Zürich Verwaltungsgericht 09.07.2003 VB.2002.00044

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  Geschäftsnummer: VB.2002.00044   Entscheidart und -datum: Endentscheid vom 09.07.2003 Spruchkörper: 1. Abteilung/1. Kammer Weiterzug: Dieser Entscheid ist rechtskräftig. Rechtsgebiet: Submissionsrecht Betreff: Submission

Zulässige Arten des Vergabeverfahrens. Studienauftrag, Planungs- und Gesamtleistungswettbewerb. Begründung des Vergabeentscheids. Die auftraggebenden Behörden sind grundsätzlich an die von Gesetz und Verordnung vorgesehenen Verfahrensarten gebunden (E. 2b). Gestützt auf einen Studienauftrag, der die Anforderungen keiner gesetzlichen Verfahrensart erfüllt, kann kein Folgeauftrag vergeben werden. Ankündigung eines Folgeauftrags für den Sieger des Wettbewerbs. Anonyme Beurteilung der Wettbewerbsbeiträge; Bestätigung der Rechtsprechung (E. 2c und d). Zum Erfordernis der Begründung des Vergabeentscheids (E. 3b und c). Eine mündlich erklärte Absicht zum Vertragsschluss steht der Aufhebung des Zuschlags nicht entgegen (E. 4).

  Stichworte: ANONYMITÄT AUSSCHREIBUNGSUNTERLAGEN BEGRÜNDUNG FOLGEAUFTRAG GESAMTBETRACHTUNG PLANUNGSWETTBEWERB STUDIENAUFTRAG SUBMISSIONSRECHT VERTRAGSSCHLUSS ZUSCHLAGSKRITERIEN

Rechtsnormen: Art. 9 lit. III BGBM Art. 13 lit. n IVöB Art. 18 lit. II IVöB § 11 lit. I k SubmV § 31 lit. I SubmV § 33 lit. I SubmV

Publikationen: BEZ 2003 Nr. 36 RB 2003 Nr. 42 RB 2003 Nr. 47

Gewichtung: (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung) Gewichtung: 2

I. Der Zweckverband Bezirksspital X eröffnete mittels Publikation im Amts­blatt des Kantons Zürich … eine Submission für Planungsleistungen bei Er­weiterung und Umbau des Spitals.

Im Rahmen der Präqualifikation wurden drei Teams, darunter das Team A (bestehend aus sieben beteiligten Unternehmungen) sowie das Team D (bestehend aus vier Unter­nehmungen), für den Studienauftrag ausgewählt. Die eingegangenen Stu­dienaufträge wur­den durch ein vom Zweckverband eingesetztes Beurteilungsgremium ge­prüft. Dieses verzichtete in seinem abschliessenden Bericht vom 6. November 2001 auf eine Rangierung der drei Projekte und sprach allen Teilnehmenden denselben Anteil an der zur Verfügung stehenden Entschädigungssumme zu. Sodann empfahl es das Projekt des Teams A zur Über­arbeitung und hielt fest, dass das überarbeitete Projekt dem Gremium nochmals vorzu­legen sei.

Die Betriebskommission als ausführendes Organ des Zweckverbands fasste am 29. Ja­nuar 2002 entgegen der Empfehlung des Beurteilungsgremiums den Beschluss, das Team D mit der Weiterbearbeitung ihres Projekts zu beauftragen, und eröffnete diesen Ent­scheid den drei Projektteams.

II. Mit Eingabe vom 8. Februar 2002 erhob das Team A beim Ver­wal­­tungs­ge­richt Be­schwer­de gegen den Beschluss der Betriebskommission vom 29. Januar 2002 und beantragte, der Vergabeentscheid sei aufzuheben und der Zuschlag den Be­schwer­­de­füh­ren­den zu erteilen; eventuell sei die Sache zwecks Erteilung des Zuschlags an die Vorinstanz zurückzuweisen; unter Ko­sten- und Ent­schä­di­gungs­fol­gen zu Lasten des Be­­schwer­de­geg­ners. Die Be­schwer­de­füh­ren­den ersuchten ferner darum, der Be­schwer­de die aufschiebende Wir­kung zu erteilen.

Das Team D reichte am 28. Februar 2002 als Mitbeteiligte eine Stellungnahme ein, ohne eigene Anträge zu stellen.

Der Zweckverband erstattete am 27. März 2002 seine Be­schwer­deantwort mit dem Antrag, die Be­schwer­de sei abzuweisen, unter Ko­sten- und Ent­schä­di­gungs­fol­gen zu Las­ten der Be­schwer­de­füh­ren­den. Der Gewährung der aufschiebenden Wirkung widersetzte er sich.

