Zürich Verwaltungsgericht 24.09.2002 VB.2002.00104

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  Geschäftsnummer: VB.2002.00104   Entscheidart und -datum: Endentscheid vom 24.09.2002 Spruchkörper: 1. Abteilung/1. Kammer Weiterzug: Dieser Entscheid ist rechtskräftig. Rechtsgebiet: Submissionsrecht Betreff: Submission

Vergabe von Architekturarbeiten für die Sanierung eines Schulhauses (Vorbefassung) Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts (E. 1a); Streitgegenstand (E. 1b). Legitimation (E. 2). Rüge der Vorbefassung (E. 3a und 3b); genügende gesetzliche Grundlage: Personen, die vergabeseitig an der Submission mitgewirkt haben, sind als Anbieter ausgeschlossen (E. 3c aa). Vorliegend verfasste die Mitbeteiligte die wesentlichsten Grundlage der Vergabe und ist folglich auszuschliessen (E. 3c bb). Teilweise Gutheissung der Beschwerde (E. 4). Zuschlag auf das wirtschaftlich günstigste Angebot (E. 5a); Zuschlagskriterien im vorliegenden Fall (E. 5b); keine Offertbereinigungen (E. 5c); Vorsprung der Beschwerdeführerin gegenüber der Mitbeteiligten (E. 5d). Keine Anhaltspunkte für die Befangenheit eines Bauausschussmitglieds (E. 6). Kosten- und Entschädigungsfolgen (E. 7).

  Stichworte: AUSSCHLUSS AUSSTAND BEFANGENHEIT CHANCENGLEICHHEIT ETAPPIERUNG SUBMISSION SUBMISSIONSRECHT TRANSPARENZ ÜBRIGES ZU ART. 8,9,29 FF. BV VORBEFASSUNG VORBEREITUNGSHANDLUNG WISSENSVORSPRUNG

Rechtsnormen: Art. 8 lit. I BV Art. 29 lit. I BV Art. 6 lit. IV GPA Art. 11 lit. I a IVöB § 18 lit. IV SubmV § 26 lit. I d SubmV § 5a VRG

Publikationen: - keine - Gewichtung: (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung) Gewichtung: 3

I. Am 7. Dezember 2001 eröffnete die Schulgemeinde X ein Vergabeverfahren für den Architekturauftrag zur Sanierung und Erweiterung der Schulanlage M, X. Insgesamt gin­­gen 10 Offerten mit bereinigten Kosten in der Hö­he von Fr. 182'924.- bis Fr. 322'800.- ein. Mit Beschluss der Schulpflege X vom 5. März 2002 wurde der Auftrag dem Firma B, in Y, zum offerierten Pauschalpreis von Fr. 225'000.- vergeben.

II. Mit Beschwerde vom 2. April 2002 liess die A AG, Winterthur, dem Verwaltungs­­gericht beantragen, der Vergabeentscheid sei aufzuheben und es seien ihr die Arbeiten zum offerierten Pauschalpreis von Fr. 185'000.- zu vergeben. Even­tuell sei festzustellen, dass der Zuschlag an die Mitbeteiligte rechtswidrig erfolgt sei. Ferner wurde um Erteilung der aufschie­benden Wirkung und Zusprechung einer Parteientschädigung ersucht. – Die Schulgemein­de X liess am 13. Mai 2002 Abweisung der Beschwerde und des Gesuchs um Er­teilung der aufschiebenden Wirkung beantragen. Sodann wurde ebenfalls um Zusprechung einer Par­teientschädigung ersucht. Das mitbeteiligte Firma B, Y, liess sich nicht vernehmen.

Am 17. Mai 2002 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt.

Mit Replik und Duplik vom 8. Juli bzw. 12. August 2002 hielten die Parteien im We­­sentlichen an ihren Standpunkten fest.

Die Parteivorbringen werden – soweit wesentlich – nachfolgend wiedergegeben.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1. a) Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittel­­­bar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwer­de­verfahren finden die Art. 15 ff. der Interkantonalen Ver­einbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994 (IVöB) sowie die §§ 3 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung vom 22. September 1996 Anwendung.

b) Die von der Beschwerdeführerin replikando erhobenen Einwände gegen die offenbar freihändige Vergabe des der Ausschreibung vorausgegangenen Projektierungsauftrags an die Mitbeteiligte und die entsprechenden vertraglichen Modalitäten können nicht Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bilden.

