Zürich Verwaltungsgericht 12.07.2001 VB.2001.00160

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  Geschäftsnummer: VB.2001.00160   Entscheidart und -datum: Endentscheid vom 12.07.2001 Spruchkörper: 1. Abteilung/1. Kammer Weiterzug: Dieser Entscheid ist rechtskräftig. Rechtsgebiet: Submissionsrecht Betreff: Submission

Aufschiebende Wirkung im Submissionsbeschwerdeverfahren Der Kammervorsitzende leitet den Prozess grundsätzlich selbständig, jedoch kann die Kammer verfahrensleitende Anordnungen widerrrufen oder nachholen (§ 56 Abs. 3 und 55 Abs. 2 VRG). Gegen Präsidialverfügungen betreffend aufschiebende Wirkung steht kein kantonales Rechtsmittel zur Verfügung (E. 1b/aa-cc). Ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung kann bis zum Endentscheid in der Hauptsache jederzeit (neu) gestellt werden. (E. 1b/dd). Beschwerden gegen den Vergabeentscheid kommen gemäss Art. 17 Abs. 1 IVöB keine aufschiebende Wirkung zu. Die Beschwerdeinstanz kann diese erteilen, wenn die Beschwerde als ausreichend begründet erscheint und keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen (Art. 17. Abs. 2 IVöB). Dabei entscheidet die Beschwerdeinstanz aufgrund der Akten, gestützt auf eine summarische Würdigung der vorgebrachten Standpunkte. Im vorliegenden Fall sind die Erfolgschancen der Beschwerde aufgrund des Aktenstandes als eher klein einzustufen, weshalb der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zu erteilen ist (E. 3).

  Stichworte: - keine -

Rechtsnormen: - keine -

Publikationen: BEZ 2001 Nr. 39 RB 2001 Nr. 26

Gewichtung: (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung) Gewichtung:

I. Im Submissionsverfahren der Gemeinde X zur Vergabe der Ingenieurleis­tungen für zwei Quartierpläne teilte der Gemeinderat X dem Ingenieurbüro A, mit einem am 2. Mai 2001 der Post übergebenen Schreiben (datiert "26.04.01") mit, die Leistungen seien gemäss Beschluss des Gemeinderats vom 30. April 2001 an die Firma F verge­ben worden.

II. Hiergegen liess A am 14. Mai 2001 rechtzeitig Beschwerde an das Verwaltungs­gericht erheben und beantragen, der angefochtene Vergabeentscheid sei aufzuheben und der Zuschlag dem Beschwerdeführer zu erteilen, unter Zusprechung einer angemessenen Parteientschädigung. In verfahrensmässiger Hinsicht wurde das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung gestellt.

Der Beschwerdegegnerin wurde daraufhin mit Präsidialverfügung vom 16. Mai 2001 Frist angesetzt, um dem Verwaltungsgericht eine Beschwerdeantwort einzureichen und insbesondere auch zum Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung Stellung zu nehmen. Gleichzeitig wurde es der Beschwerdegegnerin einstweilen untersagt, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung den Vertrag abzu­schliessen. Mit Beschwerdeantwort vom 27. Juni 2001 beantragte die Beschwerdegegnerin, die Beschwerde abzuweisen und dieser die aufschiebende Wirkung zu entziehen; falls der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt werde, sei der Beschwerdeführer zu verpflich­ten, eine angemessene Sicherheit zu leisten. Ferner stellte die Beschwerdegegnerin den Antrag auf Zusprechung einer angemessenen Parteientschädigung.

In Erwägung, dass eine summarische Würdigung der vorgebrachten Standpunkte die Erfolgsaussichten der Beschwerde nicht als derart gross erscheinen lasse, um einen Auf­schub der Vergabe zu rechtfertigen, wurde mit Präsidialverfügung vom 28. Juni 2001 das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen. Gleichzeitig wurde dem Beschwerdeführer Frist zur Einreichung einer Replikschrift angesetzt.

