Zürich Verwaltungsgericht 20.06.2002 VB.2002.00083

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  Geschäftsnummer: VB.2002.00083   Entscheidart und -datum: Endentscheid vom 20.06.2002 Spruchkörper: 3. Abteilung/3. Kammer Weiterzug: Das Bundesgericht hat eine staatsrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid am 25.02.2003 abgewiesen. Rechtsgebiet: Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht Betreff: Aussichtsschutz

Nichteintreten der BRK wegen privatrechtlicher Natur der Streitsache Auf die Beschwerde ist einzutreten. Ein Parteiwechsel wegen Veräusserung der Liegenschaft ist zulässig (E. 1). Die Baurekurskommissionen beurteilen öffentlichrechtliche Streitigkeiten (E. 2a). Der angefochtene Gemeinderatsbeschluss zielte auf Abänderung bzw. Aufhebung von Dienstbarkeiten nach ZGB (E. 2c). Die Richtlinien der Gemeinde stellten keine Rechtsnormen dar; neben dem ZGB bestand mit der NHV eine klar öffentlichrechtliche Grundlage für den Denkmalschutz. Es ist somit zweifelhaft, ob sich die Beschwerdeführenden zu Recht auf die Interessentheorie berufen (E. 2e). Die Subordinationstheorie spricht für das Vorliegen eines privatrechtlichen Verhältnisses; den weiteren Abgrenzungstheorien kommt wenig Bedeutung zu (E. 3f+g) Die BRK ist zu Recht auf den Rekurs nicht eingetreten (E. 2h). Der Erlass öffentlichrechtlicher Schutzmassnahmen ist nicht ausgeschlossen (E. 2i).

  Stichworte: AUSSICHT DIENSTBARKEIT INTERESSENTHEORIE ÖFFENTLICH-RECHTLICH PARTEIWECHSEL REKURS SUBORDINATIONSTHEORIE VERWALTUNGSVERORDNUNG ZUSTÄNDIGKEIT

Rechtsnormen: § 329 PBG § 352 PBG

Publikationen: - keine - Gewichtung: (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung) Gewichtung: 3

I. Die Gemeindeversammlung X beschloss am 26. Juni 1968, die Grund­stücke da­ma­lige Kat. Nr. 01 und 02, insgesamt ca. 141 Aren Wiesland im "M", sowie damalige Kat. Nr. 04, ca. 48 Aren Ackerland im "N", zu erwerben. Der Gemeinderat, der entspre­chend Antrag gestellt hatte, beabsichtigte damit, die Aussicht in den betroffenen Lagen zu schüt­zen, möglichst günstig Land in der Grünzone zu erwerben und jedenfalls teilweise als Bau­land zu erschliessen. Ende 1970 wurde der Be­völkerung ein Projekt für einen Aussichts­weg und eine Grünzone als "Augustfeierplatz" vorgestellt.

Mit Vertrag vom 18. Januar 1971 verkaufte die Gemeinde das im 1968 erworbenen Gebiet gelegene Grundstück Kat. Nr. 08 an G. Der Kaufver­trag bestimmte unter anderem, der Käufer verpflichte sich, auf dem Kaufsobjekt eine Baute im Rahmen der geltenden Bau­­ordnung der Gemeinde X zu erstellen, und aner­kenne die einen integrierenden Ver­trags­bestandteil bildenden Richtlinien für Neubauten auf Gemeindegrundstücken an der Aussichtsstrasse, über deren Einhaltung oder Nichteinhaltung der Gemeinderat endgültig entscheide. Zwecks Absicherung dieser Bau- und Pflanzungsbeschränkungen vereinbarten die Parteien die Errichtung von Dienstbar­keiten. Einen ähnlichen Kaufvertrag über das Grundstück Kat. Nr. 09 schloss die Gemeinde am 17. Mai 1972 mit dem Ehepaar A ab. Die Gemeinde verkaufte danach weitere Parzel­len aus dem 1968 erworbenen Bestand, unter anderem diejenigen mit Kat. Nrn. 11-14 und 16. Die entsprechenden Kaufverträge enthiel­ten ebenfalls Klauseln betreffend Bau- und Pflanzbeschränkungen.