2. Ein nicht berücksichtigter Anbieter ist zur Beschwerde gegen den Vergabeent­scheid legitimiert, wenn er bei deren Gutheissung eine realistische Chance hat, mit dem ei­genen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, bei welcher er ein neues Angebot einreichen kann. An­dernfalls fehlt ihm das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11). Vorliegend hat es die Beschwerdegegnerin unterlassen, eine Rangfolge der Angebote zu erstellen, so dass offen bleibt, ob und allenfalls wie viele Mitbewerber gemäss ihrer Beurteilung vor der Beschwerdeführerin rangieren. Dementsprechend ungetrübt erscheinen denn auch die Zuschlagschancen der Beschwerdeführerin, zumal sie in preislicher Hinsicht das zweitgünstigste Angebot einreichte und sie laut der Sub­missionsauswertung zum Kriterium Referenzen/Erfahrung über grössere einschlä­gige Erfah­rungen verfügt als die preislich günstigste Anbieterin. Die Rechtsmittellegi­timation der Beschwerdeführerin blieb demnach zu Recht unbestritten.

3. a) Die Beschwerdeführerin rügt in erster Linie eine unzulässige Vorbefassung der Mitbeteiligten, weil diese die Projektgrundlagen, insbesondere die massgeblichen Pläne, Bau­beschriebe und Kostenvoranschläge ausgearbeitet habe.

b) Die Beschwerdegegnerin hält es dagegen für unbedenklich, dass die Mitbeteilig­te das der Ausschreibung zugrunde liegende Projekt verfasste. Jeden­falls sei sie dadurch gegenüber den übrigen Anbietern nicht in ungerechtfertigter Weise bevorteilt worden. Die Mitbeteiligte sei gar nicht in das Submissionsverfahren involviert gewesen. Vielmehr sei die Ausschreibung vom Bauausschuss und vom Gemeindeingenieur betreut worden, wobei Letzterer auch die Ausschreibungsunterlagen erstellt habe. Sofern die Mitbeteiligte überhaupt über einen Wissensvorsprung verfüge, entspringe dieser ihrer bisherigen Tätigkeit für die Beschwerdegegnerin und nicht dem Submissionsverfahren. Sodann entbehre es einer gesetzlichen Grundlage und sei unverhältnismässig, wenn Personen, die vergabeseitig an der Submission mitgewirkt hätten, generell als Anbieter ausgeschlossen wären. Ein Aus­­schluss von vorbefassten Anbietern käme nur dann in Betracht, wenn die aus der Vorbefassung entstandenen Vorteile nicht ausgeglichen werden könnten. Dies sei vorliegend geschehen, indem die für die Submittenten relevanten Informationen sämtlichen Teilnehmern bekannt gegeben worden seien.

c) aa) Vergaberegeln bezwecken die Gewährleistung eines echten, fairen und transparenten Wettbewerbs, in welchem alle Anbieter gleich zu behandeln sind. Von zentraler Be­deutung ist, dass für alle Wettbewerbsteilnehmer dieselben Bedingungen bestehen. Wirkt ein Anbieter bereits vor der Ausschreibung bei der Vorbereitung der Vergabe in irgendeiner Wei­se mit, hat er unter Umständen die Möglichkeit, die Voraussetzungen der Ver­gabe in ei­ner für ihn günstigen Weise zu beeinflussen. Ausserdem kann er gegenüber den Mitbewerbern von einem Wissensvorsprung sowie von Vorteilen in zeitlicher Hinsicht profitieren (VGr, 6. April 2001 [VB.2000.00068], http://www.vgrzh.ch/rechtsprechung, E. 4 c bb = BEZ 2001 Nr. 24; vgl. VGr AG, AGVE 1998, S. 350 E. II/2 = ZBl 100/1999, S. 387; AGVE 1997, S. 348 E. 3; Elisabeth Lang, Die Praxis des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau zum Submissionsrecht, ZBl 103/2002, S. 453, 466 ff., auch zum Folgenden). Damit ist aber die Chancengleichheit der Anbieter nicht mehr gewährleistet. Ein Mit­offerieren von Anbietern, die bereits an der Projektverfassung oder der Erstellung von Ausschreibungsgrundlagen mitgewirkt haben, lässt sich deshalb in der Regel nicht mit dem Grundsatz der Gleichbehand­lung der Anbieter und dem Gebot eines fairen Wettbewerbs (Art. 1 Abs. 2 lit. b IVöB) vereinbaren. Dabei kommt es nicht darauf an, ob sich der vorbefasste Anbieter im konkreten Fall tatsächlich einen Vor­teil ver­schafft, sondern es genügt be­reits der objektiv begründete Anschein eines mögli­chen Vor­teils (Eidg. Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen, 3. Sep­tember 1999, VPB 64/2000 Nr. 30 E. 2, mit weiteren Hinweisen). Zieht die Vergabebe­hörde zur Vorbe­reitung der Submission einen Ingenieur oder Architekten hin­zu, muss die­ser absolut unab­hängig sein und darf insbesondere nicht mit irgendeinem der potentiellen Anbieter recht­liche, tatsächliche oder persönliche Verbindungen haben (VGr, 16. Juni 1999, BEZ 1999 Nr. 25 E. 5 = ZBl 101/ 2000, S. 265, VGr, 10. April 2002, http://www.vgrzh.ch/rechtsprechung = BEZ 2002 Nr. 30 + 31).

