Zürich Verwaltungsgericht 01.09.2003 VB.2003.00181

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  Geschäftsnummer: VB.2003.00181   Entscheidart und -datum: Endentscheid vom 01.09.2003 Spruchkörper: 1. Abteilung/1. Kammer Weiterzug: Dieser Entscheid ist rechtskräftig. Rechtsgebiet: Submissionsrecht Betreff: Submission

Zuständigkeit (E. 1a); Legitimation (E. 1b). Beurteilungsspielraum der Vergabebehörde bei der Festlegung der Eignungskriterien (E. 2a/b); Erfahrung ist ein zulässiges Eignungskriterium, soweit die Anforderungen durch Bedürfnisse der vorgesehenen Beschaffung begründet sind, auch wenn dadurch junge Firmen benachteiligt werden (E. 2c). Zulässige Ausübung von Ermessen bei der Frage, ob ein Anbieter über die notwendige Erfahrung verfügt (E. 2 d/e). Ob die Anforderung, dass der Lieferant der Produkte gleichzeitig deren Hersteller sein muss, für eine Beschaffung dieser Art zulässig wäre, ist fraglich (E. 3). Nichteintreten infolge fehlender Legitimation, soweit die Beschwerdeführerin Rügen geltend macht, bei deren Gutheissung sie mit ihrem Angebot nicht zum Zuge kommen würde (E. 4). Abweisung

  Stichworte: AUSSCHLUSS EIGNUNGSKRITERIEN ERFAHRUNG ERMESSEN REFERENZ SUBMISSIONSRECHT

Rechtsnormen: § 22 SubmV § 26 lit. I a SubmV

Publikationen: - keine - Gewichtung: (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung) Gewichtung: 3

I. Mit Ausschreibung vom 13. Dezember 2002 eröffnete das Bestattungs- und Friedhofamt der Stadt Zürich die Submission im offenen Verfahren für die Auftragsvergabe von Sarglieferungen im Umfang von jährlich rund 3'700 Stück unterschiedlicher Modelle. Innert der Angebotsfrist gingen acht Offerten, darunter diejenige der B GmbH, ein.

Mit Beschluss vom 9. April 2003 erteilte der Stadtrat von Zürich den Zuschlag nach Modellen gegliedert an die Anbieterinnen C AG, D AG und E AG. Dieser Ent­scheid wurde am 2. Mai 2003 publiziert. Auf telefonische Anfrage hin begründete der Leiter des Bestattungs- und Friedhofamts die Nichtberücksichtigung der B GmbH mit Schreiben vom 8. Mai 2003.

II. Die B GmbH erhob mit Eingabe vom 12. Mai 2003 beim Ver­wal­tungs­ge­richt Be­schwer­de gegen den Vergabeentscheid und beantragte, dieser sei in Bezug auf die Särge der Typen Nrn. A, B und C aufzuheben und die betreffenden Zuschläge seien ihr zu erteilen, unter Ko­sten- und Ent­schä­di­gungs­fol­gen zu Lasten der Stadt Zürich. Weiter ersuchte sie darum, der Be­schwer­de die auf­schiebende Wirkung zu gewähren, einen zweiten Schriftenwechsel anzuordnen und vollumfängliche Akteneinsicht zu geben.

Die Mitbeteiligte D AG äusserte sich, ohne formelle Anträge zu stellen, mit Schreiben vom 10. Juni 2003. Die Beschwerdegegnerin ersuchte am 11. Juni 2003, dem Gesuch um aufschiebende Wir­kung nicht stattzugeben und im Übrigen die Beschwerde vollumfänglich unter Kostenfolge zulasten der Beschwerdeführerin abzuweisen.

Mit Präsidialverfügung vom 16. Juni 2003 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung gewährt und das Akteneinsichtsbegehren teilweise gutgeheissen.

Mit der Replik vom 9. Juli 2003 hielt die Be­schwer­de­füh­re­rin an ihren Anträgen fest.

 Die D AG äusserte sich, ohne formelle Anträge zu stellen, mit Eingabe vom 14. Juli 2003. Die Be­schwer­de­geg­nerin liess die am 4. August 2003 ablaufende Frist zur Duplik unbenützt verstreichen.

Die weiteren Mitbeteiligten C AG und E AG nahmen in keinem Stadium des Verfahrens zur Be­schwer­de Stellung.

Die Ausführungen der Parteien werden, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen wiedergegeben.

Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1. a) Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994 (IVöB) sowie die §§ 3 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 22. September 1996 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

b) Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot ein­reichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11).

Als einziges Zuschlagskriterium hat die Beschwerdegegnerin den Preis herangezogen. Da die Beschwerdeführerin bezüglich der Sargtypen Nr. A und C das tiefste und bezüglich des Sargtyps Nr. B ebenfalls ein vergleichsweise sehr günstiges Preisangebot einreicht hat, hätte sie bei ihrer Zulassung eine realistische Chan­ce auf den Zuschlag. Ihre Beschwerdelegitimation ist daher grundsätzlich zu bejahen (vgl. immerhin unten E. 4).

2. a) Eignungskriterien umschreiben die Anforderungen, welche ein Anbieter erfüllen muss, um zu gewährleisten, dass er zur Ausführung des geplanten Auftrags in der Lage ist. Sie betreffen gemäss § 22 der kantonalen Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997 (SubmV) insbe­sondere die finanzielle, wirtschaftliche, fachliche und organi­sa­to­ri­sche Leistungsfähigkeit. Die Vergabebehörde legt die für den jeweiligen Auftrag erforder­lichen Eignungskriterien anhand objektiver Merkmale fest und bestimmt die zu erbringen­den Nach­weise (§ 22 SubmV). Eignungskriterien sind im Normalfall Ausschlusskriterien, die entweder erfüllt oder nicht erfüllt sind; das Vorliegen der geforderten Eignung führt zur Zulassung, deren Fehlen zum Ausschluss vom Verfahren (§ 26 Abs. 1 lit. a SubmV).

Der Vergabebehörde steht bei der Festlegung der Eignungskriterien – wie auch bei der Festlegung der Zuschlagskriterien – ein erheblicher Beurteilungsspielraum zur Verfügung (VGr, 18. Dezember 2002, VB.2001.00095, E. 2b, www.vgrz.ch). Die Kriterien sind immerhin im Voraus – mit der Ausschreibung bzw. den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen – bekannt zu geben (§ 16 Abs. 3 lit. f und § 17 Abs. 1 lit. g SubmV).

b) In Ziffer 7 der Ausschreibungsunterlagen setzte das Bestattungs- und Friedhof-amt unter dem Titel "Eignungskriterium" genügende Erfahrung in der Ausführung von Leis­tungen in der ausgeschriebenen Art und Menge voraus. Dazu wurden Referenzen hinsichtlich Leistung/Erfahrung und Finanzen gemäss separatem Fragebogen verlangt.

Die Beschwerdegegnerin begründete die Nichtberücksichtigung der Beschwerdeführerin damit, dass diese über keinerlei Erfahrung im Holzgewerbe verfüge; ihre Kerntätigkeit liege gemäss ausgefülltem Fragebogen im Bereich "Schriften/Reklamen, GU für Werbung". Sie erachtete das geforderte Eignungskriterium somit als nicht erfüllt, weshalb die Beschwerdeführerin gemäss § 22 SubmV auszuschliessen sei und nicht berücksichtigt werden könne.

Nach Meinung der Beschwerdeführerin wirkt sich das Eignungskriterium der Erfahrung diskriminierend aus, zumindest in der Form, wie es die Vergabebehörde hier offensichtlich interpretiert habe. Für die richtige Erfüllung der ausgeschriebenen Lieferaufträge könne es keine entscheidende Rolle spielen, ob eine Anbieterin zugleich über langjährige Erfahrung in der Herstellung von Särgen verfüge. Wesentlich sei vielmehr, dass die Beschwerdeführerin über Erfahrung im Zusammenhang mit dem Import von Produkten aus Polen und/oder aus anderen Ostblockländern verfüge. Demgegenüber sei die Erfahrung in der Holzbranche für die einwandfreie Erfüllung der vorliegenden Lieferaufträge nicht notwendig. Ob ein offerierter Sarg den gestellten Anforderungen entspreche, sei eine Frage des betreffenden Produkts und nicht eine Frage der Eignung des Anbieters. Der Ausschluss sei somit zu Unrecht erfolgt.

c) Die einschlägige Erfahrung der Anbieterinnen ist ein sachliches Kriterium zur Beurteilung der Qualität ihrer Leistungen. Sie kann namentlich dazu geeignet sein, die in der Submissionsverordnung unter anderem genannte fachliche und organisatorische Leistungsfähigkeit (§ 22 SubmV) zu belegen.

