotels "E.________" betroffen sein sollen. Das Schiedsgericht geht im angefochtenen Entscheid mit keinem Wort darauf ein, weshalb das Rechtsbegehren nach Ziffer 1 (ii), in dem unter anderem die zum Betrieb des Hotels in X.________ erforderlichen Lizenzen und Bewilligungen mit einer Laufzeit bis 2028 erwähnt werden, nicht wenigstens teilweise - also mit Bezug auf das Hotel "E.________", das nach den tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid im Gegensatz zum Casino nicht geschlossen wurde, sondern mindestens bis 2014 offen blieb - hätte gutgeheissen werden können. 

 

Entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerinnen ergeben sich aus den Erwägungen im angefochtenen Schiedsentscheid keine Hinweise darauf, dass das von der Beschwerdeführerin vorgebrachte Argument der Zulässigkeit des Hotelbetriebs implizit entkräftet worden wäre. Das Schiedsgericht bringt in seiner Vernehmlassung vor Bundesgericht auch nicht etwa vor, das Vorbringen sei sinngemäss widerlegt worden, sondern bestätigt im Gegenteil, die Frage nicht geprüft zu haben, dies mit der Begründung, die separate Erteilung einer Hotellizenz (unabhängig vom Betrieb des Casinos) sei zu keinem Zeitpunkt Gegenstand des Rechtsstreits gewesen. Entgegen der Ansicht des Schiedsgerichts schliesst der im Rahmen seiner Vernehmlassung ins Feld geführte Umstand, wonach die Beschwerdeführerin mehrfach bestätigt habe, dass sie das Hotel ohne Einschränkungen seit Eröffnung bis zum heutigen Tag betreibe, jedoch nicht aus, dass ihr Rechtsbegehren Ziffer 1 (ii) auch auf die Erteilung einer separaten Hotellizenz abzielte, zumal sich die Laufzeit der beantragten Lizenz und der erforderlichen Bewilligungen weit in die Zukunft (d.h. bis 13. September 2028) erstreckt, und eine Lizenz mit entsprechender Laufzeit bisher offenkundig nicht erteilt worden ist. Insbesondere findet sich für seine nunmehr vor Bundesgericht vertretene Auffassung, wonach der Klageantrag Ziffer 1 (ii) nur so habe verstanden werden können, "dass er sich auf die  Gesamtheit aller sonstigen für den Betrieb des das Casino mitumfassenden Tourismusprojekts erforderlichen Genehmigungen und Konzessionen [bezogen habe] und nicht auf einzelne solcher Lizenzen", in der Begründung des angefochtenen Entscheids keine Stütze. Eine entsprechende Anmerkung in der Urteilsbegründung hätte aber nahegelegen, zumal sich das Schiedsgericht unter der Überschrift "Qualification of Claimant's Claim No. 1" eigens zur Qualifikation des Rechtsbegehrens Ziffer 1 äussert.  

 

Der Vorwurf, das Schiedsgericht habe seine minimale Pflicht zur Prüfung des Arguments der Zulässigkeit der Ausstellung einer Hotellizenz sowie der erforderlichen Bewilligungen für den Hotelbetrieb missachtet, erweist sich als begründet. Die Abweisung des Rechtsbegehrens Ziffer 1 (ii) erfolgte unter Verletzung des Gehörsanspruchs (Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG) der Beschwerdeführerin. Das Schiedsgericht wird nach Rückweisung der Streitsache unter Wahrung des rechtlichen Gehörs zu prüfen haben, ob gegebenenfalls unbesehen des strafrechtlichen Glücksspielverbots ein Anspruch auf Erteilung der für den Hotelbetrieb in X.________ erforderlichen Lizenzen und Bewilligungen mit einer Laufzeit bis 13. September 2028 besteht und das Rechtsbegehren Ziffer 1 (ii) zumindest teilweise gutzuheissen ist. Bei diesem Ergebnis kann offenbleiben, ob die Abweisung des Klagebegehrens Ziffer 1 (ii) hinsichtlich des Hotelbetriebs gegen den materiellen Ordre public (Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG) verstösst, wie die Beschwerdeführerin ebenfalls geltend macht." 