Hiergegen liess der Beschwerdeführer am 4. Juli 2001 dem Verwaltungsgericht eine als "Einsprache" bezeichnete Eingabe einreichen und beantragen, die Präsidialverfügung vom 28. Juni 2001 sei aufzuheben, das mit Verfügung vom 16. Mai 2001 angeordnete Ver­bot, den Vertrag einstweilen abzuschliessen, sei wieder herzustellen und der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Eventuell sei dem Beschwerdeführer eine ange­messene Frist anzusetzen, um zu der Beschwerdeantwort vom 27. Juni 2001 Stellung zu nehmen.

Die Ausführungen der Parteien werden, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen wiedergegeben.

Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1. a) Der Beschwerdeführer macht vorab geltend, das Verwaltungsrechtspflegege­setz vom 24. Mai 1959/8. Juni 1997 (VRG) enthalte keine Regelung betreffend die An­fechtung von prozessleitenden Entscheiden des Vorsitzenden, insbesondere von dessen Entscheiden betreffend die aufschiebende Wirkung. Eine Anfechtungsmöglichkeit im Kanton müsse es jedoch auch im Verwaltungsverfahren geben. Gestützt auf § 71 VRG finde deshalb das Gerichtsverfassungsgesetz vom 13. Juni 1976 (GVG) Anwendung, des­sen § 122 Abs. 4 die Einsprache vorsehe.

b) aa) Laut § 56 Abs. 1 VRG prüft der Vorsitzende des Verwaltungsgerichts die eingehenden Beschwerden und ordnet zur Verbesserung allfälliger Mängel das Nötige an. Die Geschäftsverordnung des Verwaltungsgerichts vom 26. Juni 1997 (GeschV VGr) sieht in § 17 vor, dass der Vorsitzende den Prozess leitet und die zu diesem Zweck erforderli­chen prozessleitenden Anordnungen erlässt. Hinsichtlich der aufschiebenden Wirkung be­stimmt § 55 VRG, dass dem Lauf der Beschwerdefrist und der Einreichung der Beschwer­de grundsätzlich aufschiebende Wirkung zukommen; das Verwaltungsgericht und dessen Vorsitzender können eine gegenteilige Verfügung treffen. Nach den besonderen Bestim­mun­gen über das Submissionsverfahren kommt der Beschwerde gegen einen Vergabeent­scheid gemäss Art. 17 Abs. 1 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Be­schaffungswesen vom 25. November 1994 (IVöB) jedoch keine aufschiebende Wirkung zu. Die Beschwerdeinstanz kann die aufschiebende Wirkung aber auf Gesuch oder von Amtes wegen erteilen, wenn die Beschwerde als ausreichend begründet erscheint und keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen (Art. 17 Abs. 2 IVöB).

bb) Die Prozessleitung obliegt mithin auch in Kammergeschäften allgemein dem Vorsitzenden (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungs­rechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 55 N. 7, § 56 N. 3 ff., auch zum Folgenden). Der Kammervorsitzende ist selbständig befugt, einen Entscheid betref­fend die aufschiebende Wirkung zu treffen. Indessen wird ihm keine umfassende Kompe­tenz eingeräumt, sondern die zuständige Kammer kann verfahrensleitende Anordnungen gestützt auf § 56 Abs. 3 und § 55 Abs. 2 VRG widerrufen oder nachholen. Die rechtmäs­sige Prozesserledigung darf nicht durch prozessleitende Anordnungen des Vorsitzenden bzw. durch den Verzicht auf solche präjudiziert werden, sofern die übrigen mitwirkenden Kammermitglieder ein anderes Vorgehen für erforderlich halten. Ein Anspruch der Par­teien auf eine Beurteilung durch die Kammer besteht indessen nicht.

