Grundrecht

 

Bundesgericht 

Tribunal fédéral 

Tribunale federale 

Tribunal federal 

 

 

{T 0/2}    2C_665/2015

 

 

 

Urteil vom 26. Januar 2016  

 

II. öffentlich-rechtliche Abteilung  

 

Besetzung 

Bundesrichter Zünd, Präsident, 

Bundesrichter Seiler, 

Bundesrichterin Aubry Girardin, 

Gerichtsschreiber Klopfenstein. 

 

Verfahrensbeteiligte 

X.________, Vereinigte Staaten, Beschwerdeführerin, vertreten durch Dr. Michael Lips und MLaw Andrea P. Lippuner, Rechtsanwälte, Pestalozzi Rechtsanwälte AG, 

 

gegen  

 

Y.________ AG, 

Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwältin Marie-Theres Huser, Spiess+Partner, Büro für Baurecht, 

Flughafen Zürich AG, 

Airfield Maintenance, 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Roland Gfeller. 

 

Gegenstand 

Submission, 

 

Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, 1. Abteilung, vom 30. Juli 2015. 

 

 

 

A.   

Die Flughafen Zürich AG eröffnete mit Ausschreibung auf Simap vom 31. Oktober 2014 ein selektives Submissionsverfahren betreffend Planung, Herstellung, Lieferung und Montage eines Engineered Materials Arresting Systems (EMAS) für die Flughafenpiste 28. Beim EMAS handelt es sich um einen Abschnitt am Pistenende, auf welchem ein nicht rechtzeitig zum Stillstand gekommenes Flugzeug mittels besonderer Bodenmaterialisierung gestoppt wird. Mit Beschluss vom 13. Februar 2015 wurden die drei sich bewerbenden Firmen zur 2. Stufe (Angebotsphase) zugelassen. Alle drei zugelassenen Firmen reichten ein Angebot ein. Der Zuschlag erfolgte am 2. Juni 2015 an die Y.________ AG, V.________, (im Folgenden: Zuschlagsempfängerin) zum Preis von Fr. 7'998'868.80. 

 

B.   

Die X.________, U.________, USA, die mit ihrem Angebot (Fr. 9'448'222.95) den zweiten Rang belegt hatte, erhob am 12. Juni 2015 Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich mit dem Antrag, die Zuschlagsverfügung aufzuheben und die Zuschlagsempfängerin vom Submissionsverfahren auszuschliessen; der Zuschlag sei ihr zu erteilen, eventuell die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem beantragte sie Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Das Verwaltungsgericht untersagte am 17. Juni 2015 der Vergabebehörde den Vertragsschluss bis zum Entscheid über die aufschiebende Wirkung. Mit Urteil vom 30. Juli 2015, zugestellt am 11. August 2015, wies es die Beschwerde ab. 

 

C.   

Die X.________ erhebt mit Eingabe vom 11. August 2015 an das Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und subsidiäre Verfassungsbeschwerde mit dem Antrag, in Aufhebung des angefochtenen Urteils sei der Auftrag ihr zu vergeben. Eventualiter sei die Sache zur Neuvergabe an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Subeventualiter sei festzustellen, dass die Zuschlagsverfügung rechtswidrig sei. Zudem beantragt sie superprovisorische Erteilung der aufschiebenden Wirkung. 

Mit Eingabe vom 10. September 2015 reicht sie eine Ergänzung zur Beschwerde ein, worin sie die definitive Erteilung der aufschiebenden Wirkung beantragt. 

Mit Verfügung des Präsidenten der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom 15. September 2015 wurde das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen. 

Das Verwaltungsgericht verzichtet auf Vernehmlassung. 

Die Flughafen Zürich AG und die Y.________ AG beantragen, die Beschwerden abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Letztere weist darauf hin, dass am 16. September 2015 der Vertrag zum Beschaffungsobjekt unterzeichnet worden sei. 

 

 

 

1.  

