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Geschäftsnummer: VB.2024.00667 Entscheidart und -datum: Endentscheid vom 07.05.2026 Spruchkörper: 3. Abteilung/3. Kammer Weiterzug: Dieser Entscheid ist rechtskräftig. Rechtsgebiet: Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht Betreff: Wasserbau
[Der Beschwerdeführer macht eine Vernässung seines Grundstücks geltend, welche unter anderem auf die unterlassene Entfernung einer alten Bachröhre oberhalb seines Grundstücks zurückzuführen sei.] Dem Beschwerdeführer wurde der Rückbau der Bachröhre im damaligen Wasserbauprojekt entgegen seinen Ausführungen nicht zugesichert (E. 2). Die Verfüllung anstelle der ursprünglich beabsichtigten Entfernung der Bachröhre löste im vorliegenden Fall keine neue Bewilligungspflicht aus (E. 3). Die Befreiung von der Bewilligungspflicht entbindet aber nicht von der Pflicht, die Vorschriften des materiellen Rechts einzuhalten. Es bestehen Anzeichen, dass es einen relevanten Zusammenhang zwischen der alten Bachröhre nach der erfolgten Verfüllung und einer Vernässung des Grundstücks des Beschwerdeführers gibt. Vor dem weiteren Hintergrund der bekannten Hangwasserproblematik sind unabhängig von der fehlenden Bewilligungspflicht weitere Untersuchungen angezeigt. Gutheissung und Rückweisung
Stichworte: BACHVERLEGUNG BEWILLIGUNGSPFLICHT LEGITIMATION PROJEKTÄNDERUNG SACHVERHALTSABKLÄRUNG WASSERBAU WASSERBAUPROJEKT ZUSICHERUNG
Rechtsnormen: Art. 93 Abs. I BGG § 5 Abs. III lit. a HochwasserschutzV § 5 Abs. III lit. b HochwasserschutzV § 5 Abs. IV HochwasserschutzV § 21 Abs. I VRG § 49 VRG § 18 Abs. I WasserwirtschaftsG § 78a WasserwirtschaftsG § 78b Abs. I WasserwirtschaftsG
Publikationen: - keine - Gewichtung: (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung) Gewichtung: 3
Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 3. Abteilung
VB.2024.00667
Urteil
der 3. Kammer
vom 7. Mai 2026
Mitwirkend: Abteilungspräsident André Moser (Vorsitz), Verwaltungsrichter Franz Kessler Coendet, Verwaltungsrichterin Jasmin Malla, Gerichtsschreiber Stefan Meyer.
In Sachen
A,
vertreten durch RA B,
Beschwerdeführer,
gegen
Baudirektion Kanton Zürich,
Beschwerdegegnerin,
und
Stadtrat Affoltern am Albis,
vertreten durch RA C,
Mitbeteiligter,
betreffend Wasserbau,
hat sich ergeben:
I.
Die Baudirektion des Kantons Zürich setzte mit Verfügung vom 3. März 2015 das Wasserbauprojekt der Gemeinde bzw. heutigen Stadt Affoltern am Albis für die Offenlegung bzw. Wiedereindolung sowie den hochwassersicheren Ausbau des E-Bachs zwischen dem F-Weg und der G-Strasse fest. Die Projektfestsetzung enthielt unter anderem folgende Nebenbestimmung (Dispositivziffer II.8.): Aufzuhebende, bestehende Bachleitungen sind zurückzubauen und das Abbruchmaterial ist fachgerecht zu entsorgen.
II.
A beantragte mit Schreiben vom 4. September 2023 dem Amt für Abfall, Wasser, Energie und Luft des Kantons Zürich (AWEL), es solle der Stadt Affoltern am Albis eine Frist zur Entfernung der alten Röhre des E-Bachs in den Grundstücken Kat.-Nrn. 01, 02, 03, 04, 05 und 06 sowie zur fachgerechten Entsorgung des Abbruchmaterials ansetzen. Das AWEL erteilte A mit Schreiben vom 13. Oktober 2023 eine abschlägige Antwort.
III.
Daraufhin erhob A mit Eingabe vom 15. November 2023 Rekurs beim Baurekursgericht des Kantons Zürich und beantragte, das AWEL sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen anzuweisen, gegenüber der Stadt Affoltern am Albis die Entfernung der alten Röhre des E-Bachs aus den Grundstücken Kat.-Nrn. 06, 04, 07, 03, 02 und 08 durchzusetzen. Nachdem das Baurekursgericht einen Augenschein durchgeführt hatte, wies es den Rekurs mit Entscheid vom 26. September 2024 ab. Die Verfahrenskosten auferlegte es A.
