Zürich Verwaltungsgericht 05.02.2003 VB.2002.00293

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  Geschäftsnummer: VB.2002.00293   Entscheidart und -datum: Endentscheid vom 05.02.2003 Spruchkörper: 1. Abteilung/1. Kammer Weiterzug: Dieser Entscheid ist rechtskräftig. Rechtsgebiet: Submissionsrecht Betreff: Submission

Die Landeskirche und die weiteren vom Staat als Personen des öffentlichen Rechts anerkannten Kirchgemeinden unterstehen den Vorschriften des Submissionsrechts. Nichteintreten.

  Stichworte: ANWENDBARES RECHT GEGENRECHTSVEREINBARUNG LANDESKIRCHE ÖFFENTLICH-RECHTLICHE KÖRPERSCHAFT ORTSANSÄSSIGKEIT SUBMISSIONSRECHT TREUWIDRIGKEIT VERSPÄTUNG VORBEHALT

Rechtsnormen: Art. 5 lit. I BGBM Art. 7 lit. I b IVöB Art. 8 lit. I IVöB Art./§ 2 lit. II KirchenG § 38 lit. III VRG

Publikationen: BEZ 2003 Nr. 11 RB 2003 Nr. 41

Gewichtung: (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung) Gewichtung: 2

Am 1. April 2001 reichte auf Anfrage der Bezirkskirchenpflege X die B AG, in Y, eine auf ein Jahr befristete Offerte zur Neuordnung des Archivs der Kir­chenpflege ein. Nach­dem die Bezirkskirchenpflege den Kirchenrat um Kos­ten­gutsprache ersucht hatte, über­prüfte dieser die Archive sämtlicher Bezirkskirchenpflegen mit dem Ergebnis, dass auch die Archive in W und V einer Neuordnung bedurften. In der Folge wurden bei der vom Staatsarchiv des Kantons Zürich empfohlenen Firma C Offerten eingeholt. Mit Brief vom 26. März 2002 erteilte das Juristische Sekretariat des Kirchenrats des Kantons Zürich diesem Anbieter den Auftrag für die Neuordnung der Archive der Bezirkskirchenpflegen X und W. Den Auftrag für die Neuordnung des Archivs in V durch die nämliche Firma erteil­te im Auftrag des Kirchenrats die Bezirkskirchenpflege V am 17. Juni 2002. Je Archiv betrug die Auftragssumme Fr. 2'200.-.

Am 12. September 2002 erkundigte sich die B AG beim Kirchenrat nach dem Schick­sal ihrer Offerte, worauf ihr mitgeteilt wurde, dass die Aufträge für die Neu­ordnung der drei Archive aufgrund früherer Erfahrungen der Landeskirche mit der B AG anderweitig vergeben worden seien. Hierauf erhob die B AG gleichentags Beschwerde an das Verwaltungsgericht.

Die Evangelisch-reformierte Landeskirche des Kantons Zürich liess am 26. Septem­ber 2002 beantragen, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei, unter Kos­ten- und Entschädigungsfolgen.

Mit Replik vom 18. November 2002 beantragte die Beschwerdeführerin unter anderem sinngemäss, es sei die Unzulässigkeit der Vergabe festzustellen. Mit Duplik vom 4. De­­zember 2002 hielt die Beschwerdegegnerin an ihren Anträgen fest. Der Mitbeteiligte verzichtete auf Stellungnahme.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1. Angesichts des geringen Streitwerts von deutlich unter Fr. 20'000 könnte gemäss § 38 Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) die Geschäfts­erledigung durch den Einzelrichter erfolgen. Die in der Rechtsprechung umstrittene Frage der Anwendbarkeit der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswe­sen vom 25. November 1994 (IVöB) auf kirchliche Auftragsvergaben rechtfertigt es je­doch, dem Fall grundsätzliche Bedeutung beizumessen und die Entscheidung deshalb gemäss § 38 Abs. 3 VRG der Kammer zu übertragen.

