Zürich Verwaltungsgericht 27.11.2002 VB.2002.00205

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  Geschäftsnummer: VB.2002.00205   Entscheidart und -datum: Endentscheid vom 27.11.2002 Spruchkörper: 1. Abteilung/1. Kammer Weiterzug: Dieser Entscheid ist rechtskräftig. Rechtsgebiet: Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht Betreff: Baubewilligung

Zulässiger Verzicht auf Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands wegen Unverhältnismässigkeit und zeitlicher Beschränkung des rechtswidrigen Zustands. Legitimation fraglich, jedoch bereits im Bewilligungsverfahren bejaht (E.1). Über die Frage der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands wurde noch nicht geurteilt (E. 2). Verhältnismässigkeit (E. 3). Abweisung.

  Stichworte: NE BIS IN IDEM ÖFFENTLICHES INTERESSE PARTEIENTSCHÄDIGUNG RECHTSKRAFT VERHÄLTNISMÄSSIGKEIT ZEITLICHE BESCHRÄNKUNG

Rechtsnormen: § 265 Abs. I PBG § 341 PBG

Publikationen: BEZ 2003 Nr. 5

Gewichtung: (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung) Gewichtung: 5

I. Am 22. Juni 1999 erteilte die Bausektion der Stadt Zürich C eine (be­fristete) Aus­nah­mebewilligung für die Erweiterung des am 23. September 1998 bewilligten Ver­pfle­­gungs­­standes mit WC-Gebäude durch den Anbau eines unbeheizten Wintergartens als Klein­­res­taurant und eines Schuppens mit neuer WC-Anlage auf dem Grundstück Kat.Nr. 01 in X. Noch vor Rechtskraft der Bewilligung erstellte C den Schuppen mit WC-Anlage sowie an­stelle des Wintergartens ein Zelt für die Bewirtung der Gäste. Einen gegen die Bewilligung er­hobenen Rekurs der A AG hiess die Baurekurskom­mis­sion I am 28. April 2000 gut und hob die Bau­bewilligung auf. Eine gegen den Rekursentscheid erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht am 15. November 2000 ab. Das statt des Wintergartenanbaus errich­te­te Zelt wurde nach behördlicher Intervention anfangs April 2001 entfernt.

Mit Beschluss vom 25. Juli 2001 verzichtete die Bausektion der Stadt Zürich einstweilen auf die Beseitigung des Schuppens mit WC-Anlage; die entschädigungslose Beseitigung habe spätestens dann zu erfolgen, wenn der dortige Andreasgraben frei gelegt würde.

II. Den gegen den Beschluss vom 25. Juli 2001 von der A AG Zürich erhobenen Re­kurs wies die Baurekurskommission I am 17. Mai 2002 ab.

III. Mit Beschwerde vom 24. Juni 2002 liess die A AG Zürich dem Verwaltungsge

richt beantragen, den Rekursentscheid aufzuheben und die Wiederherstellung des rechtmäs­­sigen Zustands anzuordnen, eventuell die Akten zu diesem Zweck an die Vorinstanz zurückzuweisen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen für das Verfahren vor beiden Rechts­mittelinstanzen zu Lasten des privaten Beschwerdegegners.

Die Vorinstanz am 9. Juli 2002 und der private Beschwerdegegner am 1. Oktober 2002 beantragten Abweisung der Beschwerde, letzterer vorbehältlich des Eintretens sowie unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Die Bausektion der Stadt Zürich verzichtete am 3. September 2002 auf Beschwerdeantwort.

Die Begründung des Rekursentscheids und die Parteivorbringen werden, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Entscheidungsgründe wiedergegeben. 

Die Kammer zieht in Erwägung:

1. Der private Beschwerdegegner stellt in Frage, ob die Beschwerdeführerin zum Re­kurs gegen den Beschluss der Bausektion vom 25. Juli 2001 überhaupt legitimiert war. In der Tat hat die Beschwerdeführerin nichts vorgebracht, was erkennen lässt, welchen Vor­­teil ihr die Beseitigung des noch umstrittenen Schuppens mit WC-Anlage verschaffen könnte. Indessen ist ihre Legitimation im vorangehenden Bewilligungsverfahren bejaht wor­den, so dass es nicht rechtsverletzend ist, wenn die Baurekurskommission im Rekursver­fahren um die Wiederherstellung des rechtsmässigen Zustands keine erneute Darlegung der legitimationsbegründenden Sachumstände verlangt hat.