IV.
A gelangte mit Beschwerde vom 30. Oktober 2024 an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und beantragte, der angefochtene Entscheid sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen aufzuheben und die Baudirektion anzuweisen, gegenüber der Stadt Affoltern am Albis die Entfernung der alten Röhre des E-Bachs aus den Grundstücken Kat.-Nrn. 06, 04, 07, 03, 02 und 08 durchzusetzen.
Das Baurekursgericht schloss am 20. November 2024 ohne weitere Bemerkungen auf Abweisung der Beschwerde. Der Stadtrat Affoltern am Albis beantragte mit Beschwerdeantwort vom 3. Dezember 2024 die Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, soweit darauf einzutreten sei. Denselben Antrag stellte die Baudirektion bzw. das AWEL mit Beschwerdeantwort vom 29. November bzw. 2. Dezember 2024. A replizierte mit Eingabe vom 15. Januar 2025, wozu sich der Stadtrat Affoltern am Albis mit Eingabe vom 30. Januar 2025 vernehmen liess. Weitere Eingaben folgten nicht.
Die Kammer erwägt:
1.
1.1 Das Verwaltungsgericht ist für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde nach § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG; LS 175.2) zuständig. Das am Verfahrensanfang stehende Antwortschreiben der Beschwerdegegnerin vom 13. Oktober 2023 an den Beschwerdeführer berührt seine Rechte und Pflichten (vgl. auch unten E. 1.2). Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz dieses Schreiben gleich wie eine Anordnung gemäss § 78a des Wasserwirtschaftsgesetzes vom 2. Juni 1991 (WWG; LS 724.11) behandelt und auf den dagegen gerichteten Rekurs eingetreten ist.
1.2 Gemäss § 78b Abs. 1 WWG in Verbindung mit § 49 VRG und § 21 Abs. 1 VRG ist zur Beschwerde legitimiert, wer durch die angefochtene Anordnung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Anfechtung oder Änderung hat.
Nach der Rechtsprechung ist in Bausachen ein Nachbar zur Erhebung von Rechtsmitteln legitimiert, wenn er über eine hinreichend enge nachbarliche Raumbeziehung zum streitbetroffenen Grundstück verfügt, er durch das Bauvorhaben mehr als irgendein Dritter oder die Allgemeinheit in eigenen qualifizierten (tatsächlichen oder rechtlichen) Interessen betroffen ist und er Mängel rügt, deren Behebung diese Betroffenheit zu beseitigen vermag (statt vieler VGr, 13. Juni 2019, VB.2019.00069, E. 3.3). Als wichtiges Kriterium zur Beurteilung der Betroffenheit dient in der Praxis die räumliche Distanz. Die Legitimation wird innerhalb eines Umkreises von bis ca. 100 Meter um ein streitbetroffenes Grundstück regelmässig anerkannt (BGE 140 II 214 E. 2.3). Ausschlaggebend ist aber nicht allein die Distanz zum streitbetroffenen Grundstück. Für das Vorliegen eines schützenswerten Anfechtungsinteresses müssen die Auswirkungen auf die Liegenschaft des Nachbarn nach der Art und Intensität so beschaffen sein, dass sie auch bei einer objektivierten Betrachtung als Nachteil empfunden werden. Eine geltend gemachte und aufgrund einer summarischen Würdigung nicht auszuschliessende Beeinträchtigung genügt (Martin Bertschi, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 21 N. 59; VGr, 13. Juni 2019, VB.2019.00069, E. 3.5.1–3.5.2).
Der Beschwerdeführer ist Miteigentümer (bzw. Eigentümer mehrerer Stockwerkeigentumseinheiten) des Grundstücks Kat.-Nr. 09. Er macht eine Vernässung des Sitzplatzes auf diesem Grundstück geltend, welche unter anderem auf die unterlassene Entfernung einer beschädigten alten Röhre des E-Bachs in den benachbarten Grundstücken Kat.-Nrn. 06, 04, 07, 03, 02 und 08 zurückzuführen sei. Die behauptete Beeinträchtigung kann gestützt auf die Akten sowie eine summarische Würdigung nicht ausgeschlossen werden – zumindest soweit sich die Leitung oberhalb des Grundstücks des Beschwerdeführers befindet (d. h. namentlich in den Grundstücken Kat.-Nrn. 03, 02 und 08; vgl. im Einzelnen E. 4 hiernach). Der Beschwerdeführer ist insoweit zur Erhebung der vorliegenden Beschwerde legitimiert. Bezüglich der restlichen angeführten Grundstücke kann die Legitimation mit Blick auf den Verfahrensausgang offenbleiben.