Mit Replik vom 25. April 2002 und Duplik vom 11. Juni 2002 hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest.

Die Gewährung der aufschiebenden Wirkung wurde mit Präsidialverfügungen vom 3. und 29. April 2002 abgewiesen.

Die Ausführungen der Parteien werden, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen wiedergegeben.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1. Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994 (IVöB) sowie die §§ 3 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung vom 22. September 1996 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2. a) Der Be­schwer­de­geg­ner machte zum Vergabeverfahren in der Ausschreibung und den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen unterschiedliche und z.T. widersprüchliche Angaben.

Er bezeichnete die Submission in der Ausschreibung als offenes Verfahren gemäss GATT/WTO-Übereinkommen, umschrieb die zu erbringende Leistung jedoch als "Studien­­auftrag mit Präqualifikation (selektives Verfahren); Erweiterung der Pflegeabteilung des Bezirksspitals X". In den Ausschreibungsunterlagen zur Präqualifikation vom 3. April 2001 und im Programm des Studienauftrags vom 10. Mai 2001 wurde der "Studienauftrag" sodann als "offenes, selektives Verfahren mit einer Präqualifikation" bezeichnet.

In einer ersten Stufe (Präqualifikation) waren zwei bis fünf Projektteams auszuwäh­len, welche die näher definierten Anforderungen erfüllten, worauf in der zweiten Stufe die aus­gewählten Teams im Rahmen des Studienauftrags Vorprojekte auszuarbeiten hatten. Die Beurteilung der Vorprojekte wurde einem Beurteilungsgremium übertragen, das aus vier Fachleuten des Spitals sowie drei Architekten bestand. Vorgängig der Beurteilung durch dieses Gremium fanden drei Vorprüfungen (sachlich/spitaltechnische Prüfung, neut­rale Kostenüberprüfung und funktionale Vorprüfung) statt, deren Ergebnisse in Mitberichten zuhanden des Beurteilungsgremiums festgehalten wurden.

Für die Ablieferung einer programmgemässen Arbeit wurde den Teams ein fester Be­trag von je Fr. 15'000.- zugesagt; ein weiterer Betrag bis zur Gesamtsumme von Fr. 90'000.- (die auch die festen Beträge einschloss) konnte vom Beurteilungsgremium an die Teams verteilt werden. Die Ausschreibungsunterlagen zur Präqualifikation und das Pro­g­ramm des Studienauftrags enthielten sodann den Hinweis, dass der Auftraggeber beab­sichtige, das Siegerteam, dessen Projekt vom Beurteilungsgremium vorgeschlagen werde, mit der Weiterbearbeitung zu beauftragen. Die Weiterbearbeitung solle die Überarbeitung gemäss dem Ergebnis der Beurteilung, die planerischen Vorarbeiten für die Abstimmungen in den Gemeinden sowie – nach der Zustimmung der Verbandsgemeinden – die Ausführungs­­planung umfassen.

Das Verfahren wurde, wie bereits in den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen angekündigt, nicht anonym durchgeführt. Während der Arbeit an den Vorprojekten fanden zwei Workshops statt, an welchen die Teams und das Beurteilungsgremium sowie externe Fachberater teilnahmen.

Mit diesen Vorgaben gestaltete der Be­schwer­de­geg­ner die Submission einerseits als selektives Verfahren. Gleichzeitig führte er Elemente eines Planungswettbewerbs im Sinn von § 11 Abs. 1 lit. k der Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997 (SubmV) in das Verfahren ein, ohne jedoch die bei solchen Wettbewer­ben übliche Anonymität der Beurteilung zu gewährleisten. Es ist daher zunächst zu klären, welche Verfahrensvorschriften auf die Ver­­gabe anwendbar sind.