 

1.1. Gegen kantonal letztinstanzliche Endentscheide über öffentlich-rechtliche Streitigkeiten ist grundsätzlich die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 82 lit. a und Art. 86 Abs. 1 lit. a BGG zulässig. Art. 83 lit. f BGG schliesst aber die Beschwerde gegen Entscheide auf dem Gebiet der öffentlichen Beschaffungen aus, wenn der geschätzte Wert des zu vergebenden Auftrages den massgebenden Schwellenwert des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB; SR 172.056.1) oder des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens (SR 0.172.052.68) nicht erreicht sowie wenn sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (BGE 133 II 396 E. 2.1 S. 398). Bei der Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung muss es sich um eine Rechtsfrage aus dem Gebiet des öffentlichen Beschaffungsrechts handeln (BGE 134 II 192 E. 1.3 S. 195). Die Anwendung rechtsprechungsgemässer Prinzipien auf einen Einzelfall stellt keine Grundsatzfrage dar. Der blosse Umstand, dass die aufgeworfene Rechtsfrage noch nie entschieden wurde, genügt nicht. Es muss sich um eine Rechtsfrage handeln, deren Entscheid für die Praxis wegleitend sein kann und von ihrem Gewicht her nach einer höchstrichterlichen Klärung ruft (BGE 141 II 14 E. 1.2.2.1 S. 21; 141 II 113 E. 1.4.1 S. 118 f.). Zudem muss es sich bei den Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung um Fragen handeln, die für die Lösung des konkreten Falles erheblich sind (BGE 139 III 209 E. 1.2 S. 210; 139 III 182 E. 1.2 S. 185; 137 III 580 E. 1.1 S. 582 f.; 135 III 397 E. 1.2 S. 399 f.). Eine Frage, die zwar an sich von grundsätzlicher Bedeutung wäre, aber den Ausgang des Verfahrens nicht zu beeinflussen vermag, führt nicht zum Eintreten, denn an der abstrakten Erörterung einer Rechtsfrage besteht kein Rechtsschutzinteresse (Urteil 2C_409/2015 vom 28. September 2015 E. 1.4). Der Beschwerdeführer hat die Erfüllung dieser Voraussetzung darzutun (Art. 42 Abs. 2 BGG; BGE 141 II 14 E. 1.2.2.1 S. 21).  

 

1.2. Der Schwellenwert beträgt seit dem 1. Januar 2014 für Bauwerke 8,7 Mio. Franken (Art. 1 lit. c der Verordnung des WBF vom 2. Dezember 2013 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2014 und 2015 [AS 2013 4395] bzw. vom 23. November 2015 für die Jahre 2016 und 2017 [SR 172.056.12]). Das Angebot der Zuschlagsempfängerin liegt unter diesem Wert, dasjenige der zweitplatzierten Beschwerdeführerin jedoch darüber. Würde - wie die Beschwerdeführerin geltend macht - das Angebot der Zuschlagsempfängerin ausgeschlossen, verblieben nur Angebote, die über dem Schwellenwert liegen. Die erste Voraussetzung (Auftragswert) ist damit erfüllt.  

 

1.3. Zu prüfen ist die zweite Voraussetzung.  

 

1.3.1. Dazu ist vorerst die Ausgangslage darzustellen: In den Generellen Ausschreibungsbedingungen für die Selektionsphase hatte die Vergabestelle unter Ziff. 3.4 "Teilnahmebedingungen" u.a. ausgeführt:  

Die Ausschreibung richtet sich an in der Planung, Herstellung, Lieferung und im Bau von EMAS tätige Unternehmen. 

 

Bietergemeinschaften sowie Subunternehmer für Spezialgebiete sind zugelassen. Hauptelemente, die die Funktionalität des EMAS sicherstellen, müssen jedoch vollumfänglich durch den Anbieter geliefert werden. 