 

 

B.c. Am 3. Juli 2017 teilte das Schiedsgericht mit Sitz in Zürich den Parteien unter Bezugnahme auf den Bundesgerichtsentscheid 4A_532/2016 vom 30. Mai 2017 mit, dass es einen neuen Schiedsentscheid fällen werde, und gab ihnen Gelegenheit, zum geplanten Verfahrensablauf Stellung zu nehmen. Die Parteien äusserten sich dazu mit Eingaben vom 12. bzw. 21. Juli 2017.  

Am 26. Juli 2017 forderte das Schiedsgericht die Parteien auf, sich zum Bundesgerichtsentscheid vom 30. Mai 2017 zu äussern, soweit er das Rechtsbegehren Ziffer 1 (ii) betrifft. Es hielt zudem fest, dass in diesem Verfahrensstadium neue Tatsachen und Beweismittel ausgeschlossen seien. 

Am 30. August 2017 äusserte sich die Klägerin zum Bundesgerichtsentscheid vom 30. Mai 2017. Zudem bezeichnete sie das Rechtsbegehren Ziffer 1 (ii) neu als Ziffer 1 (a) und stellte in Ziffer 1 (b) ein Eventualbegehren. Ausserdem stellte die Klägerin in Ziffer 2 (a), (b) und (c) neue Feststellungsbegehren. Ebenfalls am 30. August 2017 reichten die Beklagten dem Schiedsgericht ihre Stellungnahmen ein. 

Mit Eingabe vom 31. August 2017 forderte die Beklagte 1 das Schiedsgericht auf, bestimmte Teile der Eingabe der Klägerin vom 30. August 2017 unbeachtet zu lassen. Die Beklagte 2 schloss sich diesen Einwänden mit Eingabe vom 4. September 2017 an. Am 5. September 2017 äusserte sich die Klägerin zu diesen Stellungnahmen. 

Mit Schreiben vom 13. September 2017 gab das Schiedsgericht den Parteien unter anderem die Gelegenheit, ihre Position hinsichtlich des ursprünglichen Rechtsbegehrens Ziffer 1 (ii) darzulegen, so insbesondere zur Frage, was die Klägerin mit diesem Rechtsbegehren verlangte und ob es so zu verstehen war, dass die Ausstellung der notwendigen Bewilligungen zum Betrieb des Hotels "E.________" separat verlangt wurde oder lediglich zusammen mit der Casinolizenz. 

Am 4. Oktober 2017 reichte die Klägerin ihre Stellungnahme ein und bestätigte die in ihrer Eingabe vom 30. August 2017 gestellten Rechtsbegehren. 

Mit Eingabe vom 25. Oktober 2017 äusserten sich die Beklagten zum Schreiben des Schiedsgerichts vom 13. September 2017 und zur Stellungnahme der Klägerin vom 4. Oktober 2017. 

 

B.d. Mit Schiedsspruch vom 5. Juli 2018 ("New Final Award") trat das Schiedsgericht auf die klägerischen Rechtsbegehren Ziffer 1 (b) sowie Ziffer 2 (a), (b) und (c) nicht ein (Dispositiv-Ziffer 1) und wies die Klage vollumfänglich ab (Dispositiv-Ziffer 2). Zudem regelte es die Kosten- und Entschädigungsfolgen (Dispositiv-Ziffern 3-6). Alle weiteren Begehren wies das Schiedsgericht ab (Ziffer 7).  

Das Schiedsgericht erwog insbesondere, die prozessualen Vorbringen der Klägerin seien in ihrer Gesamtheit betrachtet so zu verstehen, dass das Rechtsbegehren Ziffer 1 (ii) nicht auch die Ausstellung einer separaten Hotellizenz beinhalte. Entsprechend seien der Schiedsspruch vom 2. August 2016 und der Inhalt seiner Vernehmlassung vom 28. November 2016 im bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahren zu bestätigen. 

 

C.  

Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Klägerin dem Bundesgericht, es sei der Schiedsspruch des Schiedsgerichts mit Sitz in Zürich vom 5. Juli 2018 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an das Schiedsgericht zurückzuweisen. 