2. Die Beschwerdeführerin macht geltend, dem umstrittenen Verzicht auf die Wieder­herstellung des rechtmässigen Zustands stehe die Rechtskraft des Entscheids des Verwal­­tungsgerichts vom 15. November 2000 entgegen. Diese Auffassung ist rechtsirrtümlich. Mit dem erwähnten Entscheid wurde lediglich der Rekursentscheid bestätigt, mit welchem die befristete Bewilligung für den heute umstrittenen Schuppen mit WC-Anlage und einen unbeheizten Wintergarten aufgehoben worden war. Damit wurde rechtskräftig festgestellt, dass der bereits erstellte Schuppen mit WC-Anlage nicht bewilligungsfähig ist. Über die sich deshalb stellende Frage der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands haben dagegen weder die Baurekurskommission noch das Verwaltungsgericht entschieden. Vielmehr hatte darüber in Anwendung von § 341 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) in erster Linie die örtliche Baubehörde zu befinden, und ist im vorliegenden Verfahren zu prüfen, ob sie ohne Rechtsverletzung auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands verzichten konnte.

3. a) Nach § 341 PBG hat die zuständige Behörde, ohne Rücksicht auf Strafverfahren und Bestrafung den rechtmässigen Zustand herbeizuführen. § 341 PBG verlangt seinem Wortlaut entsprechend ohne Vorbehalt, also in allen Fällen die Anordnung der Wiederherstel­­­lung des rechtmässigen Zustands. Ein Ermessen, ob die zuständige Behörde tätig werden oder ob sie die Sache auf sich beruhen lassen soll, besteht damit grundsätzlich nicht (VGr, 13. April 2000, VB.2000.00033, www.vgrzh.ch/rechtsprechung; Christian Mäder, Das Baubewilligungsverfahren, Zürich 1991, Rz. 665; François Ruckstuhl, Öffentlich­recht­liche Baumängel, in: Peter Münch/Peter Karlen/Thomas Geiser [Hrsg.], Beraten und Prozes­­sieren in Bausachen, Basel 1998, S. 586, N. 14.63 ff., je auch zum Folgenden). Gleichwohl ist ein Abbruchbefehl nach ständiger Rechtsprechung einmal dann unverhältnismäs­sig, wenn die Abweichung vom ge­setz­mässigen Zustand gering ist und die berührten allge­meinen Interessen den Schaden, der dem Eigentümer durch den Abbruch entstünde, nicht zu rechtfertigen vermögen (BGE 111 Ib 213 E. 6b; VGr, 12. Juni 1987, ZBl 89/1988, S. 262; Walter Haller/Peter Karlen, Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht, Bd. I, 3. A., Zürich 1999, Rz. 865 ff.). Insofern be­steht gleichwohl ein gewisser Ermessensspielraum bei der Prüfung der Frage, ob überhaupt eine Zwangsmassnahme der Situation adäquat ist. Geringfügig ist eine Abweichung vom Erlaubten dann, wenn nur um Weniges von materiellen Vorschriften abgewichen wird und die Abweichung dem Bauherrn keinen oder nur einen geringfügigen Nutzen bringt. Liegt eine bedeutendere, also eine erhebliche Abweichung von den materiellen Bauvorschrif­ten vor, können nur Gründe des Vertrauensschutzes zu einem Verzicht auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands führen (RB 1985 Nr. 118 = BEZ 1986 Nr. 22 mit Hinweisen; Haller/Karlen, Rz. 873 ff.). Damit werden hinsichtlich der Abweichung vom Erlaubten zwei Tatbestände unterschieden: Einerseits die geringfügige, von ihrem Aus­mass her unbedeutende Abweichung vom Erlaubten, die einen Verzicht auf die Wieder­herstellung des rechtmässigen Zustands dann zulässt, wenn dem Bauherrn dadurch ein nicht zu rechtfertigender Schaden entstünde; anderseits die bedeutendere (erhebliche) Abweichung vom gesetzlichen Zustand, die unter dem Titel von § 341 PBG einzig aus Gründen des Vertrauensschutzes Bestand haben kann.