b) Die auftraggebenden Behörden sind grundsätzlich an die von Gesetz und Verord­nung vorgesehenen Verfahrensarten gebunden. Es steht nicht in ihrem Belieben, Elemente verschiedener Verfahren miteinander zu vermischen oder neue, in den Bestimmungen nicht vorgesehene Verfahren einzuführen. Solange allerdings die Anforderungen einer gesetzlichen Verfahrensart erfüllt werden, spricht nichts dagegen, zusätzliche Massnahmen zu treffen, welche die Zielsetzungen des Vergabeverfahrens unterstützen. So kann auch in einem "gewöhnlichen" offenen oder selektiven Verfahren ein Gremium von sachkundigen Personen für die Beurteilung der Angebote zuhanden der Vergabebehörde eingesetzt werden (RB 1999 Nr. 4 = BEZ 1999 Nr. 25 = ZBl 101/2000, S. 265 E. 5; VGr, 19. Juni 2002, VB.2001.00360, www.vgrzh.ch, E. 3), oder es können den Teilnehmern eines selektiven Verfahrens Entschädigungen für das Ausarbeiten der Angebote ausgerichtet werden (vgl. RB 2000 Nr. 66 = BEZ 2000 Nr. 28). Wesentlich ist jedoch, dass in allen Fällen stets klar erkennbar bleibt, welche der gesetzlichen Verfahrensarten zur Anwendung gelangt.

c) Zwischen den Parteien ist der Stellenwert des sogenannten Studienauftrags umstritten.

aa) Die vergaberechtlichen Erlasse kennen den Studienauftrag als Typus von Dienst­­­leis­tungs­auf­trägen (Anhang 1 Ziff. 13 der Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen [VoeB]; Anhang 2 Ziff. 13 SubmV), nicht jedoch als eigene Verfahrensart, welche auf die Vergabe von Folgeaufträgen ausgerichtet wäre. Eine Regelung dieser Art enthält dagegen die SIA-Norm 142, Ausgabe 1998 (Ordnung für Archi­­tektur- und Ingenieurwettbewerbe) in ihrem "Anhang Studienauftrag". Nach deren Bestim­mungen, auf welche sich die Be­schwer­de­füh­ren­den berufen, ist der Studienauftrag eine Art Planungswettbewerb, bei welchem "eine Kontaktnahme zwischen Auftraggeberin und Auf­tragnehmer während der Projektierung sinnvoll oder erforderlich ist" (SIA-Norm 142, S. 15 oben) und der daher nicht anonym durch­geführt wird. Mit Blick auf den Abschluss eines Folgeauftrags führt die SIA-Norm aus:

       "Die Auftraggeberin hat die Möglichkeit, das Verfahren nach Been­di­gung des Studienauftrages abzuschliessen oder einen weiteren Auftrag zu erteilen. Es bestehen keine Ansprüche gemäss Artikel 27.1. In der Regel wird sie jedoch den Auftrag entsprechend den Empfehlungen des Beurteilungsgremiums vergeben. Die Urheberrechte verbleiben ohne ausdrückliche Abtretung bei den Verfassern."

bb) Planungs- und Ge­samt­leis­tungs­wett­be­werbe im Sinn von § 11 Abs. 1 lit. k SubmV sind dadurch gekennzeichnet, dass die Beurteilung der Wettbewerbsbeiträge (d.h. der Angebote) durch eine unabhängige Jury erfolgt und anonym durchgeführt wird (VGr, 13. Februar 2002, BEZ 2002 Nr. 28 E. 3b; RB 2001 Nr. 46 E. 2a). Überdies muss die Absicht, gestützt auf den Wettbewerb einen bestimmten Folgeauftrag zu erteilen, aus den Aus­­­schrei­bungs­un­ter­la­gen deutlich hervorgehen (RB 2000 Nr. 67 = BEZ 2001 Nr. 12 E. 5b/aa).

cc) Diesen Vorgaben entspricht der Studienauftrag gemäss dem Anhang zur SIA-Norm 142 schon deswegen nicht, weil sich dessen unklare Aussagen bezüglich eines allfälligen Folgeauftrags mit den Grundsätzen des Vergabeverfahrens nicht vereinbaren lassen. Bei der Vergabe eines öffentlichen Auftrags muss aufgrund der Ausschreibung bzw. Einladung bekannt sein, dass ein Auftrag zu vergeben ist und welches dessen Gegenstand ist. Vorliegend war offenbar auch der Be­schwer­de­geg­ner dieser Auffassung, da er nicht nur einen Studienauftrag erteilt, sondern diesen in ein eigentliches Vergabeverfahren (selektives Verfahren) eingebettet hat.

dd) Sodann wird beim Studienauftrag gemäss Anhang zur SIA-Norm 142 auf die anonyme Beurteilung der Beiträge verzichtet, welche nach der Recht­spre­chung des Ver­wal­­tungs­ge­richts ein wesentliches Element eines Planungs- oder Ge­samt­leis­tungs­wett­be­werbs darstellt.

