Zürich Verwaltungsgericht 24.10.2001 VB.2001.00180

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  Geschäftsnummer: VB.2001.00180   Entscheidart und -datum: Endentscheid vom 24.10.2001 Spruchkörper: 2. Abteilung/2. Kammer Weiterzug: Dieser Entscheid ist rechtskräftig. Rechtsgebiet: Ausländerrecht Betreff: Aufenthaltsbewilligung

Achtung des Familienlebens Art. 8 EMRK kann verletzt sein, wenn der invalide Vater von seinen volljährigen Kindern abhängig ist, auch wenn diese nicht über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht im Sinn der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, sondern nur über (selbständige) Jahresaufenthaltsbewilligungen verfügen.

  Stichworte: ARBEITSUNFÄHIGKEIT AUFENTHALTSBEWILLIGUNG BETREUUNGSBEDÜRFTIG ERFÜLLTER AUFENTHALTSZWECK FAMILIENTRENNUNG FÜRSORGE RECHTSANSPRUCH UNENTGELTLICHE RECHTSPFLEGE (UP/URB) UNTERSTÜTZUNG

Rechtsnormen: Art. 13 BV Art. 8 EMRK

Publikationen: - keine - Gewichtung: (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung) Gewichtung: 2

I. Der ausländische Staatsangehörige B. kam erstmals 1988 und erneut in den Jahren 1989 bis 1992 als Saisonarbeiter in die Schweiz. Bei seiner letzten Einreise 1992 erhielt er eine Bewilligung als Jahresaufenthalter in Verbindung mit einer Anstellung als bei der H. AG. 1993 bewilligte die Direktion für Soziales und Sicherheit den Familiennachzug seiner Ehefrau und der vier Kinder. Die heute volljährigen Kinder besitzen selbständige Jahresaufenthaltsbewilligungen. Der Aufenthaltszweck der Ehefrau wurde mit dem Verbleib beim Ehemann begründet.

B. erlitt im Jahr 1993 einen Arbeitsunfall und wurde in der Folge im Jahr 1996 stellenlos. Die Direktion für Soziales und Sicherheit verlängerte seine Aufenthaltsbewilligung zum Zweck und für die Dauer des Abwartens des IV-Entscheids. Das Ehepaar musste in er­heblichem Umfang von der Fürsorgebehörde der Wohnsitzgemeinde unterstützt werden. 1999 hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich eine Beschwerde von B. gut und stellte fest, dass dieser seit dem 1. September 1996 Anspruch auf eine volle Rente der Invalidenversicherung (IV) habe.

Die Direktion für Soziales und Sicherheit verfügte, dass die Aufenthaltsbewilligung von B. nicht mehr verlängert werde und setzte ihm und seiner Ehefrau eine Frist, um das zürcherische Kantonsgebiet zu verlassen.

II. In einem Rekurs liessen die Eheleute dem Regierungsrat beantragen, es sei ihnen aus humanitären Gründen eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Der Regierungsrat wies den Rekurs ab. Er stellte fest, dass ein Rechtsanspruch auf Bewilligung des Aufenthalts nicht gegeben sei, weil die Angehörigen des Rekurrenten, vorab seine vier Kinder, in der Schweiz über keinen gefestigten Aufenthalt verfügten. Bei der Überprüfung im Rahmen des freien Ermessens kam der Regierungsrat zum Schluss, der Rekurrent und seine Ehefrau hätten sich nicht klaglos verhalten, weil sie die Auskunftspflicht im Zusammenhang mit dem Bezug von Fürsorgeleistungen verletzt und Sozialleistungen bezogen hätten, die ihnen nicht zugestanden hätten. Sodann habe die Ehefrau, obwohl es ihr möglich gewesen sei, nicht durch eigene Erwerbstätigkeit zum Unterhalt der Familie beigetragen, als der Rekurrent arbeitsunfähig geworden sei. Dem Einwand, eine Rückkehr der Eheleute in die Heimat sei ihnen nicht zuzumuten, entgegnete der Regierungsrat, dass darüber beim Vollzug der Wegweisung durch das Bundesamt für Ausländerfragen (BFA) zu entscheiden sei. Komme das BFA zum Schluss, die Wegweisung sei - insbesondere wegen dem Bedarf des Rekurrenten nach medizinischer Betreuung in der Schweiz nicht zumutbar, könne es ein Verfahren zur vorläufigen Aufnahme einleiten. Der Rekursentscheid des Regierungsrats sah kein Rechtsmittel an das Verwaltungsgericht vor.