b) Die örtliche Baubehörde und die Baurekurskommission haben die Abweichung von den materiellen Bauvorschriften durch den eigenmächtig erstellten Schuppen und die WC-Anlage als gering erachtet. Diese Würdigung ist jedenfalls nicht rechtsverletzend: Die Vorinstanzen haben zutreffend darauf hingewiesen, dass der Abstandsbereich gegenüber der vermarkten Grenze der R-strasse bereits durch die bewilligten Bauten, nämlich den Im­bissstand und die WC-Anlage überstellt wird. Die Ergänzung der WC-Anlage und ihre Um­fassung durch einen in Leichtbauweise erstellten Schuppen mit weniger als 10 m2 Fläche stellt die Erreichung des Normzwecks nicht zusätzlich in Frage. Sodann liegen hier be­sondere Umstände insofern vor, als der Abstand nur gegenüber der Grenze der Strassenpar­zelle, nicht aber gegenüber der gemäss § 265 Abs. 1 PBG an sich massgeblichen tatsäch­li­chen Strassengrenze (Christoph Fritzsche/Peter Bösch, Zürcher Planungs- und Baurecht, 2. A., Wädenswil 2000, S. 305) unterschritten ist. Entgegen der Auffassung der Beschwerde­führerin kann dieser Umstand im Vollzugsverfahren berücksichtigt werden. Die Rechtskraft eines Entscheids erstreckt sich grundsätzlich nur auf das Dispositiv, nicht aber auf die Erwägungen (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechts­pflegegesetz des Kantons Zürich, 2.A., Zürich 1999, § 66 N. 2; René Rhinow/Hein­rich Koller/Christina Kiss, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel 1996, Rz. 1595). Hier bedeutet dies, dass die Bewilligungsfähigkeit des Bau­vor­habens nicht mehr in Frage zu stellen ist; hingegen darf im Rahmen des Vollzugs ohne wei­teres berücksichtigt werden, dass der Strassenabstand bei richtiger Betrachtungsweise nicht unterschritten ist, was das öffentliche Interesse an der Beseitigung des nicht bewillig­ten Schuppens erheblich relativiert. Sodann hat die Baurekurskommission zutreffend erwo­gen, dass die Fragen der Erschliessung und der Erstellungspflicht von Abstellplätzen mit Fahrzeugen bereits bei der Bewilligung des Verpflegungsstands zu prüfen waren und insofern mit dem Schuppenanbau keine wesentliche Änderung der Verhältnisse ein­getreten ist. Ob sich das streitbetroffene Etablissement wegen des Schuppenanbaus von einer reinen Aus­gabestelle zu einem Kleinrestaurant im Sinne des ”Leitfadens für Gastwirt­schaftsbe­trie­be vom 18. Juli 1997” gemausert hat, ist für die baupolizeiliche Beurteilung von vornherein unbeachtlich. Schliesslich ist auch zu berücksichtigen, dass der Verzicht auf die Wie­­derherstellung des rechtmässigen Zustands kein endgültiger ist, sondern dass die Baute beim Ausbau des Andreasgrabens ohnehin zu beseitigen ist. Beim Andreasgraben handelt es sich um einen eingedolten Bachlauf, für dessen Offenlegung gemäss Medienmit­teilung des Stadtrats Zürich vom 25. September 2002 (www.stadt-zuerich.ch/str/­Bul­letins­aus­dem­stadtrat/ sep­tem­ber_2002/25september2002.htm) der notwendige Kredit bereits bewilligt ist, so dass die Sanierung – anders als beim gleichnamigen Graben an der amerikanischen Westküste – unmittelbar bevorsteht. Der einstweilige Verzicht auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands vermag deshalb dem Beschwerdegegner nur einen geringen Vorteil zu verschaffen. Andererseits ist neben dem abstrakten Interesse an der Durch­setzung von Recht und Ordnung kein öffentliches Interesse ersichtlich, welches dem eng befris­teten Weiterbestand des umstrittenen Schuppens samt WC-Anlage im Wege stehen würde. Auch die Beschwerdeführerin vermag nicht einmal ein eigenes privates Interesse zu nennen, welches durch Schuppen und WC geschmälert würde.

Bei alledem erweist sich das Ergebnis der von den Vorinstanzen zulässigerweise vor­­genommene Abwägung der in Frage stehenden Interessen jedenfalls nicht als rechtsver­letzend. Anzufügen bleibt, dass der private Beschwerdegegner bei der gebotenen Sorgfalt hät­te wissen müssen, dass er von der Baubewilligung erst nach Ablauf der Rekursfrist Gebrauch machen durfte. Andererseits dürfte der Betreiber einer Imbissbude in X den Begriff der formellen Rechtskraft nicht dermassen verinnerlicht haben, dass ihm bei seinem eigen­mächtigen Handeln mehr als mittelschwache Böswilligkeit vorgeworfen werden kann. 

4. Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet und ist abzuweisen. ...

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    ..