2. Nach Art. 8 Abs. 1 lit. b IVöB unterstehen dieser Vereinbarung “die Gemeinden, die Gemeindeverbände und die anderen öffentlich-rechtlichen Körperschaften gegenüber jenen Kantonen und Vertragsstaaten des GATT-Übereinkommens, die Gegenrecht gewähren”. Der Ausdruck “andere öffentlich-rechtliche Körperschaften” erfasst diejenigen öffent­lichrechtlichen Gebilde, an denen der Staat nicht beteiligt ist, und die deshalb nicht unter Art. 8 Abs. l lit. a IVöB fallen. Unter dem Vorbehalt des Gegenrechts gilt deshalb die Inter­kantonale Vereinbarung auch für die vom Staat als Personen des öffentlichen Rechts anerkannten Kirchen (Peter Galli/Daniel Lehmann/Peter Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, Rz. 80; Denis Esseiva, Baurecht 2/1999 S. 50.); die den kirchlichen Verbänden regelmässig eingeräumte Autonomie in der Ordnung der in­ner­kirchlichen Angelegenheiten ändert daran nichts (VGr FR, 6. September 2000, RDAF 57/ 2001, S. 443; a.M. VGr SG, 19. März 2001, GVP 2001 Nr. 16). Die Beschwerde­gegnerin und ihre Gemeinden, die gemäss Art. 64 Abs. 2 der Kantonsverfassung vom 18. April 1869 und § 2 Abs. 2 des Gesetzes vom 7. Juli 1963 über die evangelisch-re­for­mier­te Landeskirche (KirchenG, LS 181.11) vom Staat als Personen des öffentlichen Rechts anerkannt sind, sind deshalb der Interkantonalen Vereinbarung grundsätzlich unterstellt.

Zu prüfen bleibt, welche Tragweite dem Vorbehalt des Gegenrechts zukommt, nach­­dem nach der Auffassung des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen, wo die Be­schwer­de­­führerin domiziliert ist, die kirchlichen Körperschaften in ihrem Autonomiebereich dem staatlichen Beschaffungsrecht nicht unterstellt sind (VGr SG, 19. März 2001, GVP 2001 Nr. 16). Grundsätzlich bedeutet der Vorbehalt, dass eine Kirche einem Bewerber den Zugang zu ihren Ausschreibungen verwehren kann, wenn er aus einem Kanton kommt, der nicht für eine entsprechende Öffnung des Marktes durch seine eigenen Kirchen sorgt. Die Frage betrifft allerdings nur die Anwendung der Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen und ist hier ohne Bedeutung, weil der in Frage stehende Dienstleis­tungs­auftrag den Schwellenwert gemäss Art. 7 Abs. 1 lit. b IVöB ohnehin nicht erreicht.

Hingegen stellt die Landeskirche einen “andere(n) Träger kantonaler oder kommunaler Aufgaben” im Sinn von Art. 5 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz, BGBM) dar; diese Bestimmung setzt anders als Art. 8 Abs. 1 lit. a IVöB für die Unterstellung einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft nicht voraus, dass der Staat an ihr beteiligt ist, sondern es genügt, dass sie durch das kantonale Recht zugewiesene Aufgaben erfüllt (was übrigens der Formulierung in Art. 8 Abs. 2 lit. a der im Kanton Zürich noch nicht in Kraft stehenden, am 15. März 2001 revidierten In­terkantonalen Vereinbarung entspricht). Bei den anerkannten Kirchen (vgl. zu den Aufgaben der zürcherischen Landeskirche: § 3 Abs. 2 KirchenG in Verbindung mit Art. 5 der Kirchenordnung vom 2. Juli 1967, LS 181.12) ist diese Voraussetzung erfüllt (Esseiva, S. 51). Damit ergibt sich die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts aus Art. 9 Abs. 2 BGBM (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/ Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflege­gesetz des Kantons Zürich, 2.A., Zürich 1999, § 41 Rz. 22). 