III. Mit Beschwerde vom 1. Juni 2001 beantragte B. dem Verwaltungsgericht in seinem und dem Namen seiner Ehefrau, es sei der Beschluss des Regierungsrats aufzuheben und die beantragte Aufenthaltsbewilligung zu erteilen bzw. zu verlängern. Für das Beschwerdeverfahren sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und in der Person des erbetenen Vertreters ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen.

Die Staatskanzlei beantragte namens des Regierungsrats dem Verwaltungsgericht, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten. Nach herrschender Praxis des Bundesgerichts zu Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention vom 4. November 1950 (EMRK) besässen die Beschwerdeführenden keinen Rechtsanspruch, weil eine Abhängigkeit des Beschwerdeführers von seinen Familienangehörigen, vorab seinen Kindern, nicht gegeben sei und weil die Kinder ihrerseits über kein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz verfügten. Soweit der Regierungsrat im Rahmen des freien Ermessens tätig geworden sei und entschieden habe, sei eine Überprüfung seines Entscheids dem Verwaltungsgericht versagt.

Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1. Die Beschwerde wird durch den Beschwerdeführer auch im Namen seiner Ehefrau geführt. Da diese am Rekursverfahren nicht beteiligt war, kann sie auch nicht Beschwerdepartei sein, weshalb auf ihre Beschwerde nicht einzutreten ist. Die Frage einer gehörigen Bevollmächtigung kann offen bleiben.

2. Die Beschwerde an das Verwaltungsgericht ist auf dem Gebiet der Fremdenpolizei nur zulässig, soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offensteht (§ 43 Abs.1 lit. h in Verbindung mit Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Nach Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege vom 16. Dezember 1943 ist dieses Rechtsmittel zugelassen gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf welche ein bundesrechtlicher Rechtsanspruch besteht. Dem Bundesrecht sind Staatsverträge gleichgestellt, welche einen Rechtsanspruch vermitteln. Wie der Regierungsrat zutreffend ausgeführt hat, ist ein Rechtsanspruch des Beschwerdeführers aus dem schweizerischen Gesetzesrecht nicht ersichtlich.

3. Der Beschwerdeführer macht indessen einen Anspruch auf Erteilung bzw. Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung aus Art. 8 Abs. 1 EMRK geltend, welcher - genauso wie der inhaltlich gleichwertige Art. 13 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (vgl. BGE 126 II 377 E. 7) - den Schutz des Privat- und Familienlebens garantiert.

Art. 8 EMRK kann verletzt sein, wenn einem Ausländer, dessen Familienangehörige in der Schweiz weilen, die Anwesenheit in der Schweiz untersagt wird. Der Schutzbereich der Bestimmung nicht auf die Kernfamilie beschränkt. Vielmehr umfasst er die Beziehung zwischen allen nahen Verwandten, die in der Familie eine wesentliche Rolle spielen können. Geht es um Personen, die nicht der eigentlichen Kernfamilie zuzurechnen sind, setzt eine schützenswerte familiäre Beziehung voraus, dass der um eine fremdenpolizeiliche Bewilligung nachsuchende Ausländer von den hier anwesenheitsberechtigten Angehörigen abhängig ist (BGE 120 Ib 260 ff). Unter dieser Voraussetzung ist gegebenenfalls auch die Beziehung zwischen erwachsenen Personen von Art. 8 EMRK geschützt. Die Abhängigkeit eines Menschen von einem andern steht im Gegensatz zu seiner erlangten Selbständigkeit. Sie kann sich unabhängig vom Alter namentlich aus besonderen Betreuungs- oder Pflegebedürfnissen wie bei körperlichen oder geistigen Behinderungen und schwerwiegenden Krankheiten ergeben (BGE 115 Ib 1).