Am 21. August 2001 beschloss der Gemeinderat X, die auf den Liegen­schaf­ten Kat. Nrn. 11-14 und 16 lastenden Personaldienstbarkeiten mit Bezug auf die Pflanzbeschrän­kun­gen löschen zu lassen. Das Notariat und Grundbuchamt Z wurde ersucht, nach Eintritt der Rechtskraft dieses Beschlusses die entsprechenden Änderungen vorzubereiten und dem Gemeinderat sowie den jeweiligen Grundeigentümern zur Unterzeichnung zuzustellen. Als Rechtsmittel gegen diesen Beschluss bezeichnete der Gemeinderat den Rekurs an den Bezirksrat Z.

II. A1 und A2 sowie G erhoben gegen den Beschluss des Gemeinderats X am 3. Ok­tober 2001 Rekurs an die Baurekurskommission II, zusätzlich zum gleichentags an­hängig gemachten Rekurs an den Bezirksrat, mit dem Hauptantrag, es sei der angefochtene Beschluss aufzu­heben. Mit Beschluss vom 29. Januar 2002 trat die Baurekurskommission auf das Rechts­mittel nicht ein mit der Begründung, es liege keine öffentlichrechtliche Streitigkeit im Sinn von § 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 26. Mai 1959/ 8. Juni 1997 (VRG) vor, weshalb die Baurekurskommission zu deren Beurteilung nicht zuständig sei.

III. Die Rekurrenten wandten sich am 7. März 2002 gegen den Beschluss der Bau­rekurskommission II mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragten dessen Aufhebung und die Rückweisung der Streitsache an die Kommission zur materiellen Be­urteilung. Die Baurekurskommission II beantragte am 12. April 2002 Abweisung des Rechtsmittels, ebenso der Gemeinderat X mit Beschwerdeantwort vom 14. Mai.

Die Vertreterin der Beschwerdeführenden teilte dem Gericht am 29. Mai 2002 mit, G habe die Liegenschaft an B verkauft, und ersuchte um Bewilligung eines entsprechenden Parteiwechsels.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1. a) Gegen Entscheide der Baurekurskommissionen ist nach § 41 VRG die Be­schwerde an das Verwaltungsgericht zulässig. Da vorliegend keine Spezialnorm eine ab­weichende Zuständigkeit vorsieht und die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind, ist auf das Rechtsmittel einzutreten.

b) Der beantragte Parteiwechsel wegen der Veräusserung der Liegenschaft durch G an B ist zulässig (Al­fred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungs­rechts­pflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 21 N. 106). Das Rubrum des Entscheids ist entspre­chend anzupassen.

2. a) Nach § 329 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) wer­den Streitigkeiten in erster Instanz durch die Baurekurskommission entschieden, wo das Gesetz nichts anderes bestimmt. Unter Streitigkeiten sind dabei nur solche zu verste­hen, in den es um die Anwendung öffentlichen Rechts geht (Jürg Wädensweiler, Der Rechts­schutz im Planungs- und Baugesetz des Kantons Zürich, Zürich 1987, S. 86). Dazu gehören unter nachfolgend zu prüfenden Voraussetzungen auch solche, die sich auf das vor Erlass des PBG geltende Recht stützten bzw. immer noch stützen.

b) Gemäss § 352 PBG blieben altrechtliche Massnahmen des Natur- und Heimat­schutzes nach Inkraftsetzung des Gesetzes auch dann in Kraft, wenn sie in einem diesem widersprechenden Verfahren oder mit abweichender Zuständigkeit erlassen wurden. Diese Bestimmung betrifft Massnahmen öffentlichrechtlicher Natur; sie stellt eine Ausnahme zu § 347 PBG dar, wonach alle dem Gesetz widersprechenden Vorschriften mit dessen In­krafttreten aufgehoben wurden. Massnahmen, die ebenfalls Zwecken des Natur- und Hei­matschutz dienten, aber privatrechtlicher Natur waren, wurden hingegen durch das PBG nicht ausser Kraft gesetzt, sondern blieben in ihrer rein zivilrechtlichen Geltung davon unberührt. Vorliegend ist deshalb zu prüfen, ob es sich bei den Massnahmen, die durch den Beschluss des Gemeinderats X aufgehoben wurden, um solche öffentlichrecht­licher Natur handelte, denen § 352 PBG weitere Geltung unter dem neuen Recht zuer­kannte, und ob deshalb eine Streitigkeit im Sinn von § 329 PBG vorliegt.