 

Die Vergabestelle ging beim Präqualifikations- wie beim Zuschlagsentscheid davon aus, dass alle Anbieter die Eignungskriterien erfüllen. Die Beschwerdeführerin hatte den Präqualifikationsentscheid nicht angefochten, aber in ihrer Beschwerde gegen den Zuschlag beantragt, die Zuschlagsempfängerin sei auszuschliessen. Das Verwaltungsgericht erwog, beim Angebot der Zuschlagsempfängerin leiste die beigezogene Subunternehmerin Z.________ ein Hauptelement; die von der Zuschlagsempfängerin gewählte Organisationsstruktur erfülle die in den Teilnahmebedingungen gestellten Anforderungen nicht. Aber auch die Beschwerdeführerin arbeite für ein Hauptelement des Auftrags mit einem Schweizer Bauunternehmen zusammen. Angesichts des sehr beschränkten Marktes wäre ein Ausschluss des Angebots der Zuschlagsempfängerin mit dem Gebot der Gewährung eines wirksamen Wettbewerbs nicht vereinbar gewesen. Auch eine Rückweisung zur Neuausschreibung wäre nicht zielführend, da die Anbietenden ihr Angebot in Kenntnis der Angebotssumme der jeweiligen Konkurrenten anpassen könnten. Das Verwaltungsgericht erachtete auch die anderen Rügen der Beschwerdeführerin als unbegründet, weshalb es sich erübrige zu prüfen, ob diese rechtzeitig erfolgt seien. 

 

1.3.2. Vor diesem Hintergrund wirft die Beschwerdeführerin zunächst als Grundsatzfrage auf, ob eine Vergabestelle, welche zwar den Beizug von Subunternehmern grundsätzlich zulasse, aber die Erfüllung bestimmter Eignungs- oder Musskriterien durch den Anbieter selbst verlange, bei der Prüfung und Bewertung sowie bei der Zuschlagserteilung zur Wahrung des wirksamen Wettbewerbs von den Vorgaben in der Ausschreibung abweichen und gleichwohl auch die Subunternehmer eines bestimmten Anbieters berücksichtigen dürfe. Weiter wirft sie die Frage auf, ob ein selbst präqualifizierter Anbieter legitimiert ist, während dem laufenden Submissionsverfahren den  Präqualifikationsentscheid anzufechten und die unzulässige Zulassung eines Konkurrenten zur zweiten Verfahrensstufe zu rügen, oder ob er legitimiert ist, mit der Beschwerde gegen den  Zuschlagsentscheid die unzulässige Zulassung des Zuschlagsempfängers zur zweiten Verfahrensstufe zu rügen.  

 

1.3.3. Die erste Frage ist in der Rechtsprechung beantwortet: Aufgrund des Transparenzprinzips müssen die Eignungs- und Zuschlagskriterien in der Ausschreibung bekannt gegeben werden (vgl. Art. 13 lit. d und f IVöB) und dürfen grundsätzlich nicht nachträglich geändert werden (BGE 130 I 241 E. 5.1 S. 248 f.; 125 II 86 E. 7c/d S. 102 f.; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, S. 275 f.; ETIENNE POLTIER, Droit des marchés publics, 2014, S. 163 Rz. 264). Die Nichterfüllung eines Eignungskriteriums führt zum Ausschluss vom Verfahren (Urteil 2C_876/2014 vom 4. September 2015 E. 7.1 und 7.2, zur Publikation vorgesehen; BGE 140 I 285 E. 5.1 S. 293 ff.; 139 II 489 E. 2.2.4 S. 494), ausser wenn die Mängel geringfügig sind und der Ausschluss unverhältnismässig wäre (zit. Urteil 2C_876/2014 E. 8.2.1; Urteile 2C_418/2014 vom 20. August 2014 E. 4.1, in SJ 2015 I 52; 2D_34/2010 vom 23. Februar 2011 E. 2.3). Kann allerdings kein Anbieter die von der Vergabebehörde definierten Eignungskriterien erfüllen, ist dies ein Zeichen, dass die Anforderungen den Realitäten des Marktes nicht entsprechen; die Vergabebehörde kann alsdann unter Wahrung der Gleichbehandlung der Anbieter entweder das Verfahren abbrechen oder auf strikte Respektierung der unangemessenen Anforderung verzichten (zit. Urteil 2C_876/2014 E. 7.3 und 7.4.2), wobei ein Abbruch des ganzen Verfahrens die Ausnahme sein soll (ebenda E. 6.5 und 8.5). Im vorliegenden Fall geht es um die Anwendung dieser rechtsprechungsgemässen Grundsätze im Einzelfall und damit nicht um eine Frage von grundsätzlicher Bedeutung.  