Die Frage der Vorbefassung ist eng mit jener der Ausstandspflicht verwandt. Fach­leute und Unternehmen, die bei einer öffentlichen Vergabe als Submittenten teilzunehmen gedenken, haben aufgrund dieses Umstands gestützt auf § 5a des Verwaltungsrechtspfle­ge­gesetzes vom 24. Mai 1959/8. Juni 1997 (VRG) bei der Vorbereitung der Submission in den Ausstand zu treten. Umgekehrt ergibt sich nach dem Gebot der Fair­ness und dem Gleich­­behandlungsprinzip ein grundsätzliches Verbot für vorbefasste Anbie­ter, sich als Sub­­mittent am Vergabeverfahren zu beteiligen.

Die konkrete Problematik der Vorbefassung regelt Art. VI Abs. 4 des GATT/WTO-Übereinkommens vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement [GPA]). Diese Bestimmung wurde mit dem gleich lautenden § 18 Abs. 4 der Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997 (SubmV) in das kantonale Sub­missionsrecht überführt. Danach ist es den Vergabestellen untersagt, auf eine den Wett­be­werb ausschaltende Art und Weise von einer Firma, die ein geschäftliches Interesse an der Beschaffung haben könnte, Ratschläge ein­zuholen oder an­zunehmen, welche bei der Ausarbeitung der Spezifikationen für eine be­stimmte Beschaffung verwendet werden können. Auch daraus lässt sich ableiten, dass Planer oder Unternehmer, die an die Vorbereitung der Ausschreibung Beiträge geleistet haben, vom nachfol­genden Vergabeverfahren grundsätzlich auszuschliessen sind (VGr, 16. Juni 1999, BEZ 1999 Nr. 25 E. 5 = ZBl 101/ 2000, S. 265, VGr, 10. April 2002, BEZ 2002 Nr. 30 + 31; Peter Gauch/Hubert Stöckli, Thesen zum neuen Vergaberecht des Bundes – Vergabethesen 1999, Freiburg 1999, Ziff. 8.2, S. 15, auch zum Folgenden; vgl. auch die Bemerkungen von Stefan Scherler, BR 2/00, S. 52 f.). Derartige Anbieter verfügen über einen projektbezogenen Wissensvorsprung, der die Gleichbehandlung der übrigen Anbieter und infolgedessen einen funktionierenden Wett­­be­werb gefährdet.

Aus der Ausstandsregelung des VRG und den genannten submissionsrechtlichen Vor­­schriften ergibt sich nach dem Gesagten eine genügende gesetzliche Grundlage, um Per­sonen, die vergabeseitig an der Submission mitgewirkt haben, als Anbieter auszuschlies­sen.

bb) Grundsätzlich nicht zu beanstanden ist dagegen, wenn ein Wissensvor­sprung nicht dem Submissionsverfahren entspringt, sondern der bisherigen Tätigkeit des Submitten­­ten. Soll zum Beispiel ein Dienstleistungsdauerauftrag (z.B. ein Buslinienbetrieb oder Friedhofsgärtnerarbeiten) neu ausgeschrieben werden, hat der bisherige Leistungserbringer, der sich wiederum um den Auftrag bewirbt, gegenüber den Mitbewerbern einen gewissen Wis­sensvorsprung, ohne dass deswegen ein Ausschluss zu erfolgen hätte. Dementsprechend macht auch die Beschwerdegegnerin geltend, soweit die Mitbeteiligte über einen Wis­­sensvorsprung verfüge, entspringe dieser ihrer bisherigen Tätigkeit für die Vergabestel­le und nicht dem Submissionsverfahren. Zur bisherigen Tätigkeit bzw. dem daraus resul­tie­renden Wissen zählt die Beschwerdegegnerin sodann die "Erfahrungen und Kenntnisse [der Mitbeteiligten] als Erbauer des Schulhauses und Ersteller des Projekts, das den ausgeschriebenen Arbeiten zugrunde liegt". – Nachdem das Schulhaus M in den Jahren 1970 bis 1976 – mithin vor rund 30 Jahren – erbaut wurde, kann ein darauf zurückgehender, nachhaltiger Wissensvorsprung von vornherein ausgeschlossen und dementsprechend weder für noch gegen die Mitbeteiligte angeführt werden. Dass sodann die Rolle der Mitbeteiligten als Erstellerin des Sanierungs- und Erweiterungsprojekts unter dem Titel "bisherige Tätigkeit" abgetan werden könnte, ist ebenfalls abwegig, zumal die Beschwerdege­g­nerin selbst einräumt, dass dieses Projekt den ausgeschriebenen Arbeiten zugrunde liege. Mithin handelt es sich dabei offenkundig um eine für die Frage der Vorbefassung relevante Vorbereitungshandlung. Fehl geht im Weiteren auch der Einwand der Beschwerdegegnerin, es sei anerkannt, dass die öffentliche Hand die bei einem Bauprojekt anfallenden Arbei­ten etappieren und die einzelnen Etappen separat vergeben dürfe, wobei die Vergabe von nachfolgenden Etappen an bereits berücksichtigte Submittenten nicht ausgeschlossen sei. Abgesehen davon, dass die Aufteilung eines Auftrags nicht im freien Belieben der Ver­gabebe­hör­den steht (vgl. § 5 SubmV), entbindet sie auch nicht von der Beachtung der Grund­sätze betreffend Ausstand und Vorbefassung. Diese Grundsätze müssen hier umso mehr Anwendung finden, als vorliegend nicht eine echte Etappierung, sondern vielmehr eine eindeutige Vorbereitungshandlung zu beurteilen ist.