3. Die Beschwerdegegnerin hält die Beschwerde für verspätet: Die Offerte der Beschwerdeführerin vom 1. April 2002 sei auf 1 Jahr befristet gewesen und sie habe deshalb spätestens nach Ablauf dieser Frist davon ausgehen müssen, dass der Auftrag anderweitig vergeben worden sei. Es sei deshalb treuwidrig, sich erst ein halbes Jahr später nach einem Entscheid zu erkundigen und ihn in der Folge anzufechten.

Dieser Auffassung ist beizupflichten. Zwar ist der Beschwerdeführerin der Entscheid über ihre Offerte nicht in der gemäss § 10 Abs. 1 VRG gebotenen Form mitgeteilt worden, was in der Regel dazu führt, dass die Rechtsmittelfrist nicht zu laufen beginnt (RB 1962 Nr. 13 = ZR 62 Nr. 57; Kölz/Bosshart/Röhl, § 10 N. 51, auch zum Folgenden). Das bedeutet aber nicht, dass der Rechtsuchende beliebig lange mit der Erhebung des Rechts­mittels zuwarten kann, sondern es wird von ihm gestützt auf den Grundsatz von Treu und Glauben erwartet, dass er sich nach dem zulässigen Rechtsmittel erkundigt. Dabei sind bei berufsmässig vor Behörden auftretenden Rechtskundigen strengere Massstäbe anzulegen.

Musste der Beschwerdeführerin auf Grund des Ablaufs der Gültigkeit ihrer eigenen Offerte am 1. April 2002 klar sein, dass ihre Offerte nicht berücksichtigt würde, so hätte sie sich spätestens in diesem Zeitpunkt nach dem Zuschlag und das ihr gegen eine anderweitige Vergabe zur Verfügung stehende Rechtsmittel erkundigen müssen. Bei einer Beschwerdeführerin, die, wie in der Replik ausgeführt wird, regelmässig für Behörden tätig ist, muss das Wissen, dass eine Auftragsvergabe nicht beliebig lange durch Rechtsmittel anderer An­bieter in Frage gestellt werden kann, vorausgesetzt werden. Die am 12. September 2002 erhobene Beschwerde gegen die bereits am 26. Mai bzw. 17. Juni 2002 erfolgten Vergaben erweist sich unter den gegebenen Umständen als verspätet. Auf die Beschwerde ist nicht ein­zutreten.

4. Anzumerken ist, dass die Beschwerde in der Sache offensichtlich unbegründet ist.

Gemäss Art. 5 Abs. 1 BGBM dürfen ortsfremde Anbietende bei einer öffent­lichen Beschaffung nicht benachteiligt werden. Zulässig sind ihnen gegenüber nach Art. 3 Abs. 1 BGBM nur Beschränkungen, welche gleichermassen auch für ortsansässige Perso­nen gelten (lit. a), zur Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen unerlässlich sind (lit. b) und dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit entsprechen (lit. c). Als überwiegendes öffentliches Interesse kommt insbesondere der Schutz der natürlichen Umwelt in Betracht (Art. 3 Abs. 2 lit. b BGBM). Eine auf diese Bestimmungen gestützte Beschränkung darf jedoch in keinem Fall ein verdecktes Handelshemmnis zugunsten einheimischer Wirt­schaftsinteressen enthalten (Art. 3 Abs. 4 BGBM).

Von einer gegen diese Bestimmungen verstossenden Benachteiligung der Beschwer­degegnerin kann keine Rede sein. Die Vergabe an den ortsansässigen Anbieter erfolgte auf Grund der preisgünstigeren Offerte und weil die Beschwerdegegnerin mit früheren Archivierungsarbeiten der Beschwerdeführerin nicht zufrieden war. Das verstösst weder gegen Art. 5 Abs. 1 BGBM noch ist es willkürlich.

5. ...

Demgemäss beschliesst die Kammer:

1.    Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2.    ...