 

1.3.4. Auch die zweite Frage ist insofern klar beantwortet, als ein Anbieter, der selber eine reelle Chance auf den Zuschlag hat, legitimiert ist, den Ausschluss eines Konkurrenten zu verlangen mit der Begründung, dieser erfülle die Eignungskriterien nicht (vgl. z.B. BGE 141 II 14 E. 5.2 S. 34 f.; Urteile 2C_720/2012 vom 1. Februar 2013 E. 2.2 und 3; 2D_49/2011 vom 25. September 2012 E. 1.3 und 5; 2D_74/ 2010 vom 31. Mai 2011 E. 1.3). Die von der Beschwerdeführerin aufgeworfene Frage zielt darauf ab, ob beim selektiven Verfahren eine solche Beschwerde bereits im Anschluss an den Präqualifikationsentscheid, der die Zulassung des Konkurrenten bejaht hat, erhoben werden muss, oder ob sie auch noch im Anschluss an den Zuschlagsentscheid erhoben werden kann. Die Vorinstanz hat jedoch diese Frage offen gelassen. Sie war somit für den Ausgang des Verfahrens gar nicht entscheiderheblich und kann daher nicht zum Eintreten führen (vorne E. 1.1 in fine).  

 

1.4. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist aus diesen Gründen unzulässig. Zulässig bleibt die Verfassungsbeschwerde. Die Beschwerdeführerin als Zweitplatzierte ist dazu legitimiert (Art. 115 BGG; BGE 141 II 14 E. 4.1 S. 27) und die Beschwerde samt der Ergänzung vom 10. September 2015 ist fristgerecht eingereicht worden. Auf die Verfassungsbeschwerde ist grundsätzlich einzutreten.  

 

1.5. Ist ein Vertrag bereits geschlossen, so kann lediglich noch festgestellt werden, ob der Zuschlagsentscheid das massgebende Recht verletzt (Art. 9 Abs. 3 BGBM; Art. 18 Abs. 2 IVÖB; BGE 132 I 86 E. 3.2 S. 88 ff.). Die Zuschlagsempfängerin bringt in ihrer Vernehmlassung vor, der Vertrag betreffend das streitige Vorhaben sei inzwischen abgeschlossen worden. Sie hat diese Aussage allerdings nicht belegt und die Vergabebehörde hat sich ihrerseits dazu nicht geäussert. Im Hinblick auf den Ausgang des Verfahrens kann offen bleiben, ob das Gestaltungs- oder das subeventualiter gestellte Feststellungsbegehren zu beurteilen ist.  

 

2.  

 

2.1. Mit der Verfassungsbeschwerde kann nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden (Art. 116 BGG). Dazu gehören die Rechte der Bundesverfassung, ebenso auch die kantonalen verfassungsmässigen Rechte und die Rechte aus internationalen Menschenrechtskonventionen. Hingegen kann die Verletzung von kantonalem und interkantonalem Recht als solche mit Verfassungsbeschwerde nicht gerügt werden, sondern nur, wenn sie zugleich eine Verletzung verfassungsmässiger Rechte darstellt, also namentlich auf willkürliche Anwendung hin (SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH/OBERHOLZER, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2015, Art. 116 Rz. 2 f.; spezifisch in Bezug auf das öffentliche Beschaffungswesen BGE 140 I 285 nicht publ. E. 2.1; Urteil 2C_1196/2013 vom 21. Februar 2014 E. 1.5). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 118 Abs. 1 BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie auf einer Verletzung verfassungsmässiger Rechte beruht (Art. 118 Abs. 2 BGG).  