Die Beschwerdegegnerinnen beantragen die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Schiedsgericht hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. 

Die Parteien haben repliziert und dupliziert. 

 

D.  

Mit Verfügung vom 14. November 2018 hiess das Bundesgericht die Sicherstellungsgesuche der Beschwerdegegnerinnen gut und forderte die Beschwerdeführerin auf, bei der Bundesgerichtskasse als Sicherstellung allfälliger Parteientschädigungen den Betrag von Fr. 400'000.-- in bar zu hinterlegen. Der Betrag ging in der Folge bei der Bundesgerichtskasse ein. 

Mit Verfügung vom 25. März 2019 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung gewährt. 

 

 

 

1.  

Nach Art. 54 Abs. 1 BGG ergeht der Entscheid des Bundesgerichts in einer Amtssprache, in der Regel jener des angefochtenen Entscheids. Wurde dieser in einer anderen Sprache redigiert, bedient sich das Bundesgericht der von den Parteien verwendeten Amtssprache. Der angefochtene Entscheid ist in englischer Sprache abgefasst. Da es sich dabei nicht um eine Amtssprache handelt, ergeht der Entscheid des Bundesgerichts praxisgemäss in der Sprache der Beschwerde (vgl. BGE 142 III 521 E. 1). 

 

2.  

Im Bereich der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit ist die Beschwerde in Zivilsachen unter den Voraussetzungen der Art. 190-192 IPRG (SR 291) zulässig (Art. 77 Abs. 1 lit. a BGG). 

 

2.1. Der Sitz des Schiedsgerichts befindet sich vorliegend in Zürich. Die Parteien hatten im massgebenden Zeitpunkt ihren Sitz ausserhalb der Schweiz (Art. 176 Abs. 1 IPRG). Da sie die Geltung des 12. Kapitels des IPRG nicht ausdrücklich ausgeschlossen haben, gelangen die Bestimmungen dieses Kapitels zur Anwendung (Art. 176 Abs. 2 IPRG).  

 

2.2. Die Beschwerde in Zivilsachen im Sinne von Art. 77 Abs. 1 BGG ist grundsätzlich rein kassatorischer Natur, d.h. sie kann nur zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids führen (vgl. Art. 77 Abs. 2 BGG, der die Anwendbarkeit von Art. 107 Abs. 2 BGG ausschliesst, soweit dieser dem Bundesgericht erlaubt, in der Sache selbst zu entscheiden). Soweit der Streit die Zuständigkeit des Schiedsgerichts oder dessen Zusammensetzung betrifft, gilt davon eine dahingehende Ausnahme, dass das Bundesgericht selber die Zuständigkeit oder die Unzuständigkeit des Schiedsgerichts feststellen bzw. über die Ablehnung des betreffenden Schiedsrichters befinden kann (BGE 136 III 605 E. 3.3.4 S. 616 mit Hinweisen).  

Es ist jedoch nicht ausgeschlossen, dass das Bundesgericht die Sache bei Gutheissung der Beschwerde infolge einer Gehörsverletzung an das Schiedsgericht zurückweist, zumal Art. 77 Abs. 2 BGG die Anwendbarkeit von Art. 107 Abs. 2 BGG nur ausschliesst, soweit dieser dem Bundesgericht erlaubt, in der Sache selbst zu entscheiden (Urteile 4A_580/2017 vom 4. April 2018 E. 1.3; 4A_532/2016 vom 30. Mai 2017 E. 2.4; 4A_633/2014 vom 29. Mai 2015 E. 2.3; 4A_460/2013 vom 4. Februar 2014 E. 2.3 mit Hinweisen). Der Antrag der Beschwerdeführerin ist insoweit zulässig. 

