Zürich Verwaltungsgericht 30.04.2003 VB.2003.00124

Standard Suche  |  Erweiterte Suche  |  Hilfe

Druckansicht  

  Geschäftsnummer: VB.2003.00124   Entscheidart und -datum: Endentscheid vom 30.04.2003 Spruchkörper: 4. Abteilung/4. Kammer Weiterzug: Dieser Entscheid ist rechtskräftig. Rechtsgebiet: Ausländerrecht Betreff: Aufenthaltsbewilligung (Familiennachzug) Wegweisung

Dass die Bewilligungsbehörde über das Gesuch um eine Aufenthaltsbewilligung erst nach Ausreise der über einen grundsätzlichen Anwesenheitsanspruch verfügenden Person befinden will, ist rechtsverletzend. Beschwerdebehandlung in Dreierbesetzung; Gegenstandslosigkeit des Gesuchs um vorsorgliche Massnahme (E. 1). Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Hauptsache gegeben, nicht jedoch zur Beurteilung der Wegweisung (E. 2). Die Beschwerdegegnerin hätte das Gesuch um Erteilung der Aufenthaltsbewilligung unabhängig von der Frage der Wegweisung sofort behandeln müssen, weshalb die Sache direkt an sie zurückzuweisen ist (E. 3). Kostenauflage für beide Verfahren je zur Hälfte an die Parteien; keine Parteientschädigung (E. 4). Zur Rechtsmittelbelehrung (E. 5).

  Stichworte: AUFENTHALTSBEWILLIGUNG FAMILIENNACHZUG NICHTEINTRETEN RECHTSVERWEIGERUNG RECHTSVERZÖGERUNG RÜCKWEISUNG ÜBRIGES ALLGEMEINES VERWALTUNGSPROZESSRECHT ÜBRIGES FÜRSORGE UND GESUNDHEIT WEGWEISUNG

Rechtsnormen: Art. 17 lit. II ANAG Art. 1 lit. I ANAV Art. 17 lit. I ANAV Art. 13 lit. I BV Art. 8 lit. I EMRK

Publikationen: - keine - Gewichtung: (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung) Gewichtung: 2

I. A D kam anno 1935 in W zur Welt; die dortige Staatsangehörigkeit verlor er, als ihn vor über 20 Jahren die Stadt Zürich einbürgerte, wo er auch heute wohnt. B D, den 15. Mai 1985 aus­ser­ehelich geborener Staatsangehöriger von X, gelangte am 23. April 2002 mit einem längstens drei Mona­te gültigen Besuchervisum in die Schweiz; am 13. Mai 2002 ersuchte er um eine Aufent­halts­bewilligung zwecks Verbleibs beim Vater, für den es an einem amtlichen Sorge­rechts­nachweis gebrach.

Die Direktion für Soziales und Sicherheit des Kantons Zürich, Migrationsamt, eröffnete A D mit einen Tag später zugestelltem Schreiben vom 10. Juni 2002, B D müsse bei Ab­lauf des Visums das Land wieder verlassen; hieran ändere das Gesuch nichts, welches erst nach der Ausreise geprüft werde.

A D antwortete unter dem 17. Juni 2002 nebst anderem: "B's Mutter hat sich 1986... entschlossen, das Kind zu verlassen. Seit dieser Zeit bestand kein Kontakt mehr mit der Mutter und ihr Aufenthaltsort ist mir nicht bekannt. Meine Ehefrau... und ich haben deshalb beschlossen, uns um das Kind ... zu küm­mern und er ist bisher in X aufgewachsen mit einer von uns finanzierten Pflegemut­ter, da ich jährlich nur kurzfristig nach X reisen konn­te. Meine Familie hat sich nun­mehr entschlossen, B in der Schweiz eine Chance für eine gute Schul- und Berufs­ausbildung zu geben." Mit Brief vom 24. Juni 2002 hielt das Migra­tionsamt an seinem Standpunkt fest und präzisierte: "Die ... angesetzte Ausreisefrist ist eine reine Voll­zugshandlung. Als solche konkretisiert sie lediglich die ohnehin von Gesetzes wegen bestehende Rechtslage. Sie ist, da sie dem Betroffenen keine neue Belastung auferlegt, nicht mit förmlichem Rechtsmittel weiterziehbar. Gestützt auf diesen Sachverhalt hat B ... die Schweiz daher mit Ablauf der gemäss Visum bewilligten Aufenthaltsdauer... wieder zu verlassen."