 

2.2. Soweit die Beschwerdeführerin ohne Bezug auf verfassungsmässige Rechte vorbringt, der angefochtene Entscheid verletze Art. 11 IVöB oder kantonales Recht, weil die Zuschlagsempfängerin die in den Ausschreibungsunterlagen enthaltenen Eignungs- oder Musskriterien nicht erfülle, ist darauf nach dem Gesagten nicht einzugehen. Kein verfassungsmässiges Recht ist insbesondere auch das in Art. 11 lit. a IVÖB enthaltene beschaffungsrechtliche Diskriminierungsverbot (Urteile 2C_1196/2013 vom 21. Februar 2014 E. 1.5; 2C_634/2008 vom 11. März 2009 E. 2.3).  

 

2.3. Grundsätzlich zulässig sind hingegen die Rügen einer willkürlichen Anwendung der IVÖB, da im öffentlichen Beschaffungsrecht die Anbieter ein rechtlich geschütztes Interesse an der Einhaltung der entsprechenden Gesetzgebung haben (BGE 125 II 86 E. 4 S. 95), sowie die Rüge einer Verletzung der in der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) enthaltenen Gleichbehandlung der Konkurrenten; diese gibt zwar keinen Anspruch darauf, staatliche Aufträge zu erhalten, garantiert aber die Möglichkeit, an öffentlichen Submissionen nach sachgerechten und wettbewerbsneutral ausgestalteten Zulassungsbedingungen teilnehmen zu können (Urteile 2D_29/2012 vom 21. November 2012 E. 5, in JdT 2013 I 36; 2P.254/2004 vom 15. März 2005, E. 2.4, in ZBl 107/2006 S. 273; 2P.164/2004 vom 25. Januar 2005 E. 5.5, in ZBl 106/2005 S. 473).  

 

2.4. Für die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gilt die qualifizierte Rügepflicht (Art. 117 i.V.m. Art. 106 Abs. 2 BGG) : In der Beschwerde ist klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen, inwiefern verfassungsmässige Rechte verletzt worden sein sollen (BGE 139 I 229 E. 2.2 S. 232; 135 III 232 E. 1.2 S. 234; 134 I 83 E. 3.2 S. 88; 133 III 393 E. 6 S. 397, 439 E. 3.2 S. 444 f.; 133 II 249 E. 1.4.2 S. 254). Ruft der Beschwerdeführer das Willkürverbot an, muss er anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheides dartun, dass und inwiefern der angefochtene Entscheid willkürlich ist (BGE 135 III 232 E. 1.2 S. 234; 133 III 393 E. 6 S. 397), d.h. offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid jedoch nur auf, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist. Dass eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt nicht (BGE 137 I 1 E. 2.4 S. 5 mit Hinweisen).  

 

2.5. Führt eine Partei gegen einen Entscheid sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde, so hat sie beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen (Art. 119 Abs. 1 BGG). Das ändert aber nichts daran, dass es sich um zwei Beschwerden handelt, die in Anträgen und Begründung auseinandergehalten werden müssen; namentlich müssen im Teil "Verfassungsbeschwerde" rechtsgenügliche Verfassungsrügen vorgebracht werden und das Bundesgericht beschränkt sich darauf, die gültig vorgetragenen Rügen zu beurteilen (BGE 133 II 396 E. 3 S. 399 ff.; SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH/OBERHOLZER, a.a.O., Art. 119 Rz. 8).  

 

3.  