Neben dem häufigsten Fall von Abhängigkeiten - derjenigen von minderjährigen Kindern von ihren Eltern - vermag also der Schutzbereich der EMRK auch die umgekehrte Abhängigkeit - diejenige von Elternteilen von ihren erwachsenen Kindern - zu umfassen. Im vorliegenden Fall führt der Beschwerdeführer sinngemäss aus, er sei auf Grund seiner Invalidität und der damit in Verbindung stehenden seelischen Erkrankung nicht nur von seiner Ehefrau abhängig, sondern auch auf seine hier lebenden erwachsenen Kinder angewiesen; dies nicht zuletzt in der Form der finanziellen Unterstützung durch diese.

Wird somit eine Abhängigkeit geltend gemacht, die grundsätzlich einen Aufenthaltsanspruch gestützt auf Art. 8 Abs. 1 EMRK nach sich ziehen könnte, wäre auf die Beschwerde einzutreten.

4. a) Nun verlangt die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 8 EMRK zusätzlich, dass diejenige Person, die in der Schweiz lebt und zu welcher eine Abhängigkeit geltend gemacht wird, ihrerseits über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügt (BGE 125 II 639 mit Hinweisen). Dies ist nicht nur der Fall bei einer Niederlassungsbewilligung, sondern auch dann, wenn die ausländische Person eine Aufenthaltsbewilligung besitzt, die ihrerseits auf einem festen Rechtsanspruch beruht (BGE 122 I 5; 126 II 382). Die Praxis wurde damit begründet, dass wer selber keinen Anspruch auf längere Anwesenheit hat, einen solchen Anspruch auch nicht einer Drittperson zu verschaffen vermöge (BGE 119 Ib 94 mit Hinweis auf Alfred Koller, Die Reneja-Praxis des Bundesgerichts, ZBl 1985, S. 516 Anm. 8).

Diese Praxis wurde in der neueren Literatur dahingehend kritisiert, dass sie zu restriktiv und mit der Praxis der Konventionsorgane nicht vereinbar sei (BGE 126 II 377 E. 2b/bb mit Hinweisen auf die Kritik von Martina Caroni, Jörg Paul Müller, Marc Spescha und Mark Villiger). So merkt beispielsweise Mark Villiger an (Handbuch der EMRK, 2. A., Zürich 1999, N. 578), dass die restriktive Auslegung dogmatisch nicht befriedige:

"Zwar ist einzuräumen, dass ohne dieses Anwesenheitsrecht faktisch meist kein Familienleben im Sinne von Art. 8 EMRK entsteht. Eigentliche Voraussetzung für die Anwendung dieser Bestimmung kann ein solches Anwesenheitsrecht hingegen schon deshalb nicht bilden, weil der Begriff im europäischen Vergleich zu uneinheitlich erscheint. Im Fall Gül c. Schweiz [EGMR, 19. Februar 1996, Nr. 23218/94] ging der Gerichtshof denn auch mit keinem Wort auf die entsprechende Argumentation des Bundesgerichts ein. Soweit im übrigen das Bundesgericht in diesem Sinne die Legitimation zur Verneinung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde verneinen könnte, entstehen möglicherweise auch Schwierigkeiten im Hinblick auf Art. 13 EMRK."

Die Kritiker bezeichnen den vom Bundesgericht gesetzten Massstab, dass die üblichen privaten Beziehungen einer erwachsenen Person selbst bei einer etwa 16-jährigen An­wesenheit in der Schweiz keinen Bewilligungsanspruch zu begründen vermöchten, als überhöht (vgl. Peter Uebersax in: Bernhard Ehrenzeller (Hrsg.), Aktuelle Fragen des schweizerischen Ausländerrechts, St. Gallen, 2001, S. 31). Es wird angeregt, dass in Analogie zur Praxis, wonach in der Regel nach zehnjährigem Aufenthalt eine Niederlassung gewährt wird, eine zehnjährige Aufenthaltsdauer als gefestigt zu betrachten sei.