II. A und B D liessen am 11. Juli 2002 rekurrieren mit den An­sinnen, die Verfügung der Direktion für Sicherheit und Soziales vom 10. Juni 2002 aufzuheben, B eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib beim Vater oder jedenfalls im Kanton Zürich zu erteilen, eventualiter die Sache zur materiellen Behandlung an die Direk­tion zurückzuweisen sowie im Sinn einer vorsorglichen Massnahme B's Anwesenheit bis zum Rechtsmittelentscheid zu gestatten, alles unter Entschädigungsfolge zu Lasten der Direktion.

Unter dem 16. Juli 2002 ordnete die Staatskanzlei des Kantons Zürich an, bis zum Entscheid über das Gesuch betreffend vorsorgliche Massnahmen dürften keine Vollziehungs­­vorkehrungen erfolgen. Die Rekursantwort des Migrationsamts vom 29. Au­gust 2002 äusserte sich nebst anderem dahin, es sei mit Schreiben vom 10. Juni 2002 auf das Begehren um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung nicht eingetreten. Und eine rekurrentische Eingabe vom 12. Februar 2003 betonte, es gehe hier ebenso um den Wunsch, die Einheit der Familie aufrecht zu erhalten.

Mit Beschluss vom 26. Februar 2003 – dem rekurrentischen Vertreter am 6. März 2003 ausgehändigt – trat der Regierungsrat auf das Rechtsmittel nicht ein (Dispositiv-Zif­fer I), stellte fest, dass die Direktion keine Rechtsverweigerung begangen habe (Dispo­sitiv-Ziffer II), beauftragte jene, nach Ausreise bzw. Vollzug der Wegweisung von B D das Aufent­haltsbegehren zu behandeln (Dispositiv-Ziffer III), auferlegte die Verfahrenskosten von Fr. 1'442.- A D (Dispositiv-Ziffer IV) und sprach in Dispositiv-Ziffer V keine Umtriebsentschädigung zu. Die Begründung beginnt damit, das Anliegen vorsorglicher Massnahmen habe durch den Endentscheid den Gegenstand verloren (E. 1). Sie verneint als­dann insbesondere Verfügungscharakter wie Anfechtbarkeit der migrationsamtlichen Schreiben vom 10. und 24. Juni 2002 (E. 4), welche im Übrigen das Gesuch um Aufenthalts­bewilligung weder materiell geprüft noch durch Nichteintreten erledigt hätten (E. 4 f.). Schliesslich werden das Abwarten des Sachentscheids im Ausland als zumutbar und die Er­folgs­aus­sich­ten der Rekurrenten als gering bezeichnet (E. 6).

III. A und B D liessen am Montag, 7. April 2003, mit Beschwer­de und dem Antrag an das Verwaltungsgericht gelangen, in vollumfänglicher Aufhebung des Beschlusses vom 26. Februar 2003 sei B D (Beschwerdeführer 2) eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei A D (Beschwerdeführer 1) zu erteilen, eventualiter die Sache zur materiellen Behandlung an den Regierungsrat, subeventuali­ter an das Migrationsamt zurückzuweisen, unter Entschädigungsfolge zu Lasten des Regierungsrats bzw. des Staats; zudem wurde im Sinn einer vorsorglichen Massnahme darum er­sucht, dem Beschwerdeführer 2 den Verbleib im Kanton Zürich bis zum Abschluss des Rechts­mittelverfahrens zu erlauben.

Mit Präsidialverfügung vom 9. April 2003 wurde der Direktion für Soziales und Sicherheit als Beschwerdegegnerin sowie dem Regierungsrat als Vorinstanz eine Frist von zehn Tagen angesetzt, um sich zum Gesuch betreffend einstweiligen Rechtsschutz zu äus­sern, und eine weitere Frist von 30 Tagen für die Beschwerdeantwort bzw. -vernehmlas­sung. Die Staatskanzlei schloss in ihrer Eingabe vom 15./17. April 2003 auftrags des Regierungsrats auf Abweisung des Rechtsmittels, soweit darauf einzutreten sei, und auf Abwei­sung des Begehrens um Erlass einer vorsorglichen Massnahme, während die Beschwer­de­gegnerin die kürzere Frist stillschweigend nicht nutzte.

Die Beschwerdeführer liessen dem Gericht mit Begleitschreiben vom 23. April 2003 einen Bericht des Instituts für Rechtsmedizin an der Universität Zürich vom 14. gleichen Monats zukommen, wonach gemäss DNA-Analyse der Beschwerdeführer 1 "praktisch erwiesen" der Vater des Beschwerdeführers 2 sei.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1. Schon weil der Regierungsrat als Vorinstanz gewaltet hat, gilt es nach § 38 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) das vorliegende Rechts­mittel in Dreierbesetzung zu erledigen. Das kann ohne Abwarten der Frist für die Beschwerdeantwort geschehen, auf deren Erstatten die Beschwerdegegnerin als solche ja stets zu verzichten pflegt. Der sofortige Endentscheid macht das Gesuch der Beschwerdeführer um Erlass einer vorsorglichen Massnahme gegenstandslos.