Die Be­schwer­de­füh­ren­den weisen zu Recht darauf hin, dass die Anonymität in § 11 Abs. 1 lit. k SubmV nicht ausdrücklich als Voraussetzung einer freihändigen Vergabe genannt wird. Auch in Art. XV Ziff. 1 lit. j des GATT/WTO-Übereinkommens vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement; GPA), auf welcher Bestimmung die Regel von § 11 Abs. 1 lit. k SubmV beruht, wird Ano­ny­mität nicht ausdrücklich verlangt. Sodann enthält die heute noch gültige In­ter­kan­to­na­le Ver­­ein­ba­rung überhaupt keine Bestimmung über Planungs- oder Ge­samt­leis­tungs­wett­be­wer­be, und die revidierte, im Kanton Zürich noch nicht in Kraft stehende Vereinbarung vom 15. März 2001 bestimmt lediglich, dass die Vergabestelle, welche einen Wettbewerb dieser Art veranstaltet, das Verfahren im Rahmen der Grundsätze des Konkordats im Einzel­fall regelt (Art. 12 Abs. 3 neue IVöB).

Eine anonyme Durchführung des Wettbewerbs wird anderseits sowohl in der Verord­nung des Bundes (Art. 48 VoeB) wie in der SIA-Norm 142 (Präambel und Art. 1 Abs. 4) vorausgesetzt und von der Lehre zu den "Eckpfeilern eines funktionierenden Wettbe­werbswesens" gezählt (Peter Gauch/Hubert Stöckli, Thesen zum neuen Vergaberecht des Bundes, Freiburg 1999, Ziff. 24.3). Auch im Recht der EU ist für vergleichbare Verfahren Anonymität vorgeschrieben (Art. 13 Abs. 6 der Dienst­leis­tungs­-Richtlinie [Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Verga­be öffentlicher Dienst­leis­tungs­aufträge]; Art. 23 Abs. 6 der Sektoren-Richtlinie [Richtlinie 93/38/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Auftragsvergabe durch Auf­traggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekom­munikationssektor]), und die Entwürfe der derzeit hängigen Revision der Richtlinien sehen eine unveränderte Übernahme dieser Regeln vor (Art. 63 Abs. 2 des Vorschlags der Kommission vom 10. Mai 2000 für eine gemeinsame Richtlinie betreffend Liefer-, Dienst­leis­tungs­und Bauaufträge, Kom [2000] 275; Art. 63 Abs. 3 des Vorschlags der Kommissi­on vom 10. Mai 2000 für eine neue Sektoren-Richtlinie, Kom [2000] 276). Das Ver­wal­tungs­ge­richt ist daher in seiner Recht­spre­chung zu Planungs- und Ge­samt­leis­tungs­wett­be­werben stets davon ausgegangen, dass die Anonymität ein wesentliches Merkmal eines der­­artigen Wettbewerbs ist (RB 2001 Nr. 46 E. 2a; VGr, 13. Februar 2002, BEZ 2002 Nr. 28 E. 3b). Von dieser Recht­spre­chung abzuweichen, besteht kein Anlass.

ee) Gestützt auf einen Studienauftrag, der lediglich den im Anhang zur SIA-Norm 142 genannten Anforderungen entspricht, kann daher kein öffentlicher Auftrag als Folgeauftrag vergeben werden. Denkbar ist dagegen, dass ein "gewöhnliches" Einladungs- oder selektives Verfahren oder ein zweistufiger Planungswettbewerb mit einem Studienauftrag verbunden wird, indem den ausgewählten Anbietern ein entgeltlicher Auftrag für die Aus­arbeitung einer Studie erteilt wird (vgl. RB 2000 Nr. 66 = BEZ 2000 Nr. 28). Eine derartige Kombination liegt im Prinzip schon dann vor, wenn den Anbietern für die Ausarbeitung des Angebots ein fester Betrag zugesichert wird (nicht aber dann, wenn Preise in Aussicht gestellt werden, die nur einzelnen Bewerbern von einer Jury zugeteilt werden). Unter der Voraussetzung, dass die Anforderungen der betreffenden Verfahrensart (z.B. eines selek­tiven Vergabeverfahrens bzw. eines Verfahrens mit Planungswett­bewerb im Sinn von § 11 Abs. 1 lit. k SubmV) erfüllt sind, kann dem obsiegenden Anbieter anschliessend ein Zuschlag erteilt werden.

d) Vorliegend wurde in den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen keine anonyme Beurteilung vorgesehen, und das Verfahren wurde auch nicht anonym durchgeführt. Eine freihändige Vergabe gestützt auf § 11 Abs. 1 lit. k SubmV war daher nach dem Gesagten nicht möglich. Aus demselben Grund war die Betriebskommission bei ihrem Ent­scheid auch nicht an die Empfehlung des Beurteilungsgremiums gebunden.