 

3.1. Die Beschwerdeführerin macht in ihrer Beschwerde vom 1. August 2015 geltend, die Vorinstanz habe Art. 11 lit. a IVÖB verletzt, indem sie die Zuschlagsempfängerin nicht ausgeschlossen habe, obwohl diese bestimmte Eignungs- und Musskriterien nicht erfüllt habe. Dadurch sei die Zuschlagsempfängerin gegenüber den anderen Anbietern in ungerechtfertigter Weise privilegiert worden, was Art. 27 i.V.m. Art. 94 Abs. 1 BV verletze. Indem das offensichtliche Fehlen von Eignungs- und Musskriterien ignoriert worden sei, sei der Zuschlag auch in willkürlicher Anwendung von § 4a Abs. 1 des zürcherischen Gesetzes vom 15. September 2003 über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (BeitrittsG-IVÖB; LS 720.1) (recte: § 4a des Anhangs 2 zum BeitrittsG-IVÖB) erfolgt. In der Beschwerdeergänzung vom 10. September 2015 bringt sie ebenfalls vor, Art. 11 lit. a IVÖB und § 4a des BeitrittsG-IVÖB seien verletzt, weil die Zuschlagsempfängerin trotz Nichterfüllens von Eignungs- und Musskriterien nicht ausgeschlossen worden sei. Aus diesem Grunde erweise sich das angefochtene Urteil auch als willkürlich. Es ist fraglich, ob damit die Rügepflicht erfüllt ist, denn nicht jede fehlerhafte Rechtsanwendung ist zugleich auch willkürlich.  

 

3.2. Jedenfalls erweisen sich die Rügen als unbegründet:  

 

3.2.1. Die Vorinstanz ist zwar davon ausgegangen, dass die Zuschlagsempfängerin die Generellen Ausschreibungsbedingungen insoweit nicht erfülle, als bei ihrem Angebot ein Hauptelement nicht durch die Zuschlagsempfängerin selber, sondern durch eine Subunternehmerin geleistet werde. Zugleich hat sie ausgeführt, auch die Beschwerdeführerin selber erfülle diese Bedingungen nicht vollständig, da auch bei ihrem Angebot der Einbau des Materials, der ein Hauptelement des Auftrags darstelle, durch ein anderes Unternehmen erfolge. Ziff. 3.4 der "Generellen Ausschreibungsbedingungen" hätte bei der gegebenen Marktlage wohl nur erfüllt werden können, wenn das Angebot durch eine Bietergemeinschaft vorgelegt worden wäre, doch hätten weder die Zuschlagsempfängerin noch die Beschwerdeführerin eine solche Organisationsform gewählt. Angesichts des sehr beschränkten Marktes wäre ein Ausschluss der Zuschlagsempfängerin mit dem Gebot der Gewährung eines wirksamen Wettbewerbs nicht vereinbar und eine Rückweisung zur Neuausschreibung nicht zielführend gewesen, zumal beide Anbieter eine vergleichbare Angebotsstruktur gewählt hätten (vgl. auch vorne E. 1.3.1).  

Die Vorinstanz geht somit davon aus, dass beide Anbieter die Eignungsbedingungen nicht vollständig erfüllen, dass aber zur Gewährung des wirksamen Wettbewerbs von einer strengen Beachtung dieser Bedingungen abgesehen werden könne. 

 

3.2.2. Die Beschwerdeführerin macht geltend, im Unterschied zur Zuschlagsempfängerin erfülle sie selber das Eignungskriterium. Sie räumt zwar ein, dass bei ihrem Angebot eine Subunternehmerin die finale Installation des EMAS vornimmt und dass es sich dabei um ein Hauptelement des Auftrags handeln mag; dieses sei jedoch für die Funktionalität des EMAS nicht relevant. Damit ist jedoch nicht dargetan, dass die Beurteilung der Vorinstanz willkürlich sei: Es steht jedenfalls nicht mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch, anzunehmen, dass auch die Ausführung der finalen Arbeiten für das Funktionieren des EMAS von Bedeutung ist. Es ist somit davon auszugehen, dass weder die Zuschlagsempfängerin noch die Beschwerdeführerin die streng ausgelegten Teilnahmebedingungen vollständig erfüllen.  