2. § 43 Abs. 1 lit. h in Verbindung mit Abs. 2 VRG gestattet die Beschwerde beim Verwaltungsgericht auf dem hier gegebenen Gebiet der Fremdenpolizei nur, soweit die Ver­­­waltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen steht. Das trifft zu für Entschei­de über Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligungen, die AusländerInnen bundesrechtlich oder staatsvertraglich beanspruchen dürfen (Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 des Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943 [OG, SR 173.110], e contrario; BGE 128 II 145 E. 1.1.1). Alsdann lässt sich auch eine Rechtsverweigerung oder -verzögerung anfech­­ten (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflege­gesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, §§ 19 N. 66, 41 N. 19 und 43 N. 56). Un­abhängig von solchen Ansprüchen schliesst indes Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 4 OG die (Ver­­waltungsgerichts-)Beschwerde gegen eine Wegweisung absolut aus (BGr, 13. Mai 2002, 2A.20/2002, E. 3.1 Abs. 1, www.bger.ch).

a) Vorinstanz und Beschwerdegegnerin stimmen zu Recht überein, das Migrations­amt habe mit seinen zwei Schreiben vom Juni 2002 den Beschwerdeführer 2 weggewiesen. Gleichviel, ob das nun wirk­lich "formlos" geschehen sei, wie die Verwaltungsbehörden an­nehmen, oder ob es sich in­haltlich doch um Verfügungen handle: Soweit der angefochtene Entscheid diese Wegweisung durch die Beschwerdegegnerin beschlägt und die Beschwerde sich hiergegen wendet, lässt sich nach dem Gesagten auf das Rechtsmittel nicht eintreten. Und insofern die Wegwei­sung in Konflikt geriet mit der für die Dauer des Rekurs- und dann des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens vorsorglich nachgesuchten Anwesenheitsbe­willigung zu Gunsten des Beschwerdeführers 2 (vgl. BGr, 13. Mai 2002, 2A.20/2002, ab E. 3.1 Abs. 2, www.bger.ch), ist der Streitgegenstand inzwischen – wie ebenfalls gesehen – untergegangen.

b) Im Übrigen lässt sich die Beschwerde, weil auch die ferneren Eintretensbedingun­­gen ohne weiteres als erfüllt erscheinen, an die Hand nehmen. Denn der Beschwerdeführer 1 ist Schweizer. Das aktuelle Landesrecht verleiht zwar nicht ausdrück­lich Anspruch auf Nachzug eines Kinds, das nicht einem EG/EFTA-Staat angehört. Auf einen solchen Fall findet aber der für niedergelassene AusländerInnen geltende Art. 17 Abs. 2 Satz 3 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG, SR 142.20) analoge Anwendung, wonach ledige Kinder unter 18 Jah­ren in die Niederlassungsbewilligung eingeschlossen werden, wenn sie mit den Eltern zusammen wohnen (werden), oder direkt Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) bzw. der Gleiches besagende Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. Ap­ril 1999 (BV, SR 101) (Niccolò Raselli/Christina Hausammann, Ausländische Kinder sowie andere Angehörige, in: Peter Uebersax/Peter Münch/Thomas Geiser/Martin Arnold [Hrsg.], Ausländerrecht, Basel/Genf/München 2002, Rz. 13.22 – auch zum Folgenden – und 13.53 ff.; BGE 126 II 377 E. 7 und 425 E. 2a). Da es im Zusammenhang mit Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG für die Beurteilung des Anspruchs auf den Zeitpunkt des Gesuchs an­kommt (BGE 129 II 11 E. 2 S. 13) und der Beschwerdeführer 2, welcher offenbar beim Be­schwerdeführer 1 lebt, am 13. Mai 2002 das Mündigkeitsalter noch nicht erreicht hat, liegt ein Anspruch im Sinn von Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG vor. Freilich zweifelt der angefochtene Beschluss am Vater/Sohn-Verhältnis der Beschwerdeführer; diese haben es je­doch unterdessen zumindest glaubhaft gemacht, was für die Bejahung der Eintretensfrage genügt (VGr, 23. Oktober 2002, VB.2002.00248, E. 3d).