Dies steht freilich im Widerspruch zu der in den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen enthalte­nen Ankündigung. In den abgegebenen Unterlagen wurde mehrfach deutlich geäussert, dass "beabsichtigt" sei, den Sieger des Wettbewerbs mit der Weiterbearbeitung zu beauftra­gen. Der im Be­schwer­deverfahren von der Behörde sinngemäss vertretene Standpunkt, dass diese Absichtserklärung keine Zusicherung eines Auftrags darstelle, ist zwar richtig. Eine eigentliche Zusicherung kommt jedoch in einem Planungs- oder Ge­samt­leis­tungs­wett­be­werb ohnehin kaum vor, denn dem Auftraggeber verbleibt immer ein Spielraum, den Auf­­trag nicht zu vergeben (vgl. Art. 53 sowie Art. 55 Abs. 2 und 3 VoeB; Art. 27 Abs. 2 und 3 SIA-Norm 142). Vergaberechtlich besteht die Bindung der Vergabestelle an die Emp­fehlung der Jury in erster Linie darin, dass sie eine freihändige Vergabe gemäss § 11 Abs. 1 lit. k SubmV nur an den empfohlenen Sieger des Wettbewerbs vornehmen darf; um einen andern Anbieter zu berücksichtigen, müsste ein neues Verfahren durchgeführt werden. Als Ankündigung des Folgeauftrags muss daher eine deutliche Absichtserklärung genügen. Die vorliegend abgegebenen Erklärungen waren in dieser Hinsicht völlig ausreichend.

Damit hat der Be­schwer­de­geg­ner bei den Bewerbern die berechtigte Erwartung geweckt, dass ein Wettbewerb mit einer unabhängigen Jury durchgeführt werde, deren Empfehlung er bei der Vergabe des Folgeauftrags berücksichtigen werde. Gleichzeitig ordnete er jedoch eine nicht anonyme Beurteilung der Angebote an und verunmöglichte damit, auf die Empfehlung der Jury abzustellen. Durch dieses Vorgehen wurde das Vertrauen der Anbieter in die Absichtserklärung des Be­schwer­de­geg­ners, den Sieger des Wettbewerbs mit der Weiterbearbeitung zu beauftragen, getäuscht. Die Einhaltung der Anforderungen eines korrekten Verfahrens geht jedoch dem Schutz des Anbietervertrauens vor, da die Behörde es sonst in der Hand hätte, das Vergabeverfahren durch entsprechende Erklärungen nach Be­­lieben – in Abweichung von den gesetzlichen Regeln – zu verändern.

3. a) Der Be­schwer­de­geg­ner hat das Verfahren von Beginn weg nicht nur als Studien­auftrag, sondern auch als selektives Verfahren bezeichnet, und die Anforderungen eines selektiven Verfahrens wurden, soweit ersichtlich, durchwegs eingehalten. Die Vergabe kann daher nach den Regeln dieser Verfahrensart zu Ende geführt werden. Dabei obliegt der Ent­scheid über die Wahl des Angebots der Betriebskommission, die nach dem Gesagten nicht an die Empfehlung des Beurteilungsgremiums gebunden ist. Anderseits ist sie je­doch verpflichtet, eine selbständige Beurteilung der Angebote anhand der Zuschlagskriterien vorzunehmen.

b) Der Ent­scheid der Betriebskommission bedarf wie jeder Vergabeentscheid einer Begründung (VGr, 2. November 2000, VB.2000.00122, www.vgrzh.ch, E. 3; RB 2000 Nr. 59 = BEZ 2000 Nr. 25 E. 4; zu den Anforderungen an die Begründungstiefe vgl. VGr, 13. November 2002, VB.2001.00198, www.vgrzh.ch, E. 3c). Aufgrund der Sonderregeln des Vergaberechts ist zwar die Vergabestelle bei der Er­öffnung des Zuschlags zunächst nur zur Mitteilung einiger vorwiegend formeller Angaben verpflichtet (Art. 13 lit. h IVöB und