 

3.2.3. Bei dieser Ausgangslage liegt keine verfassungswidrige Ungleichbehandlung der beiden Anbieterinnen vor: Die Vorinstanz hat bei beiden in gleicher Weise auf eine strikte Einhaltung der streng interpretierten Bedingungen verzichtet, und damit beide Konkurrentinnen gleich behandelt. Art. 27 BV ist nicht verletzt. Es ist auch im Ergebnis nicht unhaltbar, d.h. willkürlich (Art. 9 BV), wenn die Vorinstanz auf eine vollständige Einhaltung der strikt verstandenen Bedingungen verzichtet hat. Andernfalls hätten beide Anbieterinnen ausgeschlossen werden müssen. Damit wäre höchstens die dritte Anbieterin im Verfahren geblieben, die aber offenbar gar nicht Beschwerde erhoben hatte, so dass die Vorinstanz ihr den Zuschlag nicht hätte erteilen können. Damit wäre einzig die Möglichkeit verblieben, das ganze Verfahren abzubrechen, was aber ultima ratio bleiben muss (vorne E. 1.3.3).  

 

3.3.  

 

3.3.1. Die Beschwerdeführerin rügt zudem, die Zuschlagsempfängerin würde weitere Muss-Kriterien nicht erfüllen: Die von ihr genannten Referenzprojekte und Schlüsselpersonen seien der Subunternehmerin zuzuordnen und nicht der Zuschlagsempfängerin selber. Sodann fehle dem Angebot der Zuschlagsempfängerin die vorgeschriebene Zertifizierung durch die Federal Aviation Administration (FAA). Schliesslich könne mit dem Angebot der Zuschlagsempfängerin nicht - wie verlangt - der uneingeschränkte Betrieb während der Bauphase sichergestellt werden.  

 

3.3.2. Die Vorinstanz hat sich mit all diesen Punkten auseinandergesetzt: Die Zuschlagsempfängerin habe für sich eine Referenz vorgelegt, welche ein volumenmässig ähnlich grosses Projekt am Flugfeld des Flughafens Zürich betroffen habe, und für die Subunternehmerin ein mit dem vorliegenden Projekt vergleichbares EMAS am Flughafen Chicago. Auch die für die Zuschlagsempfängerin selber und ihre Subunternehmerin bezeichneten Schlüsselpersonen hätten an diesen Projekten mitgewirkt.  

Sodann erwog die Vorinstanz, in der Ausschreibung sei ein Zertifikat der FAA oder einer nationalen Luftaufsichtsbehörde verlangt gewesen; der Subunternehmerin der Zuschlagsempfängerin sei von einer Drittfirma erlaubt worden, ein von dieser Drittfirma entwickeltes und FAA-zertifiziertes EMAS-Konzept zu offerieren und auszuführen; die Zuschlagsempfängerin beziehe das Endprodukt nicht von der Drittfirma, sondern dieses werde vor Ort erstellt. Es lasse sich nicht mit Sicherheit beurteilen, ob dieses Produkt dem zertifizierten System der Drittfirma entspreche. Massgeblich sei jedoch, dass das Bundesamt für Zivilluftfahrt (BAZL) zum Schluss gekommen sei, dass das von der Zuschlagsempfängerin angebotene Produkt aus luftfahrtspezifischer Sicht bewilligungsfähig sei. 

Was das Aufrechterhalten des Betriebs während der Bauphase betrifft, erwog die Vorinstanz, die Offerte habe verlangt, dass die Arbeiten zwischen 23.30 und 06.30 Uhr ausgeführt werden könnten. Diese Voraussetzung sei nach dem Arbeitsprogramm der Zuschlagsempfängerin erfüllt. 