Das Bundesgericht hat sich zu dieser Kritik nicht direkt geäussert, weil es einen anderen Umstand als für den Entscheid wesentlich erachtete: Im zu beurteilenden Fall BGE 126 II 377 ff. bestand die Familie des durch eine Gehirnblutung invalid gewordenen Ausländers aus seiner Ehefrau und drei minderjährigen Kindern. Deren Aufenthaltsbewilli­gungen hingen von derjenigen des erwerbsunfähig gewordenen Ehemanns und Vaters ab. Das Gericht war der Meinung, dass durch die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung die Familie nicht auseinandergerissen werde, diese keine Trennung der Familie bewirke und die Fortführung des Familienlebens nicht verunmögliche. Ein Eingriff in das Recht auf Achtung des Familienlebens stehe nicht zur Diskussion. Die Konventionsgarantie verlange, dass einem Ausländer durch fremdenpolizeiliche Massnahmen nicht verunmöglicht werde, sich in einem Staat aufzuhalten, in welchem Mitglieder seiner Familie lebten. Ob die Anwesenheit des Trägers der ursprünglichen Bewilligung gefestigt sei oder nicht, spiele keine Rolle (BGE 126 II 383). Im Übrigen sei der Begriff nicht unscharf, wie ein Teil der Kritik vortrage.

b) Im vorliegenden Fall ist es jedoch so, dass nur die Aufenthaltsbewilligung der Ehefrau von derjenigen des Beschwerdeführers abhängt; die vier Kinder besitzen jeweils selbständige Aufenthaltsbewilligungen. Es ist davon auszugehen, dass die vier erwachsenen Kinder, zu welchen der Beschwerdeführer angibt, in einem Abhängigkeitsverhältnis zu stehen, ihrem Vater nicht ins Ausland folgen würden. Die Familie würde somit auseinandergerissen. Die Kinder verfügen über keine gefestigten Aufenthaltsbewilligungen im Sinn der Rechtsprechung, sondern über Jahresaufenthaltsbewilligungen, welche im Rahmen des Ermessens der Behörden gemäss Art. 4 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 erteilt wurden. Auf diese Weise sind sie seit 1993, somit seit acht Jahren, in der Schweiz erwerbs- und aufenthaltsberechtigt. Dass ihre Jahres­aufenthaltsbewilligungen oder deren Erneuerung gefährdet wäre, lässt sich den Akten nicht entnehmen. Ihre Leumundszeugnisse scheinen bedenkenlos zu sein. Die Prognose, dass ih­re Bewilligungen erneuert würden, wie dies in der Vergangenheit schon acht mal der Fall war, ist gerechtfertigt. Auch wenn ihr rechtlicher Status nicht für alle Zukunft eine Aufenthaltsberechtigung beinhaltet, darf nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der Lebenserfahrung davon ausgegangen werden, dass sich dieser Zustand auf nicht absehbare Zeit fortsetzt. Sie sind in der Schweiz beruflich und familiär verankert und nicht daran interessiert, diesen Zustand zu gefährden. Es rechtfertigt sich, im Rahmen von Art. 8 Abs. 1 EMRK ihr Aufenthaltsrecht an dasjenige eines gefestigten Aufenthalts im Sinn der Rechtsprechung mit den entsprechenden Rechtsfolgen anzunähern.