§ 33 SubmV); auf Gesuch eines Anbieters hat sie jedoch die wesentlichen Gründe für dessen Nichtberücksichtigung bekannt zu geben (§ 33 Abs. 2 SubmV). Die Recht­spre­chung lässt so­­dann zu, dass die Vergabeinstanzen die Begründung des Vergabeentscheids noch im Rah­men der Beschwerdeantwort ergänzen und damit eine allfällige Verletzung des recht­lichen Gehörs, die aus dem ursprünglichen Fehlen einer ausreichenden Begründung er­wachsen konnte, beheben (RB 2000 Nr. 59 = BEZ 2000 Nr. 25 E. 4a). Eine weitere Ergänzung im Rahmen eines vom Gericht angeordneten zweiten Schriftenwechsels ist dagegen grundsätzlich nicht zulässig (VGr, 19. Juni 2002, VB.2001.00360, www.vgrzh.ch, E. 5d).

Eine Einschränkung der Begründungspflicht, wie sie nach der Recht­spre­chung des Ver­wal­tungs­ge­richts im Fall einer anonymen, von einer unabhängigen Jury vorgenommenen Beurteilung gilt (RB 2000 Nr. 60; vgl. VGr, 13. November 2002, VB.2001.00198, www.vgrzh.ch, E. 3d), ist hier nicht am Platz. Die Betriebskommission kann die Begründung auch nicht aus der Empfehlung des Beurteilungsgremiums ableiten, da sie ihren Ent­scheid selbständig, abweichend vom Antrag dieses Gremiums, getroffen hat.

c) Aus der Begründung des Ver­ga­be­ent­scheids muss insbesondere hervorgehen, in­wie­fern die Angebote den bekannt gegebenen Anforderungen entsprechen und weshalb das bevorzugte Angebot aufgrund der Zuschlagskriterien als das wirtschaftlich günstigste (§ 31 Abs. 1 SubmV) erscheint.

Der Be­schwer­de­geg­ner hat im Programm des Studienauftrags unter Ziff. 1.3.2 einer­seits die Anforderungen genannt, die von jedem Projekt zu erfüllen sind ("Voraussetzun­gen"), und anderseits Beurteilungskriterien aufgeführt, die bei der Prüfung der Projekte angewandt werden. Den Kriterien wurde je eine Priorität von 1 bis 3 zugeordnet, und sie wurden unter fünf Oberziele gruppiert, die wie folgt lauten:

– hohe Funktionalität (4 Kriterien)

– gute architektonische Gestaltung (4 Kriterien)

– gute Realisierbarkeit (3 Kriterien)

– gute Erfüllung ökologischer Anliegen (1 Kriterium)

– geringe Investitions- und Unterhaltskosten (2 Kriterien)

Auf diese Kriterien wird schon im Bericht des Beurteilungsgremiums nur in geringem Mass Bezug genommen. Dieser wird zwar durch Vorprüfungsberichte ergänzt, welche hinsichtlich bestimmter Aspekte des Projekts eine detaillierte Bewertung der Wettbewerbs­bei­träge enthalten. Indessen umfassen die Vorprüfungsberichte bei weitem nicht alle Kriterien, die im Programm des Studienauftrags bekannt gegeben worden waren. Eine gesamthaf­te Bewertung der Wettbewerbsbeiträge anhand der Kriterien wurde vom Beurteilungsgre­mium offenbar nicht vorgenommen oder jedenfalls nicht dokumentiert.

Die Betriebskommission hat diesen Mangel in ihrem von der Empfehlung des Beur­teilungsgremiums abweichenden Ent­scheid nicht behoben. Sie begründet den Zuschlag an die Mitbeteiligten lediglich summarisch mit dem Hinweis, dass deren Projekt eine gute be­trieb­liche Funktionalität aufweise und die im Studienauftrag gestellten Anforderungen im Wesentlichen erfülle. Das Gesamtareal sei durch das Projekt gut mit einbezogen, den Bedürf­nissen der Patienten werde Rechnung getragen und die Entwicklungsfähigkeit sei gegeben. Eine Bezugnahme auf die zuvor detailliert bekannt gegebenen und mit Prioritäten versehenen Kriterien ist, wie die Be­schwer­de­füh­ren­­den zu Recht beanstanden, nicht ersichtlich.