 

2.3. Zulässig sind allein die Rügen, die in Art. 190 Abs. 2 IPRG abschliessend aufgezählt sind (BGE 134 III 186 E. 5 S. 187; 128 III 50 E. 1a S. 53; 127 III 279 E. 1a S. 282). Nach Art. 77 Abs. 3 BGG prüft das Bundesgericht nur die Rügen, die in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden sind; dies entspricht der in Art. 106 Abs. 2 BGG für die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht vorgesehenen Rügepflicht (BGE 134 III 186 E. 5 S. 187 mit Hinweis). Appellatorische Kritik ist unzulässig (BGE 134 III 565 E. 3.1 S. 567; 119 II 380 E. 3b S. 382).  

 

3.  

Die Beschwerdeführerin wirft dem Schiedsgericht vor, das Urteil des Bundesgerichts vom 30. Mai 2017 missachtet zu haben, indem es erklärte, den Anspruch auf Ausstellung einer Hotellizenz nicht zu prüfen; damit sei die vom Bundesgericht festgestellte Gehörsverletzung nach erfolgter Rückweisung nicht geheilt worden, sondern dem Schiedsgericht sei vielmehr erneut eine Verletzung des Gehörsanspruchs (Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG) vorzuwerfen. 

 

3.1. Sie bringt vor, das Bundesgericht habe festgestellt, dass das Schiedsgericht hinsichtlich der Verpflichtung der Beschwerdegegnerin 1, die für den Betrieb des Hotels "E.________" erforderlichen Lizenzen und Bewilligungen mit Laufzeit bis zum 13. September 2028 auszustellen, das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin verletzt habe. Das Bundesgericht halte in Erwägung 4.3 zunächst fest, dass die Beschwerdeführerin in einem gesonderten Rechtsbegehren ausdrücklich auch die Ausstellung einer Hotellizenz beantragt habe. Es wiederhole in derselben Erwägung zudem, dass das Rechtsbegehren Ziffer 1 (ii) auch den Antrag auf Ausstellung einer separaten Hotellizenz enthalte. Weiter stelle es fest, dass das Schiedsgericht das rechtliche Gehör verletzt habe, weil es das rechtserhebliche Argument, der Hotelbetrieb sei zulässig und legal, nicht geprüft habe. Ausserdem habe das Bundesgericht in Erwägung 2.3 ein Rechtsschutzinteresse der Beschwerdeführerin auf Ausstellung einer separaten (d.h. von der Casinolizenz unabhängigen) Hotellizenz bis 2028 bejaht.  

Die in der Vernehmlassung im Beschwerdeverfahren angeführte Erklärung des Schiedsgerichts, wonach die Beschwerdeführerin mit Rechtsbegehren Ziffer 1 (ii) keine separate (d.h. von der Casinolizenz unabhängige) Hotellizenz gefordert habe, da die separate Erteilung einer Hotellizenz zu keinem Zeitpunkt Gegenstand des Rechtsstreits gewesen sei, habe das Bundesgericht zurückgewiesen. Aus den bundesgerichtlichen Erwägungen ergebe sich klar, dass das Schiedsgericht das rechtliche Gehör verletzte, weil es die "Zulässigkeit des Hotelbetriebs" bzw. "die Zulässigkeit der Ausstellung einer Hotellizenz sowie der erforderlichen Bewilligungen für den Hotelbetrieb" nicht geprüft habe. Das Bundesgericht habe das Schiedsgericht angewiesen zu prüfen, ob "[...] ein Anspruch auf Erteilung der für den Hotelbetrieb in X.________ erforderlichen Lizenzen und Bewilligungen mit einer Laufzeit bis 13. September 2028 besteht und das Rechtsbegehren Ziffer 1 (ii) zumindest teilweise gutzuheissen ist". Das Schiedsgericht sei damit verpflichtet gewesen, in der Sache zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin Anspruch auf eine Lizenz für den Betrieb des Hotels bis 13. September 2028 habe. In klarer Missachtung des Bundesgerichtsurteils vom 30. Mai 2017 habe das Schiedsgericht jedoch im neuen Schiedsspruch erklärt, dass es den Anspruch auf Ausstellung der Hotellizenz nicht prüfen werde, da aufgrund einer engen Auslegung des Rechtsbegehrens Ziffer 1 (ii) davon auszugehen sei, dass keine Ausstellung einer separaten Hotellizenz bis 13. September 2018 (d.h. unabhängig von der Casinolizenz) beantragt worden sei. 