Anders als bei Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG stellt der Anspruch nach Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV nicht auf den Zeitpunkt des Gesuchs ab, sondern auf jenen des Ent­­scheids (BGE 129 II 11 E. 2, auch zum Folgenden). Damit dürfte die letztere Rechtsgrund­lage, auf welche sich die Beschwerdeführer berufen, mit Vollendung des 18. Lebens­jahrs durch den Beschwerdeführer 2 am 15. Mai 2003 entfallen. Hauptsächlich wollen sie sich allerdings auf das am 1. Juni 2002 in Kraft getretene Abkom­men vom 21. Juni 1999 zwischen der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Schweizerischen Eidgenossenschaft anderseits über die Freizügig­keit (SR 0.142.112.681) stützen; das Bundes­gericht hat aber dessen Anwendbarkeit für den hier verlangten Familien­nachzug einer nicht aus einem EG/EFTA-Staat stammenden Person zu einem im Inland lebenden Schwei­zer Bürger mit Urteilen vom 17. Januar 2003 verneint (2A.226+246/2002, je E. 3 ff., www.bger.ch; bestätigt etwa am 3. März 2003, 2A.16/2003, E. 1.2; ebenso VGr, 29. Januar 2003, VB.2002.00294, E. 5 ff., www.vgrzh.ch/rechtsprechung).

Ob die Voraussetzungen des Familiennachzugs immerhin im Sinn der Praxis zu Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG effektiv erfüllt seien (dazu BGE 129 II 11 E. 3), stellt eine Frage der materiellen Beurteilung dar, wozu sich der angefochtene Entscheid erst beiläufig, jedoch in bedenkenswerter Weise geäussert hat.

3. Einerlei, ob nun die beiden migrationsamtlichen Schreiben vom Juni 2002 überein­stimmend mit der Rekursantwort ein (einstweiliges) Nichteintreten auf das Gesuch um Er­teilung der hier interessierenden Aufenthaltsbewilligung bedeuten oder im Sinn des angefochtenen Beschlusses gerade nicht: Weil ein einschlägiger Anspruch vorliegt, hätte die Be­schwerdegegnerin das Gesuch sofort an die Hand nehmen bzw. – nach der regierungsrät­li­chen Denkart – einfach materiell behandeln müssen, ohne abzuwarten, bis die Wegwei­sung des Beschwerdeführers 2 aus der Schweiz greife. Das ergibt sich durch Umkehrschluss aus einem Urteil des Bundesgerichts, welches gefunden hat (13. Mai 2002, 2A.20/2002, E. 2.3, www.bger.ch): "Wenn vorliegend die Fremdenpolizei und der Regierungsrat eine materielle Prüfung des Gesuchs um Aufenthaltsbewilligung von der vorgängigen Wiederausreise der Beschwerdeführerin abhän­gig machen, bedeutet dies nichts anderes, als dass die anbegehrte Bewilligung jedenfalls bis zur Erfüllung der betreffenden Bedingung zum Vornherein verweigert wird. Damit liegt ein formeller Entscheid über das Bewilligungsgesuch vor. Zur materiellen Behandlung von solchen Bewilligungsgesuchen sind die Kantone, soweit keine gesetzlichen oder staatsvertraglichen Ansprüche bestehen, nicht verpflichtet, weshalb das Nichteintreten auf ein solches Gesuch keine formelle Rechtsverweigerung darstellt [im Original nicht kursiv] ... Fragwürdig ist das Vorgehen der Fremdenpolizei allenfalls insoweit, als sie das – nach dem Gesagten haltbare – Nichtanhandnehmen des Gesuchs nicht in der Form einer Verfügung (sei es als Nichteintretensentscheid, sei es als Sistierungsverfügung) mitteilte..." Gewiss verlieren die Verwaltungs­behörden alsdann ein Druckmittel, um die Wegweisung durch­zusetzen. Trotzdem las­sen sich kraft Art. 17 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 der Vollziehungsverord­nung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (SR 142.201) selbst rechtmässig eingereiste, aber dem ur­sprünglichen Zweck zuwider im Land verbliebene AusländerInnen mit hän­gi­gem Anwesen­heitsgesuch unter Umständen aus­schaffen (vgl. zur Problematik Marc Spescha/Peter Sträuli, Ausländerrecht, Zürich 2001, S. 114 f., mit Kritik an BGr, 4. Oktober 2000, 2A.367/2000, www.bger.ch, welcher Entscheid jedoch vom gleichen Gericht inhaltlich bestätigt wurde am 13. Mai 2002, 2A.20/2002, E. 3.2 Abs. 2, www.bger.ch).