c) Hinzu kommt, dass die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Abhängigkeit nicht bedeutet, dass seine erwachsenen Kinder mit ihm im gemeinsamen Haushalt zu leben brauchen; dies ist bereits heute nicht der Fall und er behauptet dies auch nicht. Nach seinen Aussagen benötigt er in seiner aktuellen gesundheitlichen Lage, dass ihn seine Kinder jederzeit besuchen können, dass er sie in der Nähe weiss und dass sie ihn bei Bedarf persönlich oder finanziell unterstützen können. Das Kriterium des gefestigten Aufenthalts ist in erster Linie für das Zusammenleben im Familienrahmen mit minderjährigen Kindern im gemeinsamen Haushalt aufgestellt worden und ergibt hier auch einen Sinn. Es soll gewähr­leisten, dass die minderjährigen Kinder in ein stabiles und zeitlich nicht begrenztes Umfeld aufgenommen werden, was der Garantie der Achtung des Familienlebens entspricht. Hier geht es aber nicht um ein Erziehungs- und Familienumfeld für minderjährige Kinder, sondern um eine Betreuungssituation unter Erwachsenen. Die vom Beschwerdeführer behaup­teten Betreuungserfordernisse brauchen nicht zeitlich unbegrenzt zu dauern; möglich ist, dass es sich um eine vorübergehende Phase handelt. Daraus ist zu folgern, dass dem Erfordernis des gefestigten Aufenthalts bei den die Betreuung gewährleistenden erwachsenen Kindern weniger Bedeutung zukommt, als im Familienumfeld mit minderjährigen Kindern.

d) Zum gleichen Ergebnis führt der Umstand, dass sich vier erwachsene Kinder die Betreuungsaufgaben teilen bzw. auch gegenseitig ablösen können. Selbst wenn im Lauf ei­ner möglicherweise begrenzten Zeitspanne, in welcher der Beschwerdeführer betreuungsbedürftig wäre, die Aufenthaltsbewilligung eines oder mehrerer der vier Kinder entfiele - wofür keine Hinweise bestehen -, vermöchten sich die verbleibenden Nachkommen der erforderlichen Aufgabe anzunehmen. Damit verliert aber das Kriterium, dass der Aufenthalt eines jeden Nachkommen für sich allein genommen nicht rechtlich gefestigt ist, an Be­deutung. Die Wahrscheinlichkeit, dass alle vier Kinder während der Betreuungsphase ihre Aufenthaltsberechtigung verlören, darf als äusserst gering eingestuft werden. Sie rechtfertigt es jedenfalls nicht, das in Art. 8 EMRK verbriefte Beistandsrecht von vornherein auszuschliessen. 

e) Unter diesen konkreten Umständen rechtfertigt es sich nicht, am - nach verbreiteter Lehrmeinung ohnehin umstrittenen - Erfordernis des rechtlich gefestigten Aufenthalts festzuhalten. Es muss vielmehr genügen, dass die nachgewiesene Bedürftigkeit eine Unterstützungspflicht durch Familienangehörige auslöst, dass die erforderliche Unterstützung durch die Angehörigen erbracht werden kann und dass es zur Verwirklichung erforderlich ist, dass zwischen unterstützungsbedürftiger und unterstützender Person oder Personengruppe eine räumliche Nähe besteht. Dabei versteht sich von selbst, dass das abgeleitete Anwesenheitsrecht nicht weiter gehen kann als das vermittelnde Recht.

5. a) Der Beschwerdeführer ist gemäss Entscheid der IV auf Grund einer Rückenverletzung, die auf einen Unfall am Arbeitsplatz zurückzuführen ist, nicht mehr erwerbsfähig. Das Ehepaar wurde durch die Wohnsitzgemeinde in erheblichem Umfang fürsorgerisch unterstützt. Die Fürsorgeleistungen scheinen seit dem 1. April 2001 eingestellt und nach der Darstellung des Beschwerdeführers fordert die Gemeinde das Geld zurück bzw. werde es durch die Kinder des Beschwerdeführers zurückbezahlt, was offenbar gemäss einer Mitteilung, die dem Gericht im Nachgang zur Beschwerde eingereicht wurde, zwischenzeitlich erfolgt ist.