cc) Der Beschwerdeführer stützt sich auf § 71 VRG in Verbindung mit § 122 Abs. 4 GVG und leitet daraus die Möglichkeit einer Einsprache gegen Präsidialverfügun­gen betref­fend die Erteilung oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung ab. Dem ist entgegenzuhalten, dass die für Zivilsachen geltenden allgemeinen Verfahrensvorschriften des Gerichtsverfassungsgesetzes von vornherein nur ergänzend anwendbar sind und bei deren Anwendung dem Charakter des Beschwerdeverfahrens Rechnung zu tragen ist. Die §§ 32-66 VRG sowie die Geschäftsverordnung des Verwaltungsgerichts gehen diesen Be­stimmungen vor. Auch gegenüber den Vorschriften über das Verwaltungsverfahren (§§ 4-31 VRG) gelten die allgemeinen Verfahrensvorschriften des GVG bloss subsidiär (vgl. § 70 VRG). Gemäss bisheriger Praxis, an der festzuhalten ist, tritt das Verwaltungsge­richt auf Einsprachen gegen Präsidialverfügungen betreffend aufschiebende Wirkung nicht ein, weil das Verwaltungsrechtspflegegesetz diesbezüglich eine eigene, abschliessende Re­gelung bereit hält und darin eine Einsprache nicht vorgesehen ist. Gegen derartige prozess­leitende Anordnungen steht mithin kein kantonales Rechtsmittel zur Verfügung. Ob die Präsidialverfügung vom 28. Juni 2001 allenfalls direkt mit staatsrechtlicher Beschwerde oder Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht hätte angefochten werden kön­nen, braucht in diesem Verfahren nicht entschieden zu werden.

dd) Ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung kann indessen bis zur Zustellung des Entscheids in der Hauptsache jederzeit (neu) gestellt werden. Allerdings braucht auf ein solches Gesuch dann nicht eingetreten zu werden, wenn sich seit einer all­fälligen früheren diesbezüglichen Beurteilung am massgeblichen Sachverhalt nichts geän­dert hat.

Über das vom Beschwerdeführer in seiner als "Einsprache" bezeichneten Eingabe vom 4. Juli 2001 gestellte Gesuch kann demzufolge mit dem heutigen Beschluss erneut befunden werden. Kraft ihrer konkurrierenden Kompetenz gemäss § 55 Abs. 2 VRG ist die Kammer zur Behandlung des Gesuchs zuständig.

2. a) In der Sache beanstandet der Beschwerdeführer, die Abweisung des Gesuchs um Erteilung der aufschiebenden Wirkung gemäss Präsidialverfügung vom 28. Juni 2001 beruhe auf der von der Beschwerdegegnerin eingereichten Beschwerdeantwort vom 27. Ju­ni 2001. Darin würden zur Rechtfertigung des angefochtenen Vergabeentscheids neue Kri­terien herangezogen, die im Submissionsverfahren nicht vorhanden gewesen, sondern erst hinterher konstruiert worden seien. Entgegen den Vorgaben in den Ausschreibungsunterla­gen komme dem Preis keine Gewichtung von 45 % zu. Die Beschwerdeantwort enthalte ferner unwahre Behauptungen, die der Richtigstellung bedürften. Weil gestützt auf derar­tige Behauptungen das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgelehnt wor­den sei, ohne dass der Beschwerdeführer dazu habe Stellung nehmen können, werde das rechtliche Gehör verletzt. Der Beschwerdeführer beantragt deshalb im Eventualstandpunkt, es sei ihm eine angemessene Frist anzusetzen, um zu der Beschwerdeantwort vom 27. Juni 2001 Stellung zu nehmen.