 

3.2.  

 

3.2.1. Wird eine Sache vom Bundesgericht an die Vorinstanz zurückgewiesen, so darf der von der Rückweisung erfasste Streitpunkt nicht ausgeweitet oder auf eine neue Rechtsgrundlage gestellt werden (BGE 143 IV 214 E. 5.3.3 S. 522; 135 III 334 E. 2 und 2.1 S. 335 f.; 131 III 91 E. 5.2 S. 94; je mit Hinweisen). Die mit der Neubeurteilung befasste Instanz hat vielmehr die rechtliche Beurteilung, mit der die Rückweisung begründet wurde, ihrer Entscheidung zugrunde zu legen. Diese Beurteilung bindet auch das Bundesgericht (BGE 135 III 334 E. 2 und 2.1 S. 335; 133 III 201 E. 4.2 S. 208; 125 III 421 E. 2a S. 423). Wegen dieser Bindung der Gerichte ist es ihnen wie auch den Parteien, abgesehen von allenfalls zulässigen Noven, verwehrt, der Beurteilung des Rechtsstreits einen anderen als den bisherigen Sachverhalt zu unterstellen oder die Sache unter rechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen, die im Rückweisungsentscheid ausdrücklich abgelehnt oder überhaupt nicht in Erwägung gezogen worden waren (BGE 143 IV 214 E. 5.3.3 S. 222; 135 III 334 E. 2 und 2.1 S. 335 f.; 133 III 201 E. 4.2; je mit Hinweisen).  

Bei dieser Bindung an die Erwägungen des Rückweisungsentscheids handelt es sich um einen prozessualen Grundsatz, der für alle Rückweisungsentscheide des Bundesgerichts gilt, auch im Bereich der Schiedsgerichtsbarkeit (Urteile 4A_426/2015 vom 11. April 2016 E. 3.1; 4A_54/2012 vom 27. Juni 2012 E. 2.2.3 mit Hinweisen; vgl. bereits BGE 112 Ia 166 E. 3e). 

 

3.2.2. Die Rüge, das Schiedsgericht habe die Bindungswirkung des bundesgerichtlichen Rückweisungsentscheids und damit einmal mehr den Gehörsanspruch der Beschwerdeführerin missachtet, ist begründet. Das Bundesgericht ist dem schiedsgerichtlichen Einwand in der Vernehmlassung vom 28. November 2016 nicht gefolgt, wonach das Rechtsbegehren Ziffer 1 (ii) einschränkend in dem Sinne zu verstehen sei, dass es sich einzig auf die Gesamtheit der für das Tourismusprojekt erforderlichen Genehmigungen und Lizenzen bezogen habe, nicht jedoch auf die Erteilung einer separaten Hotellizenz. Es hat das in der Vernehmlassung angeführte Argument des Schiedsgerichts, die separate Erteilung einer Hotellizenz (unabhängig vom Betrieb des Casinos) sei zu keinem Zeitpunkt Gegenstand des Rechtsstreits gewesen, ausdrücklich zurückgewiesen. Entgegen der von den Beschwerdegegnerinnen vertretenen Ansicht trifft demnach nicht zu, dass das Bundesgericht einzig die fehlende Begründung der (engen) Auslegung durch das Schiedsgericht bemängelt und dieses lediglich angewiesen hätte, seine (enge) Auslegung des Rechtsbegehrens Ziffer 1 (ii) zu begründen. Ebenso wenig kann ihnen gefolgt werden, wenn sie aus dem im Rückweisungsentscheid verwendeten Wort "gegebenenfalls" ableiten wollen, ein allfälliger Anspruch sei nur zu prüfen gewesen, falls das Schiedsgericht zum Schluss gekommen wäre, dass ein entsprechender Antrag gestellt wurde (E. 4.3, 4. Absatz: "Das Schiedsgericht wird [...] zu prüfen haben, ob  gegebenenfalls [...] ein Anspruch auf Erteilung der für den Hotelbetrieb in X.________ erforderlichen Lizenzen und Bewilligungen mit einer Laufzeit bis 13. September 2028 besteht [...] [Hervorhebung hinzugefügt]".). Damit wurde lediglich hervorgehoben, dass die Frage, ob ein solcher Anspruch besteht, offengeblieben war und der Klärung bedurfte. Entsprechend wurde im Rückweisungsentscheid ausdrücklich beanstandet, dass sich dem Schiedsentscheid keine Begründung dazu entnehmen lasse, ob und weshalb vom strafrechtlichen Glücksspielverbot auch die beantragten Lizenzen zum Betrieb des Hotels "E.________" betroffen sein sollen, obwohl sich die Beschwerdeführerin im Schiedsverfahren auf die Zulässigkeit des Hotelbetriebs berufen hatte.  