 

3.3.3. Was die Beschwerdeführerin vorbringt, ist nicht geeignet, diese Beurteilung der Vorinstanz als willkürlich erscheinen zu lassen: Sie macht zwar geltend, die Referenzprojekte und Schlüsselpersonen der Subunternehmerin dürften nicht berücksichtigt werden, legt aber nicht dar, woraus sich dies ergeben soll bzw. welche Norm es krass verletze, Referenzprojekt und Schlüsselpersonen der Subunternehmerin zu berücksichtigen. Sodann bestreitet sie nicht, dass das BAZL das von der Zuschlagsempfängerin angebotene Produkt als bewilligungsfähig bezeichnet hat; es ist nicht unhaltbar, wenn die Vorinstanz eine solche Beurteilung der zuständigen schweizerischen Luftfahrtbehörde einem gemäss Ausschreibung verlangten Zertifikat einer nationalen Luftaufsichtsbehörde gleichstellt.  

In Bezug auf die Sicherstellung des Betriebs führt die Beschwerdeführerin nur aus, in dem von der Zuschlagsempfängerin vorgelegten Referenzprojekt Flughafen Chicago sei das EMAS unter vollständiger Schliessung der Piste eingebaut worden, wobei allein die Trocknungszeit 36 Stunden betragen habe; es bestünden daher beträchtliche Zweifel, ob die Zuschlagsempfängerin die zwingende Anforderungen der Aufrechterhaltung des Betriebs erfüllen könne. Damit ist nicht dargelegt, dass die Beurteilung der Vorinstanz willkürlich wäre. 

 

3.4. Insgesamt kann weder von einer willkürlichen Anwendung von Art. 11 lit. a IVÖB oder § 4a Anhang 2 BeitrittsG-IVÖB noch von einer Verletzung von Art. 27 BV die Rede sein, wenn die Vorinstanz das Angebot der Zuschlagsempfängerin nicht ausgeschlossen hat.  

 

4.   

Die Beschwerdeführerin rügt weiter, die Vorinstanz habe Art. 2 Abs. 1 und 3 der Zürcher Kantonsverfassung verletzt, indem sie die Zuschlagsempfängerin trotz fehlender Erfüllung von Eignungs- und Musskriterien präqualifiziert und ihr den Zuschlag erteilt habe. Diese Rüge hat keine selbständige Bedeutung gegenüber derjenigen der willkürlichen Anwendung des einschlägigen Submissionsrechts. Schliesslich bringt die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerdeschrift auch noch vor, sie rüge eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, legt jedoch nicht dar, worin diese Verletzung liegen soll. 

 

5.   

Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist unzulässig und die Verfassungsbeschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Die unterliegende Beschwerdeführerin trägt die Kosten des Verfahrens (Art. 66 Abs. 1 BGG) und hat der obsiegenden Zuschlagsempfängerin für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). Die Vergabestelle ist eine mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betraute Organisation (Urteile 1C_126/2015 vom 5. November 2015 E. 8 sowie 2C_203/2014 vom 9. Mai 2015 E. 3.2) und hat demnach keinen Anspruch auf Parteientschädigung, da das streitbetroffene Projekt mit ihrem amtlichen Wirkungskreis zusammenhängt (Art. 68 Abs. 3 BGG; vgl. auch Urteil 2C_876/2014 vom 4. September 2015 E. 11). 

 

 

 

1.   

Auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird nicht eingetreten. 

 

2.   

Die Verfassungsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 

 

3.   

Die Gerichtskosten von Fr. 12'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 

 

4.   

Die Beschwerdeführerin hat der Y.________ AG für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 12'000.-- zu bezahlen. 

 

5.   

Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 1. Abteilung, schriftlich mitgeteilt. 

 

 

Lausanne, 26. Januar 2016 

 

Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung 

des Schweizerischen Bundesgerichts 

 

Der Präsident: Zünd 

 

Der Gerichtsschreiber: Klopfenstein