1.3 Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
2.1 Zunächst macht der Beschwerdeführer geltend, die Beschwerdegegnerin habe ihm im Einspracheverfahren betreffend die Projektfestsetzung vom 3. März 2015 zugesichert, dass die alte Röhre des E-Bachs entfernt werde.
2.2 Die Vorinstanz führte aus, dass der Beschwerdeführer seine Einsprache zurückgezogen habe, nachdem er mit der Beschwerdegegnerin vereinbart habe, dass auf dem Grundstück Kat.-Nr. 09 kein Gewässerraum festgelegt werde. Darüber hinaus seien keine Absprachen getroffen worden. Der Umstand, dass auf dem unterzeichneten Plan vom 17. Juli 2014 die aufgehobene Röhre des E-Bachs eingetragen sei (mit rotem Doppelstrich), ändere daran nichts. Wie sich aus der Legende ergebe, würden die über die Festlegung des Gewässerraums hinausgehenden Eintragungen einzig "Informationsinhalte" vermitteln.
2.3 Auf dem Plan vom 17. Juli 2014 ist klar festgehalten, dass die Einsprache des Beschwerdeführers "mit der Festlegung des Gewässerraums gemäss vorliegendem Plan" als zurückgezogen gelte. Eine weitergehende Zusicherung, wonach die alte Bachröhre entfernt werde, ist demgegenüber nicht ersichtlich. Gegenteiliges ergibt sich entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers auch nicht aus Erwägung C. der Verfügung vom 3. März 2015 oder der als aufgehoben eingezeichneten alten Röhre auf dem Plan vom 17. Juli 2014. Im Übrigen kann auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (§ 70 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 VRG). Die Rüge ist unbegründet.
3.
3.1 Weiter macht der Beschwerdeführer geltend, dass die Weigerung des Mitbeteiligten, die alte Röhre des E-Bachs im umstrittenen Abschnitt zurückzubauen, gegen die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 3. März 2015 verstosse. Der Entscheid, die Röhre nicht zurückzubauen, sondern zu verfüllen, sei zudem nur mit einer Projektänderung möglich gewesen. Eine solche Bewilligung liege nicht vor.
3.2 Gemäss § 18 Abs. 1 WWG bedürfen bauliche Veränderungen von Oberflächengewässern einer Bewilligung, sofern damit nicht eine konzessionspflichtige Nutzung im Sinne von § 36 Abs. 1 WWG verbunden ist. Für deren Erteilung ist die Baudirektion (§ 18 Abs. 1 WWG) bzw. das AWEL (§ 5 Abs. 1 lit. a der Verordnung über den Hochwasserschutz und die Wasserbaupolizei vom 14. Oktober 1992 [HWSchV; LS 724.112]) zuständig.
Keiner wasserbaupolizeilichen Bewilligung bedürfen unter anderem ordentliche Unterhaltsmassnahmen sowie kleine und unbedeutende bauliche Sanierungen des Gewässers (§ 5 Abs. 3 lit. a und b HWSchV). Bauliche Massnahmen im Gewässer, die keine Bewilligung benötigen, sind dem AWEL vor Baubeginn anzuzeigen (§ 5 Abs. 4 HWSchV).
Die Bewilligungspflicht einer baulichen Massnahme ist grundsätzlich im dafür vorgesehenen Verfahren (vorliegend im Projektfestsetzungsverfahren bzw. nachträglichen Projektänderungsverfahren, vgl. VGr, 16. Januar 2014, VB.2013.00444, E. 4.2) zu klären. Bei der Frage, ob ein Verfahren überhaupt einzuleiten ist, steht der Behörde ein Ermessensspielraum zu. Sofern aber Anhaltspunkte bestehen, dass ein bewilligungspflichtiger Sachverhalt vorliegen könnte, ist im Zweifelsfall ein Bewilligungsverfahren einzuleiten (vgl. zum Baubewilligungsverfahren: VGr, 9. Mai 2019, VB.2018.00467, E. 3.3).