Zu beantworten war nach dem Rückweisungsentscheid einzig das im ersten Schiedsverfahren übergangene Vorbringen der Beschwerdeführerin, unbesehen des strafrechtlichen Glücksspielverbots über einen Anspruch auf Erteilung der für den Hotelbetrieb in X.________ erforderlichen Lizenzen und Bewilligungen mit einer Laufzeit bis 13. September 2028 zu verfügen. Indem das Schiedsgericht nach erfolgter Rückweisung einmal mehr ausdrücklich offenliess, ob der behauptete Anspruch auf separate Erteilung der Hotellizenz besteht und dies damit begründete, eine solche sei in Rechtsbegehren Ziffer 1 (ii) gar nicht beantragt worden und daher nie Gegenstand des Schiedsverfahrens gewesen, setzte es sich über den bundesgerichtlichen Rückweisungsentscheid hinweg, indem es die Sache unter rechtlichen Gesichtspunkten prüfte, die im Rückweisungsentscheid ausdrücklich abgelehnt worden waren. Mit dem von den Beschwerdegegnerinnen erhobenen Einwand, das Bundesgericht hätte das Schiedsgericht gar nicht zur (inhaltlichen) Prüfung des behaupteten Anspruchs auf Erteilung einer separaten Hotellizenz verpflichten können, kritisieren sie in unzulässiger Weise den bundesgerichtlichen Rückweisungsentscheid und verkennen ihrerseits, dass dieser auch das Bundesgericht bindet. Im Übrigen erfolgte keine inhaltliche Prüfung des angefochtenen Schiedsspruchs. 

Der angefochtene Schiedsentscheid ist bereits aus diesem Grund aufzuheben und die Sache zur Wahrung des Gehörsanspruchs erneut an das Schiedsgericht mit Sitz in Zürich zurückzuweisen. Auf die weiteren von der Beschwerdeführerin erhobenen Rügen braucht daher nicht eingegangen zu werden. 

 

4.  

In Gutheissung der Beschwerde ist der angefochtene Schiedsspruch aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an das Schiedsgericht mit Sitz in Zürich zurückzuweisen. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend werden die Beschwerdegegnerinnen unter solidarischer Haftbarkeit kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und 5 sowie Art. 68 Abs. 2 und 4 BGG). 

 

 

 

1.  

In Gutheissung der Beschwerde wird der Schiedsspruch des Schiedsgerichts mit Sitz in Zürich vom 5. Juli 2018 aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung an das Schiedsgericht zurückgewiesen. 

 

2.  

Die Gerichtskosten von Fr. 160'000.-- werden den Beschwerdegegnerinnen unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt. 

 

3.  

Die Beschwerdegegnerinnen haben die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren unter solidarischer Haftbarkeit mit Fr. 200'000.-- zu entschädigen. 

 

4.  

Die von der Beschwerdeführerin an die Bundesgerichtskasse bezahlte Sicherheitsleistung von Fr. 400'000.-- wird ihr zurückerstattet. 

 

5.  

Dieses Urteil wird den Parteien und dem Schiedsgericht mit Sitz in Zürich schriftlich mitgeteilt. 

 

 

Lausanne, 4. Juli 2019 

 

Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung 

des Schweizerischen Bundesgerichts 

 

Die Präsidentin: Kiss 

 

Der Gerichtsschreiber: Leemann