In der Be­schwer­deantwort beschränkt sich der Be­schwer­de­geg­ner sodann im Wesentlichen darauf, zu begründen, weshalb die Betriebskommission seines Erachtens berechtigt gewesen sei, von der Empfehlung des Beurteilungsgremiums abzuweichen. Die Gründe für den von der Betriebskommission selbständig getroffenen Ent­scheid werden da­r­aus jedoch nicht ersichtlich. Gewisse Hinweise zur materiellen Begründung finden sich im beigelegten Protokoll der Betriebskommission vom 24. Januar 2002, welches eine stich­wort­­artige Gegenüberstellung der Projekte der Be­schwer­de­füh­ren­den und der Mitbeteiligten enthält. Als Nachteile des Projekts der Be­schwer­de­füh­ren­den werden dabei vor allem architektonische Aspekte (dominante, städtische Haltung, rückwärtige Lage des Parks) ge­nannt. Ferner werden Unterschiede bei den Möglichkeiten zur Kostenreduktion gesehen: Beim Projekt der Be­schwer­de­füh­ren­den hätte diese durch eine Reduktion der Flächen geschehen müssen, deren Umsetzung die Kommission als eher schwierig einschätzte, bei je­nem der Mitbeteiligten durch eine Reduktion unnötig teurer Eingriffe in den Bestand. Wie­weit sich daraus Vorteile für das eine oder andere Projekt ergeben, wird jedoch nicht deutlich. Eine Auseinandersetzung mit den im Programm des Studienauftrags aufgeführten Kri­terien und deren Gewichtung fehlt auch hier. Der Be­schwer­de­geg­ner macht in seiner Be­schwer­de­ant­wort zwar geltend, dass die Betriebskommission den Sieger gestützt auf diese Kriterien erkoren habe, legt aber nicht dar, wie sie zu dieser Beurteilung ge­langt ist.

In der Duplik schliesslich wird seitens des Be­schwer­de­geg­ners ergänzend geltend gemacht, die Betriebskommission sei bei ihrem Ent­scheid davon ausgegangen, dass das Pro­­jekt der Be­schwer­de­füh­ren­den mit der maximal erlaubten Gebäudehöhe in Konflikt ge­raten könne (Ziff. 16). Gemäss dem Protokoll der Betriebskommission vom 24. Januar 2002 nahm die Behörde jedoch damals an, dass dieses baurechtliche Problem vermutlich lös­­bar sei. Weiter macht der Be­schwer­de­geg­ner in der Duplik geltend, dass das Projekt der Be­schwer­de­füh­renden das Flächenkriterium massiv verletze, da die vor­gesehene Geschossfläche knapp 10 % über den Vorgaben liege; es hätte daher schon aus diesem Grund ausgeschlossen werden müssen. Aufgrund des im Programm des Studien­auftrags genannten Kri­teriums "Flächenangebot für alle Funktionen gemäss Raumprogramm" mussten die Bewer­ber jedoch nicht damit rechnen, dass eine Überschreitung der Mindestvorgaben – zumal eine relativ geringfügige von knapp 10 % – unzulässig sei. Im Protokoll der Betriebskommission vom 24. Januar 2002 wird denn auch dieses erhöhte Flä­chenangebot lediglich als Schwierigkeit im Zusammenhang mit der erforderlichen Kos­ten­reduktion erwähnt. Eine Kostenreduktion wurde auch bei den Mitbeteiligten, wenngleich in anderen Bereichen, für erforderlich gehalten. – Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass die Duplik vom Be­schwer­­de­geg­ner ohnehin nicht zu einer nochmaligen Ergänzung der Be­gründung verwendet werden durfte. Neue Vorbringen waren nach der Be­schwer­deantwort nur noch gestattet, soweit diese durch Ausführungen der Replik veranlasst wurden oder sich auf nachträglich entdeckte erhebliche Tatsachen bezogen (VGr, 19. Juni 2002, VB.2001.00360, www.vgrzh.ch, E. 5d). Diese Voraussetzungen waren hier nicht erfüllt.

Der Be­schwer­de­geg­ner hat somit auch im Verfahren vor dem Ver­wal­tungs­ge­richt keine nachvollziehbare Begründung seines Ent­scheids vorgelegt. Die Be­schwer­de ist daher gut­zuheissen.

4. Der angefochtene Zuschlag kann bei Gutheissung der Be­schwer­de nur aufgehoben werden, wenn der Vertrag mit den Mitbeteiligten noch nicht abgeschlossen ist (Art. 9 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt [BGBM], Art. 18 Abs. 2 IVöB). Andernfalls hat das Gericht lediglich die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Ent­scheids festzustellen.