3.3 Die Baudirektion hat die Verfügung vom 3. März 2015 betreffend Offenlegung bzw. Wiedereindolung sowie hochwassersicheren Ausbau des E-Bachs mit der Nebenbestimmung verbunden, wonach aufzuhebende, bestehende Bachleitungen zurückzubauen sind und das Abbruchmaterial fachgerecht zu entsorgen ist (Dispositivziffer II.8.). Gleichzeitig enthält diese Verfügung die weitere Nebenbestimmung, dass ohne Genehmigung des Gebietsingenieurs D keine Projekt- oder Materialänderungen vorgenommen werden dürfen (Dispositivziffer II.7.).
Gemäss Schreiben des AWEL vom 13. Oktober 2023 hätten die Bauherrin, die Bauleitung und der Unternehmer während der Arbeiten und in Absprache mit dem Gebietsingenieur aufgrund der örtlichen Gegebenheiten entschieden, das Wasserleitungsrohr im umstrittenen Abschnitt nicht zurückzubauen, sondern zu verfüllen.
Die betroffenen Grundstücke befinden sich allesamt im Baugebiet (Wohnzone W2). Die beabsichtigte bzw. teilweise vollzogene Verfüllung der alten Bachröhre anstelle von deren Beseitigung stellt gemäss den Ausführungen der Beschwerdegegnerin eine technisch gleichwertige Lösung dar und ist eine übliche bzw. eine gängige und praxisgerechte Massnahme. Die Bachröhre besteht sodann gemäss den vorinstanzlichen Feststellungen aus Beton, ist inert und wirkt sich im Erdreich nicht nachteilig auf die Umwelt oder Landschaft aus. Der Entscheid über die Verfüllung erfolgte zudem in Absprache mit dem Gebietsingenieur des AWEL in Nachachtung von Dispositivziffer II.7 der Verfügung vom 3. März 2015. Die Verfüllung der Bachröhre hat schliesslich – sofern diese fachgerecht umgesetzt wird – keine Auswirkungen auf das Grundstück Kat.-Nr. 09 des Beschwerdeführers (vgl. hierzu E. 4. hiernach).
Vor diesem Hintergrund stand die Verfüllung der alten Bachröhre anstelle der Entfernung in Übereinstimmung mit der Verfügung vom 3. März 2015 und löste keine neue Bewilligungspflicht aus. Die Beschwerdegegnerin durfte auf die Einleitung eines förmlichen Projektänderungsverfahrens verzichten. Die Rüge ist unbegründet und die Frage der Verhältnismässigkeit des Rückbaus der alten Röhre muss nicht geprüft werden.
4.
4.1 Die Befreiung von der Bewilligungspflicht entbindet aber nicht von der Pflicht, die Vorschriften des materiellen Rechts einzuhalten. Ist ein Bauvorhaben von der Bewilligungspflicht befreit, kann die Einhaltung der Bauvorschriften auch nachträglich durchgesetzt werden (VGr, 20. September 2018, VB.2018.00163, E. 6.2; Daniel Kunz/Markus Lanter, in: Christoph Fritzsche u. a. [Hrsg.], Zürcher Planungs- und Baurecht, Bd. 1, 7. A., Wädenswil 2024, S. 411). Wird der Baubehörde ein baurechtswidriger Zustand zur Kenntnis gebracht, kann sie mithin nicht unter dem Hinweis, für die Baute bestehe keine Bewilligungspflicht, auf Untersuchungen verzichten (VGr, 9. Mai 2019, VB.2018.00467, E. 3.3).
4.2 Zu Recht hielt die Vorinstanz fest, dass die beabsichtigte bzw. teilweise bereits vollzogene Verfüllung der alten Bachröhre in den Grundstücken Kat.-Nrn. 03, 02 und 08 zu keinen (unzulässigen) Einwirkungen auf das Grundstück Kat.-Nr. 09 des Beschwerdeführers führen darf.