Wie die Beschwerdegegnerin in der Beschwerdeantwort ausführt, wurde die Mitbe­teiligte im Sommer 2001 mit folgenden Arbeiten betraut:

–          Feststellung des Sanierungsbedarfs und detaillierte Auflistung der notwendigen Arbeiten;

–          Vorschläge für die Umnutzung einzelner Räume;

–          Erstellen von Projektskizzen und Plänen für den Anbau Süd;

–          Erstellen von Kostenvoranschlägen.

In Erfüllung dieses Auftrags habe die Mitbeteiligte das Dossier "Baubeschriebe und Kos­ten­­voranschläge" erstellt, das die notwendigen Arbeiten und den Finanzbedarf definiert. Ge­stützt darauf habe sich die Schulpflege entschieden, das gesamte Projekt entsprechend den Plänen der Mitbeteiligten auszuführen. Angesichts der Bausumme habe die Schulpflege beschlossen, die Architekturarbeiten auszuschreiben. Die Ausschreibungsunter­lagen ha­be der Gemeindeingenieur erstellt. Zusätzlich zu den Ausschreibungs­unterlagen sei jedem Interessenten das Dossier "Baubeschriebe und Kostenvoranschläge" abgegeben worden. Nach dem Gesagten hat die Mitbeteiligte somit die für die Ver­gabe massgeblichen Pläne, Baubeschriebe und Kostenvoranschläge, mithin die wesentlichsten Grundlagen der vorliegenden Vergabe, verfasst.

Der Grundsatz, wonach vorbefasste Anbieter vom Vergabeverfahren auszu­schlies­sen sind, gilt dann absolut, wenn sie an der Vorbereitung nicht bloss beteiligt, sondern – wie vorliegend – mit der ganzen Vorbereitung oder gar mit dem Ausschreiben selbst betraut waren (vgl. VGr, 8. Mai 2002 [VB.2001.00261], E. 2d, http://www.vgrzh.ch/recht­spre­­chung = BEZ 2002 Nr. 32; Gauch/Stöckli, S. 15). Unter diesen Umständen besteht von vornherein keine Möglichkeit der "Heilung" im Sinn einer Wiederherstellung gleicher Wett­­bewerbschancen für alle Bewerber mittels irgendwelcher Ausgleichsmechanismen. Die von der Beschwerdegegnerin in diesem Zusammenhang angerufenen Massnahmen (Transparenz bezüglich der Projektverfasserin, Abgabe des Dossiers "Baubeschriebe und Kostenvoranschläge", Möglichkeit der Begehung des Schulhauses) waren denn auch nicht geeignet, den Wissensvorsprung der Mitbeteiligten auszugleichen. Trotz dieser Massnahmen hat sich die Mitbeteiligte mit den Problemstellungen und den Bedürfnissen der Beschwerdegegnerin bedeutend intensiver und schon viel früher auseinander setzen können als der Rest der Anbieter, die sich erst anlässlich der Besichtigung sowie anhand der abgegebenen Unterlagen ein Bild über die tatsächlichen Verhältnisse machen konnten. Nachdem die Ausschreibung am 7. Dezember 2001 erfolgte und die Offerten bis zum 11. Januar 2002 einzureichen waren, kann ferner auch nicht gesagt werden, die Eingabefristen sei­en so angesetzt worden, dass die vorbefasste Mitbeteiligte aus ihrer längeren Be­schäf­ti­gung mit dem Projekt keinen Vorteil habe ziehen können. Von einem aus der Vorbefassung resul­­tierenden Wissensvorsprung geht letztlich auch die Beschwerdegegnerin aus, wenn sie ausführt, dass die Mitbeteiligte "aufgrund ihrer Erfahrungen und Kenntnisse als (...) Erstel­ler des Projekts, das den ausgeschriebenen Arbeiten zugrunde liegt, die besten persönlichen Eigenschaften mitbringen, insbesondere am wenigsten auf Unterstützung durch die Schulpflege oder Dritte angewiesen sind und am besten dafür Gewähr bieten, dass der Kostenrah­men und die Termine (3. Zuschlagskriterium) eingehalten werden. Diese Aussage belegt nicht nur, dass die Mitbeteiligte (auch) in den Augen der Beschwerde­gegnerin über einen wesentlichen Wissensvorsprung verfügt, den sie gerade dem Umstand ihrer Vorbefas­sung verdankt. Zudem wird damit auch eingestanden, dass eben dieser Wissensvorsprung entscheidrelevant war oder anders gesagt, die Vorbefassung der Mitbeteiligten erklärtermassen zum Vorteil gereichte. Die Beschwerdegegnerin konkretisiert den für die Pro­jektverfasserin sprechenden Vorteil im Weiteren auch mit ihren Ausführungen zu den so genannten "Schnittstellenkosten". Danach sind in die Submission "nach Angabe des be­auftragten Spezialisten bewusst Teilleis­tungen einbezogen [worden], welche zur Verrechnung gelangen könnten, obwohl diese der Projektierungsphase zuzuordnen sind. Für den Fall, dass der Auftrag für die Ausführungsphase an ein anderes Architekturbüro vergeben worden wäre, hätte mit solchen Hono­rar­anteilen sowie mit weiteren Schnittstellenkos­ten gerechnet werden müssen". Damit erscheint ein aus der Vorbefassung fliessender Vorteil nicht mehr bloss wahrscheinlich, sondern war erklärtermassen gegeben. Unklar bleibt, ob diese Verrechnungspositionen bei dem von der Mitbeteiligten offerierten Pauschalpreis bereits berücksichtigt waren oder erst nachträglich Eingang finden sollten. Dass der Zuschlag ausdrücklich zum offerier­ten Pauschalpreis erfolgte, spricht eigentlich dafür, dass die verrechenbaren Beträge be­reits berücksichtigt wurden und keine Preisminderung mehr zu erwarten wäre. Dies liesse dann aber besagten Pauschalpreis in einem anderen, für die Beschwerdegegnerin ungünstigeren Licht erscheinen. Der Frage ist indessen nicht weiter nachzugehen.

4. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die Mitbeteiligte aus ihrer Vorbefas­sung vergaberechtlich unzulässige Vorteile hat ziehen können. Sie hätte sich nicht als Sub­mittentin am Verfahren beteiligen dürfen oder aber nach den Regeln über die Ausstands­pflicht bereits von der Projektverfassung Abstand nehmen müssen. Nachdem sie nach ihrer Vorbefassung dennoch eine Offerte einreichte, hätte sie gestützt auf § 26 Abs. 1 lit. d SubmV in Verbindung mit Art. 11 lit. a IVöB von der Teilnahme ausgeschlossen wer­den müssen. Der festgestellte Mangel führt zwar "nur" zum Ausschluss der Mitbeteiligten und nicht zu einer Wiederholung des ge­samten Vergabeverfahrens. Mangels einer gehörigen Sub­missionsauswertung fehlt es jedoch an einer Grundlage für eine Zuschlagserteilung an die Beschwerdeführerin bzw. für eine dahingehende Anweisung an die Beschwerdegegne­rin. Letztere hat die Angebote zwar anhand der Zuschlagskriterien beurteilt, hat es dann aber un­terlassen, diese Beurteilungen auszuwerten und das Ergebnis in einer Rangfolge der Angebo­te festzuhalten. Der Entscheid sei derart eindeutig zugunsten der Mitbeteiligten aus­gefal­len, dass sich eine Bewertung mit Punkten und die Erstellung einer Rangliste erübrigt habe. Entgegen dem Dafürhalten der Beschwerdeführerin hat die Position ihre jeweilige Nennung

in der Aufstellung "Auswertung Submission" somit nicht die Bedeutung eines Schlussranges. Die Reihenfolge der Aufzählung ist bei allen Kriterienpunkten die gleiche, nämlich nach der Höhe der Offertsummen. Es steht demnach auch nicht fest, ob es sich beim Angebot der Be­schwerdeführerin tatsächlich um das wirtschaftlich günstigste Angebot handelt. Folglich wird die Vorinstanz die Angebote unter Ausschluss des­jenigen der Mitbeteiligten neu zu beurteilen bzw. auszuwerten haben. Die Beschwerde ist demgemäss nur teilweise gutzuheissen und die Angelegenheit zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Unter diesen Umständen erscheint es angezeigt, auf einzelne Rügen der Beschwerde­­führerin hinsichtlich der Bewertung der Zuschlagskriterien nachfolgend kurz einzugehen. Vor­ab ist jedoch grundsätzlich festzuhalten, dass der einer Vergabebehörde bei der Be­ur­tei­lung der Angebote anhand der Zuschlagskriterien zustehende erhebliche Ermessens­spiel­raum diese nicht davon entbindet, ihren Entscheid auf eine objektive und sachlich nachvollziehbare Grundlage zu stellen. Mangels einer Auswertung anhand des vorgesehenen Bewer­tungs­systems ist ein Vergabeentscheid nicht nachvollziehbar und damit auch nicht überprüfbar. Vorliegend lässt sich denn auch nur die für die Angebote der Mitbeteilig­ten und der Be­schwerdeführerin zugegebenermassen nachträglich erstellte Punktebewer­tung überprüfen. Ob eine solchermassen "passend nachgeschobene" Bewertung überhaupt berücksichtigt wer­den müsste, kann hier letztlich offen bleiben, da der Zuschlag an die Mit­beteiligte nach dem Gesagten schon aus anderen Gründen aufzuheben ist.