Es liegt zwar auf der Hand, dass Eignungskriterien wie "Erfahrung" oder "Vorweisen von Referenzarbeiten" etablierte Unternehmungen bevorzugen (vgl. etwa Claudia Schnei­der Heusi, Die Umsetzung des internationalen Rechts im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens in der Schweiz und speziell im Kanton Zürich, Zürich u.a. 2003, S. 58). Soweit diese Anforderungen jedoch durch die Bedürfnisse der vorgesehenen Beschaffung begründet sind, ist ihre Verwendung zulässig und sachgerecht, auch wenn dies für neue gegründete Unternehmungen zur Folge hat, dass sie die nötige Erfahrung und das Vertrauen der Kundschaft – genau wie im privaten Geschäftsverkehr – zunächst mit kleineren oder einfacheren Aufträgen erwerben müssen.

d) Die Beschwerdeführerin hat Erfahrungen weder in der Produktion noch im Handel von Särgen oder ähnlichen Produkten. Ihren Unterlagen kann einzig entnommen werden, dass sie Waren aus Ostblockländern in die Schweiz importiert. Zur Hauptsache handelt es sich um eine Firma in den Tätigkeitsgebieten Schriften, Reklame und Werbung. Vor diesem Hintergrund konnte die Beschwerdegegnerin ohne weiteres davon ausgehen, die Beschwerdeführerin erfülle das Kriterium einschlägiger Erfahrung nicht. Die Beschwerdeführerin übersieht insbesondere, dass die Beschwerdegegnerin die Qualität der gelieferten Produkte – mit Recht – durch eine fachlich ausgewiesene und erfahrene Vertragspartnerin gewährleistet haben will. Die Vergabebehörde hat deshalb, wie mit der Beschwerdeantwort sinngemäss dargetan, ein schützenswertes Interesse daran, den Vertrag mit einer Firma schliessen zu können, welche aufgrund ihrer fachlichen Erfahrung zu einer solchen Qualitätskontrolle geeignet ist. Daran vermag selbstredend nichts zu ändern, dass die Beschwerdeführerin in ihrer Replik für sich bzw. für ihre Mitarbeiter pauschal in Anspruch nimmt, "trotz fehlender Erfahrung im Holzbau- und Schreinereigewerbe zuverlässig beurteilen zu können, ob ein Holzsarg den Qualitätsanforderungen des Zürcher Bestattungsamtes entspricht".

e) Die Beschwerdeführerin rügt nach Einsichtnahme in die Akten mit der Replik zusätzlich einen Verstoss gegen das Gleichbehandlungsgebot. Sie macht geltend, die C AG – an welche der Grossteil der Aufträge vergeben wurde – habe keine spezifische Erfahrung in der Herstellung von Särgen und betrete hier offensichtlich genauso Neuland wie die Beschwerdeführerin selbst. Die C AG erfülle das Eignungskriterium "genügende Erfahrung in der Ausführung von Leistungen in der ausgeschriebenen Art und Menge" nicht. Da­durch, dass die C AG dennoch im Verfahren belassen wurde, habe die Beschwerdegegnerin in unhaltbarer Weise mit völlig unterschiedlichen Ellen gemessen.

Die Beschwerdegegnerin durfte unter dem Aspekt der Erfahrung berücksichtigen, dass es sich bei der C AG um eine im Holzbau und Holzhandel etablierte Firma handelt. Wenn diese Firma auch offenbar keine spezifische Erfahrung mit der Herstellung und dem Vertrieb von Särgen hat, so ist sie doch immerhin seit Jahren in ähnlichen Bereichen tätig; auch verfügt sie unbestrittenermassen über eine eigene Schreinerei. Es steht somit fest, dass die C AG – anders als die Beschwerdeführerin – im Holzgewerbe, zu welchem die Herstellung und Lieferung von Holzsärgen klarerweise zählt, Erfahrung aufweist. Dieser unterschiedliche Sachverhalt macht eine unterschiedliche Behandlung der beiden Anbieterinnen zulässig. Zudem ist es – wenn auch eine andere Lösung denkbar gewesen wäre – vertretbar, die Grenze zwischen ungenügender und genügender Erfahrung zwischen dem Profil der Beschwerdeführerin und demjenigen der C AG anzusetzen und deshalb nur Letztere zum Zuschlagsverfahren zuzulassen.

f) Zusammengefasst erweist es sich vorliegend als zulässig, Erfahrung als Eignungskriterium festzulegen, und ist es vertretbar, wenn die Beschwerdegegnerin das Kriterium als durch die C AG erfüllt, durch die Beschwerdeführerin dagegen als nicht erfüllt qualifiziert. Die Beschwerdegegnerin hat innerhalb des ihr zustehenden Ermessens entschieden.