c) Die mit Gemeinderatsbeschluss vom 21. August 2001 teilweise aufgehobenen Bau- und Pflanzbeschränkungen wurden als privatrechtliche Dienstbarkeiten im Grund­buch eingetragen. Bereits in verschiedenen Kaufverträgen hatten sich Er­werber der im streitbetroffenen Bereich gelegenen Grundstücke verpflichtet, Dienstbar­keitsverträge abzuschliessen, oder schlossen sie Kaufverträge mit Dienstbarkeitsklausel ab. Zum Teil verwiesen die Ver­träge zusätzlich auf die Richtlinien für Neubauten auf Gemeinde­grund­stücken und erklär­ten diese für verbindlich. Somit zielt der bei der Vorinstanz ange­foch­tene Gemeinderatsbeschluss auf die Abänderung bzw. teilweise Aufhebung von Dienst­barkeiten im Sinn des Zivilgesetzbuchs (ZGB).

d) Vorliegend geht es nicht unmittelbar darum, bestimmte Rechtsnormen dem pri­vaten oder dem öffentlichen Recht zuzuordnen. Vielmehr ist die Natur eines Rechtsanwen­dungsaktes zu bestimmen. Dafür kann nicht direkt auf die Theorien der Abgrenzung von öffentlichem und privatem Recht (vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller, Grundriss des Allge­meinen Verwaltungsrechts, 3. A., Zürich 1998, Rz. 202 ff.) zurückgegriffen werden, son­dern es ist zu prüfen, ob die dem Akt zu Grund liegenden Normen dem öffentlichen oder dem privaten Recht angehören.

e) Die Beschwerdeführenden bringen vor, bereits auf den 1. Januar 1967 – also noch vor Erwerb der streitbetroffenen Grundstücke durch die Gemeinde – sei das Bundes­gesetz über den Natur- und Heimatschutz in Kraft getreten, das den Heimatschutz im We­sentlichen den Kantonen überlassen habe. Diese bzw. die Gemeinden hätten noch vor Er­lass entsprechender Gesetze vertragliche Regelungen zum Schutz von Objekten treffen müssen. Der Gemeinderat habe zudem ergänzend zu den Dienstbarkeiten auf die damalige Bauordnung abgestützte Richtlinien erlassen, die zwar primär als an die Behörden gerich­tete Verwaltungsverordnungen zu qualifizieren seien, jedoch ebenso gegenüber den Käu­fern des damaligen Gemeindelandes angewandt worden seien.

Sinngemäss berufen sie sich damit auf die Interessentheorie. Danach sind alle die­jenigen Normen dem öffentlichen Recht zuzuordnen, die ausschliesslich oder vorwiegend öffentliche Interessen verfolgen (Häfelin/Müller, Rz. 209 f.).

Die Richtlinien der Gemeinde stellen allerdings nach herrschender Auffassung nicht Rechtsnormen dar (Kölz/Bosshart/Röhl, § 50 N. 59 mit Hinweisen). Zwar können sie für das interne Verhältnis möglicherweise als Verwaltungsverordnungen qualifiziert wer­den, da sie die Anweisung an die Gemeindebehörden beinhalteten, Grundstücke nur unter Aufnahme der darin enthaltenen Klauseln in die Kaufverträge zu veräussern. Gegen eine Geltung als objektives Recht auch gegenüber Privaten spricht aber die Tatsache, dass sie nicht als formeller Beschluss eines Gemeindeorgans ausgewiesen wurden, nicht datiert waren und auch keine übergeordneten Rechtsgrundlagen aufführten. Zudem waren sie teil­weise nicht imperativ abgefasst, sondern sprachen blosse Empfehlungen aus.

Mit Bezug auf die Anwendung des ZGB kann das Vorbringen der Beschwerdefüh­renden dahin gehend verstanden werden, dass sich die Gemeinde zur Erfüllung der öffent­lichen Aufgabe des Schutzes von Natur und Heimat mangels eigentlicher öffentlichrechtli­cher Normen auf dieses als subsidiäres öffentliches Recht abstützen musste. Der Be­schwer­degegner wendet allerdings zutreffend ein, dass damals mit der Verordnung betref­fend den Natur- und Heimatschutz vom 9. Mai 1912 (NHV; Zürcher Gesetzessammlung der am 1. Januar 1961 in Kraft stehenden Erlasse, Bd. 5, S. 151 ff.) bereits eine unzweifel­haft öffentlichrechtliche Grundlage für den Landschaftsschutz bestand, die dem Gemein­derat wohl die geeigneten Mittel in die Hand gegeben hätte (vgl. insbes. § 1 Abs. 2 lit. d und § 3 NHV), obwohl Pflanzbeschränkungen nicht ausdrücklich vorgesehen waren (§ 2 Abs. 2 NHV). Dies spricht gegen eine Qualifikation des Dienstbarkeitsrechts des ZGB als ergän­zendes öffentliches Recht. In einem älteren Entscheid (RB 1962 Nr. 21=ZBl 63/1962, S. 510) hatte das Verwaltungsgericht den Rechtsstreit über den Bestand einer als Grund­dienstbarkeit oder mit obligatorischer Wirkung begründeten Baubeschränkung zu Lasten eines einem Gemeinwesen gehörenden Grundstücks für privatrechtlich befunden, ausge­nommen, die Beschränkung sei durch öffentlichrechtlichen Vertrag begründet worden. Die Kaufverträge, welche die streitbetroffenen Bau- und Pflanzbeschränkungen enthalten, sind privatrechtlicher Natur, da die Gemeinde damit in erster Linie über Finanzvermögen ver­fügte. Die Beschränkungen sind – vor allem aus Sicht der Käufer – als blosse Nebenpunkte anzusehen.