Nachdem der vorliegenden Be­schwer­de keine aufschiebende Wirkung gewährt wor­den war, besass der Be­schwer­de­geg­ner die Möglichkeit zum Vertragsschluss. Der Vertreter des Be­schwer­de­geg­ners teilte dem Gericht mit Schreiben vom 20. Februar 2003 auf Anfrage mit, dass der Be­schwer­de­geg­ner mit der Mitbeteiligten Nr. 1 einen mündlichen Vertrag über die Weiterbearbeitung und künftige Ausführung des Projekts abgeschlos­sen habe. Die künftigen Architekturleistungen stünden jedoch unter dem Vorbehalt, dass das Bauvorhaben tatsächlich ausgeführt werde. Der vorbereitete schriftliche Vertrag solle von den Partei­en unterzeichnet werden, sobald die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt und der Realisierungsentscheid getroffen seien.

Diese Angaben über eine mündliche Abmachung zwischen Be­schwer­de­geg­ner und Mitbeteiligter Nr. 1 können nicht als Vertragsschluss im Sinn von Art. 9 Abs. 3 BGBM bzw. Art. 18 Abs. 2 IVöB gewertet werden. Aufgrund des bekannt gegebenen Inhalts der Ab­machung geht diese kaum über eine Absichtserklärung hinaus; sie ist wenig konkret, und die üblichen Elemente eines Auftrags der hier vorgesehenen Art sind in ihr nicht enthalten. Die Situation stellt sich kaum anders dar als in zahlreichen Fällen, in denen der Zuschlag zwar erteilt, der Vertrag mit dem bevorzugten Anbieter aber noch nicht abgeschlossen ist: Behörde und Zuschlagsempfänger gehen zwar davon aus, dass sie den (schriftlichen) Vertrag miteinander schliessen werden, sobald bestimmte Voraussetzungen erfüllt sind, doch wird daraus auf keiner Seite bereits ein verbindlicher Vertrag abgeleitet. Verträge dieser Art werden denn auch kaum je mündlich geschlossen; ob ein Vertrag in mündlicher Form den Anforderungen von Art. 9 Abs. 3 BGBM bzw. Art. 18 Abs. 2 IVöB überhaupt je zu genügen vermöchte, kann hier offen bleiben, erscheint aber immerhin fraglich. Die Parteien haben im Übrigen stets die Möglichkeit, eine verbindliche (schriftliche) Vereinbarung zu schliessen, die mit einem Vorbehalt betreffend Realisierung des Projekts versehen ist; wieweit ein derartiger Vertrag im Sinn von Art. 9 Abs. 3 BGBM bzw. Art. 18 Abs. 2 IVöB anerkannt werden kann und die Aufhebung des Zuschlags hindert, wird von der Art des Vorbehalts abhängen.

Schliesslich ist im vorliegenden Fall auch darauf hinzuweisen, dass die behauptete Abmachung, die entsprechend der Darstellung des Be­schwer­de­geg­ners allein die Mitbeteiligte Nr. 1 erfassen würde, schon deswegen nicht zu beachten wäre, weil der Zuschlag an alle vier Mitbeteiligten gemeinsam erfolgt ist.

Der Be­schwer­deentscheid ist demnach nicht auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung beschränkt.

5. Der angefochtene Zuschlagsentscheid ist somit in Gutheissung der Be­schwer­de auf­zuheben, und die Sache ist zu neuem Ent­scheid an die Betriebskommission des Be­schwer­­de­geg­ners zurückzuweisen. Diese wird die Angebote anhand der im Programm des Studienauftrags genannten Zuschlagskriterien und Prioritäten zu beurteilen und im Anschluss daran einen begründeten Ent­scheid zu treffen haben.

Dem Ausgang des Verfahrens gemäss wird der Be­schwer­de­geg­ner kostenpflichtig. Er hat den Be­schwer­de­füh­ren­den überdies gestützt auf § 17 Abs. 2 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 eine angemessene Par­tei­ent­schä­di­gung zu entrichten.

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.    In Gutheissung der Be­schwer­de wird der angefochtene Beschluss der Betriebskommission des Be­schwer­de­geg­ners vom 29. Januar 2002 aufgehoben und die Sache zu neuem Ent­scheid im Sinn der Erwägungen an sie zurückgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr.    5'000.--;  die übrigen Kosten betragen: Fr.      210.--   Zustellungskosten, Fr.    5'210.--   Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden dem Be­schwer­de­geg­ner auferlegt.

4.    Der Be­schwer­de­geg­ner wird verpflichtet, den Be­schwer­de­füh­ren­den eine Parteientschä­digung von Fr. 3'000.- (Mehrwertsteuer inbegriffen) zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Ent­scheids.

5.    ...