3. Die Beschwerdeführerin verweist sodann auf die Ausschreibungsunterlagen, worin es unter der Rubrik Leistung heisst, die Lieferfirmen seien gleichzeitig Hersteller der Sargmodelle (Ziff. 3 Abs. 4). Die Beschwerdeführerin macht geltend, die C AG lasse die Särge – wie sie selbst – in Polen herstellen. Diese Behauptung entspricht den eigenen Angaben der C AG im Offertschreiben vom 24. Januar 2003.

Aus der Berücksichtigung der C AG muss geschlossen werden, dass die Beschwerdegegnerin auf das Leistungserfordernis der Identität zwischen Hersteller- und Lieferfirma verzichtet hat. Damit übereinstimmend hat sie den negativen Entscheid gegenüber der Beschwerdeführerin nicht etwa damit begründet, dass diese die Särge durch eine Drittfirma produzieren liesse, sondern mit der fehlenden Erfahrung im geforderten Bereich des Holzgewerbes.

Mit dem Verzicht auf das Erfordernis der Identität zwischen Herstell- und Lieferfirma ist die Beschwerdegegnerin von den Ausschreibungsunterlagen abgewichen. Die Be­schwerdeführerin macht indessen nicht etwa geltend, die C AG hätte in Nachachtung der Ausschreibung ausgeschlossen werden müssen. Sie erhebt eine solche Rüge zu Recht nicht: Da die Beschwerdeführerin die Särge – wie die C AG – durch eine Drittfirma herstellen liesse, ist ihr durch den Verzicht auf das Erfordernis der Identität zwischen Herstell- und Lieferfirma keinerlei Nachteil erwachsen. Ob der nachträgliche Verzicht auf das Erfordernis zulässig war, braucht im vorliegenden Verfahren somit nicht entschieden zu werden. Betroffen durch den Zuschlag an die C AG sind insoweit nur Anbieter, welche die Särge selbst herstellen würden. Entsprechendes wird denn auch in der Stellungnahme der Mitbeteiligten D AG vom 10. Juni 2003 gerügt; da diese Firma indes keine Beschwerde erhoben hat, kann auf deren Kritik an der Vergabe zugunsten der C AG nicht weiter eingegangen werden.

Ob die Anforderung, dass der Lieferant der Produkte gleichzeitig deren Hersteller sein muss, für eine Beschaffung der vorliegenden Art überhaupt zulässig wäre, erscheint im Übrigen als fraglich, kann jedoch offen gelassen werden.

4. Ähnliches gilt für die Auftragsvergabe an die Firma E AG. Die D AG wirft der Firma E AG in der Stellungnahme vom 10. Juni 2003 vor, sie beziehe die Särge bei einer Firma in X, welche seit Jahren gegen den GAV des Schreinereigewerbes verstosse. Die Beschwerdeführerin nimmt diese Vorbringen in der Replik auf mit dem einschränkenden Bemerken, sie vermöge nicht zu erkennen, ob die Vorwürfe begründet seien oder nicht.

Ein Ausschluss der Firma E AG würde nichts daran ändern, dass der Ausschluss der Beschwerdeführerin mangels Erfahrung – wie gesehen – zulässig ist. Für den Zuschlag betreffend Sargmodell Nr. C würde bei einem Ausschluss der E AG somit nicht die Beschwerdeführerin, sondern eine der Mitbeteiligten, welche Erfahrungen im Holzgewerbe aufweisen kann, in Frage kommen. Soweit die Beschwerdeführerin die Eignung der Mitbeteiligten E AG in Frage stellt, ist deshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten.

Im Übrigen sind die gegenüber der E AG erhobenen Vorwürfe ohnehin weder belegt noch genügend substantiiert. Sie vermögen deshalb keine begründeten Zweifel zu wecken an den schriftlichen Angaben in der Offerte der E AG, wonach diese die einzelnen Teile der Särge als Halbfabrikate bezieht und der Zusammenbau sowie die Endbehandlung in Zusammenarbeit mit einer IV-Eingliederungswerkstatt in der Stadt Y erfolgt.

5. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig und ist ihr keine Parteientschädigung zuzusprechen.

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 4'000.--;    die übrigen Kosten betragen: Fr.    350.--     Zustellungskosten, Fr. 4'350.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.    Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.    ...