5. a) Nach § 31 Abs. 1 SubmV erfolgt der Zuschlag – sofern nicht ausnahmsweise das alleinige Kriterium des niedrigsten Preises (§ 31 Abs. 2 SubmV) zur Anwendung kommt – auf das wirtschaftlich günstigste Angebot. Bei der Bewertung der Angebote ist das

Preis-Leistungs-Verhältnis zu beachten, wobei neben dem Preis insbesondere die fol­gen­­den Kriterien berücksichtigt werden können: Qualität, Termine, Wirtschaftlichkeit, Betriebskos­ten, Kundendienst, Ökologie, Zweckmässigkeit, technischer Wert, Ästhetik, Kre­a­ti­vität, Lehr­lingsausbildung, Infrastruktur. Die für eine Beschaffung massgeblichen Zuschlagskriterien legt die vergebende Be­hörde im Hinblick auf die Besonderheiten des jeweiligen Auftrags fest. Um die notwen­dige Transparenz des Vergabeverfahrens (Art. 1 Abs. 2 lit. c IVöB) zu gewähr­leisten, muss die Festlegung der Zuschlagskriterien zu Beginn des Verfahrens er­folgen, und sie sind den In­teressenten in den Ausschreibungsunterlagen be­kannt zu geben (§ 17 Abs. 1 lit. i SubmV). Die Kriterien sind in der Reihenfolge ihrer Be­deutung aufzuführen oder es ist zumindest die relative Bedeutung, die den einzelnen Kri­terien zukommt, er­sichtlich zu ma­chen (BGE 125 II 86 E. 7c; vgl. VGr, 24. März 1999, BEZ 1999 Nr. 13 E. 3b).

b) Die Beschwerdegegnerin hat die Zuschlagskriterien in den Submissionsunterlagen (Architektur-Leistungsangebot) folgendermassen festgelegt:

Der Zuschlag erfolgt an den/die Anbieterin, der aufgrund auch von per­sönlichen und organisatorischen Eigenschaften und der Referenzen gesamthaft am besten Gewähr für eine wirtschaftlich kostengünstige und termingerechte Gesamtlösung bietet. Es werden die folgenden Kriterien zur Anwendung gelangen:

Kriterien                                                                Gewichtung (Punkte)

1. Preis gemäss Angebot                                                                100 (niedrigstes Angebot = 100 Punkte; übrige Angebote = prozentualer Abzug im Umfang vom Mehrpreis)

2. Persönliche und organisatorische Eigenschaften                        50 des Anbieters sowie Referenzen bzw. bisherige Erfahrungen AnbieterIn/AuftraggeberIn, Wirtschaft- Lichkeit, Kostenrisiken, Unterstützungsbedarf, Kostentransparenz

3. Termine, Terminprogramm                                                         50 Terminrisiken 2002 – 2004 (dem Angebot ist ein realistischer Terminprogramm- Vorschlag beizulegen. Verlegung der Hauptarbeiten auf

die Schulferien, Gewährleistung des Schulbetriebs!)

Gesamtpunktzahl                                                          200

c) Die Beschwerdegegnerin hat den Zuschlag im Vergabebeschluss wie folgt begründet: "Gemäss § 31 SubmV muss nicht zwingend das preisgünstigste, sondern das wirtschaftlich günstigste Angebot berücksichtigt werden. Auf Grund dieser Tatsache werden alle An­forderungen in die Entscheidungsfindung einbezogen. Die bisherige gute Zusammenarbeit, die Verpflichtung des seinerzeitigen Erbauers für die Sanierung und die nach Bereinigung der Offerten durch das Ingenieurbüro verbleibende Preisdifferenz bewegen die Schulpflege zum Beschluss, das Angebot [der Mitbeteiligten] als das wirtschaftlich güns­tigs­te zu berücksichtigen."