Der Regierungsrat hat diesen Umstand in seinem Entscheid noch nicht berücksichtigen können. Der Beschwerdeführer behauptet, er sei auf die Unterstützung durch seine vier erwachsenen und erwerbstätigen Kinder angewiesen. Zwar könnten er und seine Ehefrau aus den Versicherungsleistungen und einem zukünftigen Erwerbseinkommen der Ehefrau ihre laufenden Bedürfnisse decken, indessen verfüge die Ehefrau im jetzigen Zeitpunkt noch nicht über ein eigenes Erwerbseinkommen. Bis dahin sei er auf die Unterstützung seiner Kinder angewiesen. Würde der Beschwerdeführer und seine Ehefrau weggewiesen, würde die Familie getrennt. Zum körperlichen sei ein psychisches Leiden gekommen; zur Zeit halte er sich in einer psychiatrischen Klinik auf. Die angemessene medizinische Betreuung wäre in seiner Heimat nicht gewährleistet. Die Trennung von seinen erwachsenen Kindern würde einer Heilung entgegenstehen. Neben der finanziellen Abhängigkeit macht er somit zusätzlich geltend, auf die physische Anwesenheit seiner Kinder angewiesen zu sein.

b) Der Beschwerdeführer hat ausgeführt, dass er und seine Ehefrau in der Form einer IV-Rente, einer Rente der beruflichen Vorsorge und von IV-Zusatzleistungen über ein monatliches Nettoeinkommen von weniger als Fr. 2'000.- verfügten. Damit sei eine finanzielle Unterstützung durch seine Kinder unabdingbar, zumindest, bis die Ehefrau ein eigenes Einkommen erziele. Erst recht gälte dies, wenn gegenüber der Wohnsitzgemeinde noch Rückzahlungsverpflichtungen aus Fürsorgebezügen offen stünden.

Zusätzlich habe der Beschwerdeführer im Mai 2001 wegen einer schweren Depression in eine psychiatrische Klinik eingeliefert werden müssen. Eine Trennung von den Angehörigen würde eine Selbstgefährdung des Beschwerdeführers auslösen. Damit ist grundsätzlich behauptet worden, dass eine Bedürftigkeit und Abhängigkeit des Beschwerdeführers von seinen Familienangehörigen besteht und dass für die Erbringung der angemessenen Unterstützungs- und Fürsorgeleistungen seine Anwesenheit oder Nähe bei den unterstützenden Angehörigen erforderlich ist. Gestützt auf die oben dargelegten Voraussetzungen ist damit ein Anspruch auf Anwesenheit im Rahmen von Art. 8 EMRK möglich, weshalb auf die Beschwerde einzutreten ist.

Ob die behaupteten Voraussetzungen im konkreten Fall erfüllt sind, ist Gegenstand der materiellen Prüfung.

6. Der Regierungsrat hat einen Anspruch des Beschwerdeführers vom Erfordernis eines gefestigten Anwesenheitsrechts der Kinder abhängig gemacht und, da dieses nicht erfüllt ist, von einer Prüfung der konkreten Umstände im Rahmen eines Rechtsanspruchs gestützt auf Art. 8 EMRK abgesehen. Ebenso hat sich die Staatskanzlei in ihrer Vernehmlassung vom 14. Juni 2001 darauf beschränkt festzustellen, dass in Ermangelung eines gefestigten Aufenthaltsrechts der Kinder ein Anspruch des Beschwerdeführers nicht zur Diskussion stehe. Im Übrigen ging sie davon aus, dass zwischen dem Beschwerdeführer und seinen Angehörigen nur eine finanzielle Abhängigkeit bestehe. Auf die Erkrankung des Beschwerdeführers nahm sie keinen Bezug.

Es fehlt damit an einer materiellen Auseinandersetzung mit den Beschwerdegründen durch die Vorinstanz. Deswegen ist die Angelegenheit zum Entscheid in der Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen (§ 64 Abs. 1 VRG). Damit ist der Entscheid des Regierungsrats aufzuheben, ohne dass materiell zu entscheiden ist, was zu einer teilweisen Gutheissung der Beschwerde führt.

7. ...

8. ...

Demgemäss beschliesst das Verwaltungsgericht:

1.    ...

2.    ...

und entscheidet:

1.    Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird. Die Sache wird zur weiteren Untersuchung und zum Neuentscheid im Sinn der Erwägungen an den Regierungsrat zurückgewiesen.

2.    ...