b) Über Begehren um Erteilung oder Entzug der aufschiebenden Wirkung ist ohne Verzug zu befinden (René Rhinow/Heinrich Koller/Christina Kiss, Öffentliches Prozess­recht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel 1996, Rz. 1328). Dabei ist aufgrund der Akten, gestützt auf eine summarische Würdigung der vorgebrachten Standpunkte zu entscheiden. Vorliegend konnte der Beschwerdeführer bereits mit der Beschwerdeerhebung auf seine Interessenlage hinweisen und die Gründe nennen, die seiner Ansicht nach für die Erteilung der aufschiebenden Wirkung sprechen. Indem der Vorsitzende  nach Einholung einer Stellungnahme der Beschwerdegegnerin -  mit Präsidialverfügung vom 28. Juni 2001 der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung erteilte, wurde das rechtliche Gehör des Be­schwerdeführers somit nicht verletzt. Würde mit dem Entscheid über die aufschiebende Wir­­kung regelmässig zugewartet, bis der Beschwerdeführer im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels zu den Vorbringen des Beschwerdegegners hat Stellung nehmen kön­nen, würde ein rascher Entscheid verunmöglicht und letztlich der Grundsatz, dass Submis­sionsbeschwerden von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zukommt (Art. 17 Abs. 1 IVöB), unterlaufen.

3. a) Der Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid kommt gemäss Art. 17 Abs. 1 IVöB wie erwähnt keine aufschiebende Wirkung zu. Die Beschwerdeinstanz kann die auf­schiebende Wirkung jedoch auf Gesuch oder von Amtes wegen erteilen, wenn die Be­schwer­de als ausreichend begründet erscheint und keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen (Art. 17 Abs. 2 IVöB). Ergänzend kommen die Bestim­mungen des Verwaltungsrechtspflegegesetzes zur Anwendung (§ 5 des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Inter­kanto­nalen Vereinbarung vom 22. September 1996 [IVöB-BeitrittsG]).

Der Entscheid über die aufschiebende Wirkung erhält im Beschwerdeverfahren be­treffend die Vergabe öffentlicher Aufträge eine besondere Tragweite (VGr, 25. November 1998, BEZ 1999 Nr. 9, auch zum Folgenden; Kölz/Bosshart/Röhl, § 55 N. 10). Wird die aufschiebende Wirkung angeordnet und kann demzufolge die vergebende Behörde den Vertrag mit dem ausgewählten Bewerber noch nicht abschliessen, hat die Rechtsmittelin­stanz bei einer Gutheissung der Beschwerde die Möglichkeit, den Zuschlag aufzuheben und das Verfahren mit geeigneten Weisungen an die Beschaffungsinstanz zurückzuweisen bzw. in geeigneten Fällen selber einen neuen Entscheid zu treffen (Art. 18 Abs. 1 IVöB). Erhält die Beschwerde dagegen keine aufschiebende Wirkung, ist der Vertrag im Zeitpunkt des materiellen Entscheids der Rechtsmittelinstanz in der Regel bereits abgeschlossen. Mit der Gutheis­sung der Beschwerde kann dann nur noch festgestellt werden, dass die Vergabe rechtswidrig war (Art. 18 Abs. 2 IVöB). Dieser Feststellungsentscheid dient anschliessend als Grundlage für ein allfälliges Schadenersatzbegehren gegen die vergebende Amtsstelle (§ 6 Abs. 1 IVöB-BeitrittsG); deren Haftung beschränkt sich jedoch auf den Ersatz von Auf­wendungen, die dem beschwerten Anbieter im Zusammenhang mit dem Vergabe- und Rechtsmittelverfahren erwachsen sind (§ 6 Abs. 2 IVöB-BeitrittsG), also im Wesentlichen auf die Kosten der Offertstellung und die Anwaltskosten im Beschwerdeverfahren, und es muss zur Geltendmachung des Schadenersatzes überdies ein neues Verfahren eingeleitet werden, welches sich nach dem für die Vergabestelle anwendbaren Haftpflichtrecht richtet (§ 6 Abs. 3 IVöB-BeitrittsG). Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung sowie allfälli­ger weiterer vorsorglicher Massnahmen dient damit der Verwirklichung eines ausreichen­den Rechtsschutzes der beteiligten Anbieter, wie er mit der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen angestrebt wird. Würden die Beschwerdeführen­den stets nur auf den Weg des (stark eingeschränkten) Schadenersatzbegehrens verwiesen, würde diesen Anforderungen nicht entsprochen.