Mit Schreiben vom 25. März 2002 liess die Beschwerdeführerin u.a. nachfragen, was mit der "Verpflichtung des seinerzeitigen Erbauers", der "Bereinigung der Offerten" und der danach verbleibenden "Preisdifferenz" gemeint sei. Die Beschwerdegegnerin nahm hierzu am 27. März 2002 Stellung. Vorab hielt sie fest, dass keine Verpflichtun­gen des sei­nerzeitigen Erbauers bestünden, die Formulierung sei unglücklich gewählt. Sodann führte sie aus, in die Submission seien "nach Angabe des beauftragten Spezialisten bewusst Teilleistungen einbezogen [worden], welche zur Verrechnung gelangen könnten, obwohl diese der Projektierungsphase zuzuordnen sind. Für den Fall, dass der Auftrag für die Ausführungsphase an ein anderes Architekturbüro vergeben worden wäre, hätte mit sol­chen Hono­raranteilen sowie mit weiteren Schnittstellenkosten gerechnet werden müssen." – Dass ein solches Vorgehen mit dem Gleichbehandlungsgebot nicht vereinbar ist, wur­de bereits unter dem Titel der unzulässigen Vorbefassung festgestellt. Im Weiteren ist die Beschwerdegegnerin auf ihrer Erklärung in der Beschwerdeantwort zu behaften, dass jedenfalls mit Bezug auf die nach Ausschluss der Mitbeteiligten verbleibenden Bewerber keine Offertbereinigun­gen und daraus resultierende Preisdifferenzen in die Bewertung eingeflossen seien.

d) Die für die Gewichtung der Zuschlagskriterien vorgesehene Punktewertung wurde wie gesagt nicht vorgenommen. "Der Ordnung halber" indessen wird in der Beschwerde­antwort dennoch festgehalten, wie nach Auffassung der Beschwerdegegnerin die Punkte an die Angebote der Mitbeteiligten und der Beschwerdeführerin zu verteilen wären.

Zum ersten Kriterium (Preis) führt die Beschwerdegegnerin aus, die Beschwerdefüh­­rerin liege mit dem von ihr offerierten Pauschalpreis von Fr. 185'000.- an zweiter Stelle, ca. 1,13 % über dem günstigsten Angebot. Der von der Mitbeteiligten offerierte Pauschalpreis von Fr. 225'000.- liege 23 % höher als das günstigste Angebot. Aufgrund der festgestell­ten Preisdifferenzen sei das Angebot der Beschwerdeführerin mit 99 Punkten und dasje­nige der Mitbeteiligten mit 77 Punkten zu bewerten. Beim 3. Zuschlagskriterium (Termine) schneide demgegenüber das Angebot der Mitbeteiligten bedeutend besser ab als dasjenige der Beschwerdeführerin. Aus Ziff. 15 der Ausschreibungsunterlagen gehe unmissverständlich hervor, dass die Hauptarbeiten in die Schulferien zu verlegen seien und dass der Schulbetrieb gewährleistet werden müsse. Das Angebot der Mitbeteiligten erfülle sämtliche Anforderungen, so dass sich die Bewertung mit der Maximalpunktzahl 50 rechtfertige. Die Offerte der Beschwerdeführerin sehe dagegen vor, dass die Arbeiten durchgehend von Juni 2002 bis Oktober 2003 ausgeführt würden. Eine Konzentration der Arbeiten auf die Ferien erfolge nur teilweise. Damit habe die Beschwerdeführerin die Vorgaben nicht vollständig erfüllt. Nach Auffassung der Beschwerdegegnerin erscheine eine Bewertung mit 30 Punkten als angemessen. – Ob diese massive Kürzung zu Lasten der Be­schwerdeführerin gerechtfertigt ist, kann offen bleiben. Immerhin ist anzumerken, dass der Terminplan der Beschwerdeführerin zwar durchgehend Arbeiten vorsieht, was indessen nicht ohne weiteres darauf schliessen lässt, die Hauptarbeiten würden nicht wie verlangt in die Schulferien fallen.