Soweit sich auf die Beschwerde eintreten lässt, gilt es sie mithin gutzuheissen, aber nur teilweise, weil sie principaliter eine sofortige Aufenthaltsbewilligung anstrebt. Zunächst müssen nämlich deren Voraussetzungen – und zwar unabhängig davon, ob der Beschwerdeführer 2 noch in der Schweiz weile – erstmals eingehend geprüft werden, wozu sich eine direkte Rückweisung an die Beschwerdegegnerin aufdrängt (vgl. Kölz/Boss­hart/ Röhl, Vorbem. zu §§ 19–28 N. 46 ff. sowie §§ 41 N. 20 und 64 N. 1 ff.). Entsprechend sind Dispositiv-Ziffer I des angefochtenen Beschlusses teilweise sowie Dispositiv-Zif­fern II und III gänzlich aufzuheben.

Für das weitere Verfahren lässt sich zuhanden der Beschwerdegegnerin anfügen, dass der Rekurs gerügt hat, das Migrationsamt hätte laut Art. 12 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (SR 0.107) den Beschwerdeführer 2 anhören müssen. Das trifft indes jedenfalls dann nicht (mehr) zu, wenn ein Kind wie hier selbst Partei ist (BGr, 8. Mai 2002, 2A.550/2001, E. 5.4, und 11. Dezember 2002, 2A.456/2002, E. 3.6, beide unter www.bger.ch; Alexander Misic, Der Grundrechtskatalog, in: Thomas Fleiner/Peter Forster/Alexander Misic/Urs Thalmann [Hrsg.], BV-CF 2000, Die neue schwei­zerische Bundesverfassung, Basel/Genf/München 2000, S. 86).

4. Bleibt das Grundansinnen der Beschwerde noch in der Schwebe und lässt sich bloss der (Sub-)Eventualantrag des Rechtsmittels gutheissen, erscheinen die beiden Beschwer­deführer als nur hälftig obsiegend. Sie müssen deshalb nach § 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 und § 14 VRG die verwaltungsgerichtlichen Kosten zu je einem Viertel tragen, und zwar wegen gemeinsamen Vorgehens unter solidarischer Haftung füreinander (Kölz/Bosshart/Röhl, § 14 N. 3), während die Beschwerdegegnerin den Rest zu übernehmen hat.

Ausgangsgemäss können die Beschwerdeführer vor Verwaltungsgericht keine Partei­entschädigung erhalten (§ 17 Abs. 2 VRG). Insofern ist auch Dispositiv-Ziffer V des an­gefochtenen Beschlusses, welche die gleiche Frage für das Rekursverfahren beantwortet, nicht zu beanstanden.

Hingegen müssen die Kosten des Rekursverfahrens in Abänderung von Dispositiv-Ziffer IV des vorinstanzlichen Entscheids gleich wie die verwaltungsgerichtlichen aufgeteilt werden (Kölz/Bosshart/Röhl, § 13 N. 28).

5. Rückweisungsentscheide des Verwaltungsgerichts, welche eine für die Streiterledigung grundsätzliche (bundesrechtliche oder staatsvertragliche Haupt-)Frage beurteilen, lassen sich wie Endentscheide mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht weiterziehen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 64 N. 9). Solches ist hier denkbar, und in diesem Sinn erteilt das nachfolgende Dispositiv eine Rechtsmittelbelehrung. Sollte es sich hier ansons­ten lediglich um einen Zwischenentscheid handeln, bedürfte es für seine Anfechtbarkeit eines nicht wieder gut zu machenden Nachteils (Kölz/Bosshart/Röhl, § 56 N. 11+13); alsdann müsste die Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht gemäss Art. 106 Abs. 1 OG innert zehn Tagen seit Eröffnung eingereicht werden.

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.    Soweit auf die Beschwerde eingetreten wird, wird sie teilweise gutgeheissen.

Es werden Dispositiv-Ziffer I des regierungsrätlichen Beschlusses vom 26. Februar 2003 im Sinn der Erwägungen teilweise sowie die dort folgenden Dispositiv-Ziffern II und III gänzlich aufgehoben. In teilweiser Abänderung von Dispositiv-Ziffer IV des näm­lichen Entscheids werden die Kosten des Rekursverfahrens den beiden Rekurrenten, unter solidarischer Haftung füreinander, je zu einem Viertel und für den Rest der Re­kursgegnerin auferlegt.

Die Sache wird an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen, damit diese entgegen den migrationsamtlichen Schreiben vom 10. und 24. Juni 2002 über die Erteilung der nach­gesuchten Aufenthaltsbewilligung für den Beschwerdeführer 2 unbesehen den Erfolg von dessen Wegweisung befinde.

Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

2.    …