b) Auf der andern Seite ist das öffentliche Interesse daran zu berücksichtigen, dass die zu vergebenden Aufträge innert nützlicher Frist abgewickelt werden und die Erfüllung öffentlicher Aufgaben nicht unnötig verzögert wird. Es muss insbesondere vermieden wer­den, dass ein Aufschub der fraglichen Beschaffung zu grossen Nachteilen führt oder das mit der Beschaffung verfolgte Ziel deswegen nicht mehr erreicht werden kann. Zu berück­sichtigen ist auch, dass die an der Submission teilnehmenden Anbieter nicht auf unbe­stimmte Zeit an ihre Angebote gebunden bleiben; die in der Rechtsprechung teilweise ver­tretene Auffassung, dass die Bindung an das Angebot durch die Einleitung eines Rechts­mittelverfahrens entsprechend verlängert werde (VGr GR, PVG 1996 Nr. 8; vgl. Baurecht 1997, S. 122 f. mit Bemerkung P. Gauch), kann in dieser allgemeinen Form nicht zutreffen.

Auf die Dringlichkeit einer Beschaffung darf allerdings in der Regel nur abgestellt werden, wenn sich diese aus äusseren Umständen ergibt und nicht der eigenen (unzurei­chenden) Zeitplanung der vergebenden Instanz zuzuschreiben ist (Eidgenössische Rekurs­kommission für das öffentliche Beschaffungswesen [EBRK] in VBP 1997 Nr. 77 E. 3d S. 749; Obergericht UR, ZBl 99/1998, S. 537 E. 3a; vgl. Peter Galli, Rechtsprechung der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen: Die ersten Ent­scheide und ihre Tragweite, in Nicolas Michel/Roger Zäch (Hrsg.), Submissionswesen im Binnenmarkt Schweiz, Zürich 1998, S. 103 ff., 114).

c) Die aufschiebende Wirkung ist nur zu gewähren, wenn die Beschwerde als aus­reichend begründet erscheint. Mit diesem Erfordernis soll verhindert werden, dass offen­sichtlich unbegründete Rechtsmittel dazu verwendet werden, die Durchführung einer Be­schaffung hinauszuzögern. Die Prüfung der Erfolgsaussichten erfolgt dabei aufgrund einer summarischen Beurteilung der im Zeitpunkt des prozessualen Entscheids überblickbaren Rechts- und Sachlage. Dabei ist insbesondere zu beachten, dass der Vergabe­stelle bei der Beurteilung der Angebote anhand der Zu­schlags­kri­te­rien ein weiter Ermessensspielraum zur Verfügung steht, in welchen das Ver­wal­tungs­ge­richt, dem keine Überprüfung der An­gemessenheit des Ent­scheids zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB), nicht eingreift.

aa) Gemäss der von der Beschwerdegegnerin vorgelegten Bewertungsmatrix erhielt die mitbeteiligte Firma F eine Gesamtpunktzahl von 295. Der Beschwerde­führer wurde mit 230 Punkten auf dem fünften Rang klassiert.

Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe mit einem Offertpreis von Fr. 129'959.30 das mit Abstand günstigste Angebot eingereicht. Diesem Umstand sei bei der Bewertung nicht Rechnung getragen worden.

In der Tat erweist sich das vorgenommene Bewertungssystem insbesondere bei dem mit 45 % am stärksten gewichteten Kriterium "Preis" als wenig differenziert. Sämtliche An­gebote erhielten entweder einen, zwei oder drei Punkte bzw.  unter Berücksichtigung der Gewichtung -  45, 90 oder 135 Punkte. Weitere Abstufungen existierten offenbar nicht, was dazu führte, dass alle Angebote mit einem Offertpreis von unter Fr. 350'000.- die Maximal­wertung von 135 Punkten erhielten. Eine differenziertere Bewertung hätte indessen nicht zur Folge, dass das Angebot des Beschwerdeführers insgesamt am besten bewertet wer­den müsste. Im Fall einer  - vorliegend wohl zulässigen -  line­aren Punkteverteilung etwa, bei der das preislich teuerste Angebot der Firma K (Fr. 1'133'512.-) 0 Punkte und das preislich günstigste Angebot des Beschwerdeführers das Maxi­mum von 135 Punkten er­hielte, müss­ten der mitbeteiligten Firma F immer noch 119 Punkte zugesprochen werden. Die Punktedif­ferenz zwischen dem Angebot des Beschwerdeführers und demjenigen der Mitbeteiligten würde also nur um 16 Punkte auf immer noch 49 Punkte verringert.