Nach der Bewertung des ersten und dritten Zuschlagskriteriums resultiert folglich ein Zwischenstand von 129 Punkten für die Beschwerdeführerin bzw. von 127 Punkten für die Mitbeteiligte, mithin liegt die Beschwerdeführerin sogar 2 Punkte im Vorsprung. Dieses Verhältnis ändert sich erst aufgrund der Bewertung des 2. Kriteriums (persönliche und organisatorische Eigenschaften des Anbieters sowie Referenzen bzw. bisherige Erfahrungen AnbieterIn/AuftraggeberIn, Wirtschaftlichkeit, Kostenrisiken, Unterstützungsbedarf, Kostentransparenz). Laut der Beschwerdegegnerin erzielt die Mitbeteiligte auch in diesem Punkt das beste Ergebnis. Sie begründet dies einerseits mit den bereits bekannten Argumen­­ten der besseren Kenntnisse als Erbauerin und Projektverfasserin und zudem mit der Tat­sache, dass die Vergabestelle mit diesem Architekturbüro bereits mehrere Projekte durchgeführt und dabei nur positive Erfahrungen gemacht habe. Zwar verfüge auch die Be­schwerdeführerin über Erfahrung bei der Sanierung von Schulhäusern und könne zudem sehr gute Referenzen vorweisen. Für die vorliegende Vergabe habe man die Mitbeteiligte aufgrund ihrer bisherigen Erfahrungen aber dennoch als besser eingestuft. Ausgedrückt in Punkten bedeute das für das Angebot der Mitbeteiligten wiederum die Maximalpunktzahl (50 Punkte). Bei der Beschwerdeführerin rechtfertige sich dagegen ein Abzug von 10 Punk­ten, so dass Letztere insgesamt 40 Punkte erhalte. – Entgegen dem Dafürhalten der Beschwerdeführerin handelt es sich bei den bisherigen Erfahrungen aus der Zusammenarbeit mit einzelnen Anbietern nicht um ein unzulässiges, weil nachträglich aufgebrachtes Zuschlagskriterium. Die Berücksichtigung von "Referenzen bzw. bisherigen Erfahrungen AnbieterIn/AuftraggeberIn" wurde unter dem 2. Zuschlagskriterium ausdrück­lich aufgeführt. Dagegen ist der Beschwerdeführerin darin zu folgen, dass dieser Aspekt in unzulässigem Mass bewertet wurde. Der Umstand, dass ein Auftraggeber mit den bisherigen Leis­tungen eines Anbieters gute Erfah­rungen gemacht hat, vermag zwar die Bewertung der Qualität der angebotenen Leistung positiv zu beeinflussen und kann ähnlich wie eine günstige Referenz eines Dritten in die Beurteilung einfliessen. Solange kein Anlass be­steht, an der Qualität eines konkurrierenden Angebots zu zweifeln, reicht dies jedoch nicht aus, um das Angebot des bisherigen Liefe­ranten höher einzustufen (VGr, 19. Mai 1999, BEZ 1999 Nr. 15 E. 5). Dies gilt erst recht, wenn der konkurrierenden Anbieter sogar anerkannter­mas­sen sehr gute Referenzen vorzuweisen hat. Dementsprechend war auch der vorliegend zu Lasten der Beschwerdeführerin vorgenommenen Punkteabzug nicht gerechtfertigt. Insge­samt resultiert folglich ein Vorsprung von mindestens zwei Punkten zugunsten der Beschwerdeführerin gegenüber der Mitbeteiligten. Der Zuschlag an die Mitbe­teiligte liesse sich demnach auch auf diesem Weg nicht rechtfertigen.

6. Unter den gegebenen Umständen kann ebenfalls offen bleiben, ob der Vergabeent­­scheid auch deswegen aufzuheben wäre, weil für das Bauausschussmitglied E angeblich ein Ausstandsgrund bestand, da er als Liegenschaftsverwalter und Plättlileger jahrelang mit der Mitbeteiligten zusammengearbeitet habe. Nachdem das Vergabeverfahren mit dem vor­liegenden Entscheid indessen noch nicht abgeschlossen ist, rechtfertigen sich hierzu immer­hin folgende Bemerkungen: Gemäss § 5a Abs. 1 VRG haben Personen, die eine Anord­nung zu treffen, dabei mitzuwirken oder sie vorzubereiten haben, in den Ausstand zu treten, wenn sie persönlich befangen er­scheinen. Als persönliche Befangenheit gilt insbesonde­re ein persönliches In­teresse (lit. a), eine – im Einzelnen umschriebe­ne – Verwandtschaft (lit. b) oder die Vertre­tung einer Partei (lit. c). Liegt wie hier keiner der in § 5a Abs. 1 VRG beispielhaft aufgezählten Ausstands­gründe vor, so ist zu prüfen, ob allgemein Umstände vor­handen sind, die den Betroffenen als persönlich befangen erscheinen lassen. Massgeblich ist dabei eine objektive Betrach­tungsweise (VGr, 6. April 2001 [VB.2000.00068], E. 4c bb, http://www.vgrzh.ch/rechtsprechung = BEZ 2001 Nr. 24; vgl. Kölz/Bosshart/ Röhl, § 5a N. 11f. auch zum Folgenden). Neben Vorbefassung und Eigenin­teresse vermögen namentlich enge Beziehungen und Interessenbindungen den Anschein der Befangenheit zu erwecken. An einer entsprechenden Beziehungsnähe wird es aber regel­mässig fehlen, wenn lediglich die Zugehörigkeit zur gleichen Branche und eine gelegent­liche Zusam­menarbeit in Frage stehen (Benjamin Schindler, Die Befangenheit der Ver­waltung, Zürich 2002, S. 112 ff.). Anhaltspunkte welche auf eine das übliche Mass geschäft­licher Verbindungen übersteigende, enge Beziehung schliessen liessen, sind vorliegend jedenfalls nicht ersichtlich bzw. wurden nicht substantiiert dargetan.

7. Ausgangsgemäss wird die Beschwerdegegnerin kostenpflichtig und steht ihr von vornherein keine Parteientschädigung zu. Dagegen ist sie zur Ausrichtung einer solchen an die überwiegend obsiegende Beschwerdeführerin zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG); ange­messen sind Fr. 1'500.-. 

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.    In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Vergabeentscheid der Schulpflege X vom 5. März 2002 aufgeho­ben und werden die Akten zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an diese zurückgewiesen.

2.    …