Ob sich die Beschwerdeführenden zu Recht auf die Interessentheorie berufen, ist somit sehr zweifelhaft: Zwar verfolgten die streitbetroffenen Massnahmen auch öffentliche Interessen. Insbesondere die Errichtung der Freihaltezone zwischen Aussichts- und Berg­strasse, die den freien Blick auf den See zugunsten der Allgemeinheit sichert, zeigt jedoch auf, dass dieses öffentliche Interesse relativ bescheiden ist. Die Richtlinien der Gemeinde stellten zudem keine Rechtsnormen dar, während das Dienstbarkeitsrecht des ZGB grund­sätzlich dem Privatrecht zugerechnet wird, nur ausnahmsweise der Verwirklichung öffent­licher Interessen dient und wegen des damaligen Bestandes "konkurrierender" eindeutig öffentlichrechtlicher Bestimmungen kaum ein Grund dafür besteht, es vorliegend als er­gänzendes öffentliches Recht anzusehen.

f) Die Subordinationstheorie (Häfelin/Müller, Rz. 208) führt allein angewandt zum Ergebnis, dass keine öffentlichrechtlichen Akte vorliegen: Zwar formulierte die Gemeinde offenbar im Wesentlichen die in den frühen Siebzigerjahren abgeschlossenen Kaufverträge und bestand nachdrücklich auf der Übernahme ihrer Richtlinien. Dieser Umstand ändert aber nichts daran, dass die darin festgelegten Bau- und Pflanzbeschränkungen nur deshalb Geltung beanspruchen konnten, weil sie Vertragsbestandteil wurden und die Käufer den ent­sprechenden Klauseln zustimmten. Die Schutzmassnahmen wurden somit nicht einsei­tig-hoheitlich festgelegt.

g) Den weiteren in Lehre und Rechtsprechung zur Abgrenzung herangezogenen Theorien kommt keine ausschlaggebende Bedeutung zu: Die Funktionstheorie entspricht weitgehend der Interessentheorie (Häfelin/Müller, Rz. 210), während die modale Theorie, die auf die Ausgestaltung der Sanktion einer Normverletzung abstellt, für das Vorliegen privatrechtlicher Akte spricht, aber umstritten ist (Häfelin/Müller, Rz. 210a).

h) Der angefochtene Beschluss des Gemeinderats X vom 21. August 2001 zielte somit auf die Aufhebung privatrechtlicher Dienstbarkeiten. Hingegen wandte der Ge­mein­derat darin keine öffentlichrechtlichen Normen an. Der strittige Beschluss stellt folglich kein taugliches Anfechtungsobjekt eines Rekurses an die Baurekurskommission im Sinn von § 329 ff. PBG dar; diese ist zu Recht auf das bei ihr anhängig gemachte Rechts­mittel nicht eingetreten. Die Beschwerde ist abzuweisen.

i) Anzumerken ist, dass der Erlass öffentlichrechtlicher Schutzmassnahmen für die fraglichen Objekte durch die Gemeinde grundsätzlich möglich ist (§ 203 Abs. 1 lit. b, § 211 Abs. 2 PBG). Den Beschwerdeführenden steht es frei, insbesondere durch Gebrauch der politischen Rechte auf kommunaler Ebene (vgl. §§ 40 ff. des Gemeindegesetzes vom 6. Juni 1926) auf eine entsprechende Änderung der Nutzungsplanung (§ 2 lit. c, § 205 lit. a PBG) hinzuwirken.

3. ...

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

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