bb) Mit Bezug auf das mit 20 % gewichtete Kriterium "Erfahrung" ist es  - zumin­dest im Rahmen einer "prima facie"-Würdigung -  nicht zu beanstanden, dass diesbezüglich auf analoge Quartierplan-Bearbeitungen der letzten fünf Jahre abgestellt wird. Unabhängig davon, ob der Beschwerdeführer in dieser Zeitspanne bloss einen (gemäss Beschwerdeant­wort) oder zwei Quartierpläne (gemäss "Einsprache" vom 4. Juli 2001) ausgearbeitet hat, lässt es sich rechtfertigen, dass der Beschwerdeführer mit 40 Punkten und die Mitbeteiligte, die in derselben Zeitspanne sieben Quartierpläne bearbeitet hat, mit 60 Punkten bewertet wurde).

cc) Hinsichtlich des Kriteriums "Qualität" (Gewichtung 10 %) wurde auf Referen­zen abgestellt. Der Beschwerdeführer bemängelt, die von ihm angegebenen Referenzen seien unbeachtet geblieben, wohingegen Auskünfte von anderer Seite unbesehen über­nommen worden seien ("Einsprache" S. 3).

Referenzen bzw. Auskünfte über früher ausgearbeitete Quartierpläne sind naturge­mäss subjektiv. Aus mehreren gleichlautenden Auskünften darf aber abgeleitet werden, dass ihnen eine gewisse Objektivität zukommt (VGr, 17. Februar 2000, VB.1999.00217 E. 4b/cc). Der Vergabestelle steht es frei, abweichend von den in der Offerte angegebenen Kontaktpersonen andere oder zusätzliche Referenzen einzuholen. Gemäss Angaben der Be­schwerdegegnerin haben die bei vier verschiedenen Fachpersonen eingeholten Referenzen ergeben, dass zwar fachlich gegen den Beschwerdeführer nichts einzuwenden sei, dass sich aber im Umgang mit Grundeigentümern, Verwaltung und Behörden Probleme ergeben hätten; ausserdem seien auf "billige Offerten" relativ teure Abwicklungen von Verfahren mit Nachforderungen erfolgt (Beschwerdeantwort S. 10). Unter diesen Umständen war es der Beschwerdegegnerin kraft ihres Ermessensspielraums unbenommen, dem Angebot des Beschwerdeführers 20 von maximal 30 Punkten zuzuschlagen.

dd) Damit ergibt sich anhand dieser summarischen Würdigung der vorgebrachten Standpunkte, dass die Erfolgschancen der Beschwerde aufgrund des heutigen Aktenstands als eher klein einzustufen sind. Selbst wenn der Beschwerdeführer bei den weiteren Krite­rien die Maximalpunktzahl erhielte, könnte er die Mitbeteiligte nicht mehr einholen. Dem­zufolge besteht auch heute kein Anlass, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu er­teilen, auch wenn nicht völlig auszuschliessen ist, dass sich im Rahmen des zweiten Schrif­tenwechsels ein anderes Bild der Sach- und Rechtslage ergeben könnte.

Demgemäss beschliesst das Ver­wal­tungs­ge­richt:

1.    Das mit Eingabe vom 4. Juli 2001 erneut gestellte Begehren des Beschwerdeführers um Erteilung der aufschiebenden Wirkung wird abgewiesen.

2.    ...