Im vorliegenden Fall bestehen jedoch Anzeichen, dass es einen relevanten Zusammenhang zwischen der alten Bachröhre nach der erfolgten Verfüllung und einer Vernässung des Grundstücks Kat.-Nr. 09 gibt. Anlässlich des vorinstanzlichen Augenscheins wurde zwar festgestellt, dass der Boden des stillgelegten Schachts des alten Bachrohrs im Untergrund von Kat.-Nr. 02 nass und feucht sei, aber kein Wasser und auch kein Rinnsal aus der verfüllten Leitung in den Schacht fliesse. Mit einem Augenschein lässt sich aber nicht ausschliessen, dass die Leitung gelegentlich oder gar regelmässig Wasser führt. Aus den anlässlich des vorinstanzlichen Entscheids erstellten Fotos, den von der Beschwerdegegnerin sowie dem Beschwerdeführer eingereichten Fotos sowie dem Kanalfernsehprotokoll ergeben sich diesbezügliche Hinweise. Gleichzeitig ist nicht auszuschliessen, dass die alte Röhre während den Bauarbeiten im Bereich des Kehrplatzes beschädigt wurde. Jedenfalls hat der Mitbeteiligte eingeräumt, dass die alte Bachröhre teilweise unterbrochen und mit Kunststoffröhren überbrückt worden ist. Diese Umstände könnten zu einer Vernässung des Grundstücks des Beschwerdeführers führen. Sodann wurde anlässlich des Augenscheins festgestellt, dass der Rasen auf dem Grundstück des Beschwerdeführers zumindest stellenweise tatsächlich "leicht vernässt" war .
Vor dem weiteren Hintergrund der bekannten Hangwasserproblematik sind unabhängig von der fehlenden Bewilligungspflicht weitere Untersuchungen angezeigt. Mithin muss rechtsgenüglich ausgeschlossen werden, dass über die alte Bachröhre Wasser in den Strassenkoffer des Wendeplatzes bzw. auf das Grundstück des Beschwerdeführers gelangt.
4.3 Zusammengefasst erweist sich der Sachverhalt als ungenügend festgestellt, weshalb die Sache in Gutheissung der Beschwerde zur Vervollständigung der notwendigen Abklärungen und zur Neubeurteilung zurückzuweisen ist. Da der Bewilligungsbehörde im Zusammenhang mit den einzuleitenden Abklärungen und Massnahmen ein Ermessensspielraum zukommt, erweist sich eine Sprungrückweisung an die Beschwerdegegnerin als angezeigt (Marco Donatsch, Kommentar VRG, § 64 N. 4).
5.
Gemäss § 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG tragen die Verfahrensbeteiligten die Kosten in der Regel entsprechend ihrem Unterliegen. Die Rückweisung zur erneuten Entscheidung ist in Bezug auf die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen als Obsiegen zu behandeln, wenn die Rechtsmittelinstanz reformatorisch oder kassatorisch entscheiden kann (BGr, 28. April 2014, 2C_846/2013, E. 3.2, mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer gilt somit vor dem Verwaltungs- und dem Baurekursgericht als obsiegend. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Rekurs- und Beschwerdeverfahrens je zur Hälfte der Beschwerdegegnerin und dem Mitbeteiligten aufzuerlegen. Die Beschwerdegegnerin und der Mitbeteiligte sind zu verpflichten, dem Beschwerdeführer eine angemessene Parteientschädigung für das Rekurs- und Beschwerdeverfahren zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 VRG). Dem Mitbeteiligten steht aufgrund seines Unterliegens von vornherein keine Parteientschädigung zu.
6.
Es liegt ein (Sprung-)Rückweisungsentscheid vor. Ein solcher wird grundsätzlich als Zwischenentscheid qualifiziert, der sich nur unter den Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) weiterziehen lässt (BGE 138 I 143 E. 1.2; 134 II 137 E. 1.3.2). Zwischenentscheide sind vor Bundesgericht nur mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 ff. BGG) anfechtbar, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können (lit. a) oder die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).
Demgemäss erkennt die Kammer:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Entscheid des Baurekursgerichts vom 26. September 2024 aufgehoben. Die Sache wird im Sinne der Erwägungen an die Beschwerdegegnerin zur Abklärung und Neubeurteilung zurückgewiesen. Die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens von insgesamt Fr. 5'705.- werden je zur Hälfte der Beschwerdegegnerin und dem Mitbeteiligten auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 3'000.--; die übrigen Kosten betragen: Fr. 305.-- Zustellkosten, Fr. 3'305.-- Total der Kosten.
3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden je zur Hälfte der Beschwerdegegnerin und dem Mitbeteiligten auferlegt.
4. Die Beschwerdegegnerin und der Mitbeteiligte werden verpflichtet, dem Beschwerdeführer je zur Hälfte eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 6'000.- (inkl. MWST) für das Rekurs- und Beschwerdeverfahren zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids.
5. Gegen dieses Urteil kann im Sinne der Erwägungen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
6. Mitteilung an: a) die Parteien; b) den Mitbeteiligten; c) das Baurekursgericht; d) das Bundesamt für Raumentwicklung (ARE); e) das Bundesamt für Umwelt (BAFU).