Zürich Verwaltungsgericht 14.03.2001 VB.2000.00413

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  Geschäftsnummer: VB.2000.00413   Entscheidart und -datum: Endentscheid vom 14.03.2001 Spruchkörper: 4. Abteilung/4. Kammer Weiterzug: Dieser Entscheid ist rechtskräftig. Rechtsgebiet: Ausländerrecht Betreff: Ausweisung

41-jähriger jugoslawischer Staatsangehöriger mit Niederlassungsbewilligung. Seit 1983 als Saisonnier und seit 1988 mit der Familie in der Schweiz. Überwiegende private Interessen (gute Arbeitszeugnisse, geringes Rückfallrisiko, ausreichende Kenntnisse der deutschen Sprache, Unzumutbarkeit der Ausreise für die Kinder) trotz 5 1/2 Jahre Zuchthaus wegen Betäubungsmittel-delikten. Gutheissung.

  Stichworte: AUFENTHALTSBEWILLIGUNG AUSWEISUNG INTEGRATION PARTEIENTSCHÄDIGUNG RESOZIALISIERUNG RÜCKFALLRISIKO UNENTGELTLICHER RECHTSBEISTAND (URB) VERHÄLTNISMÄSSIGKEIT VERSCHULDEN ZUMUTBARKEIT

Rechtsnormen: Art. 10 lit. I a ANAG Art. 11 lit. III ANAG Art. 16 lit. III ANAV Art. 8 EMRK § 50 lit. II c VRG

Publikationen: - keine - Gewichtung: (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung) Gewichtung: 3

I. A, jugoslawischer Staatsangehöriger, geboren 3. Februar 1959, reiste 1983 erst­mals als Saisonnier in die Schweiz ein. Am 25. August 1986 wurde die Saison­bewilligung in eine Jahresaufenthaltsbewilligung umgewandelt. Am 5. April 1995 gewähr­te ihm der Kanton Zürich schliesslich die Niederlassungsbewilligung. Seit 1982 ist A verheiratet mit seiner Landsfrau C. Diese übersiedelte im Rahmen des Familiennnachzugs zusammen mit der 1986 geborenen ältesten Tochter D Ende 1988 in die Schweiz. In den Jahren 1989, 1992 und 1993 wurden die weiteren Kinder E, F und G geboren. Die Kinder besitzen die Niederlassungsbewilligung für den Kanton Zürich, die Ehefrau die Jahresaufenthaltsbewil­ligung.

Die Bezirksanwaltschaft Zürich bestrafte A am 29. Juni 1992 wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über das Kriegsmaterial mit einer Busse von Fr. 800.-, worauf er mit Verfügung vom 19. August 1992 fremdenpolizeilich verwarnt wurde. Am 26. April 1997 wurde A inhaftiert und mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich am 7. April 1998 wegen mehrfacher Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz und gegen die Verordnung über den Erwerb und das Tragen von Schusswaffen durch jugosla­wische Staatsangehörige sowie wegen Geldwäscherei mit sechseinhalb Jahren Zuchthaus bestraft. Das Obergericht des Kantons Zürich reduzierte die Strafdauer mit rechtskräftigem Urteil vom 5. Oktober 1998 auf fünfeinhalb Jahre. Am 25. April 2000 wurde A in Halb­freiheit versetzt. Die bedingte Entlassung nach Verbüssung von zwei Dritteln der Strafe stellte das Amt für Justizvollzug des Kantons Zü­rich mit Verfügung vom 5. Oktober 2000 auf den 25. Dezember 2000 in Aussicht.

II. Mit den im März 2000 eingeleiteten Abklärungen prüfte die Fremdenpolizei Ent­fer­nungs­massnahmen, woraufhin der Regierungsrat des Kantons Zürich A am 8. November 2000 für die Dauer von zehn Jahren aus der Schweiz auswies.

III. Hiergegen gelangte A am 13. Dezember 2000 mit Beschwerde rechtzeitig an das Verwaltungsgericht mit folgenden Anträgen:

1.        Der Entscheid des Regierungsrats des Kantons Zürich vom 8. No­vem- ­ber 2000 sei aufzuheben.

2.        Auf eine Wegweisung sei zu verzichten.

3.        Eventuell: Eine Ausweisung sei anzudrohen.

4.        Es sei dem Beschwerdeführer für dieses Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und der unterzeichnende Anwalt sei als un­entgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen.

Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.

Die Direktion für Soziales und Sicherheit des Kantons Zürich schloss am 23. Januar 2001 namens des Regierungsrats auf Abweisung der Be­schwerde.

Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1. a) Die Beschwerde an das Verwaltungsgericht ist auf dem Gebiet der Fremden­poli­zei zulässig, soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen steht (§ 43 Abs. 1 lit. h und Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959/ 8. Ju­ni 1997 [VRG]). Dies ist der Fall bei einer Ausweisung, die von einer kantona­len Be­hör­de aufgrund von Art. 10 f. des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufent­halt und Niederlassung der Ausländer (ANAG) angeordnet wird (Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 des Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943/24. März 1995).

b) Die gegen den Beschwerdeführer ausgesprochene Ausweisung stützt sich auf seine strafrechtliche Verurteilung und damit auf den Ausweisungsgrund von Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG. Nach dieser Bestimmung kann ein Ausländer aus der Schweiz ausgewiesen wer­den, wenn er wegen eines Verbrechens oder Vergehens gerichtlich bestraft wurde. Bei ei­ner solchermassen begründeten Ausweisung ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht und damit auch die Beschwerde an das Verwaltungsgericht gegen den ent­sprechenden Regierungsratsbeschluss zulässig.

c) Zudem kann Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK), der den Schutz des Familienlebens garantiert, Grundlage für einen Anspruch auf eine Aufent­halts­be­willigung bilden. Darauf kann sich der Ausländer berufen, der nahe Verwandte mit gefestigtem An­wesenheitsrecht – Schweizer Bürgerrecht oder Niederlassungsbewilligung – in der Schweiz hat. Unter die familiären Beziehungen, die einen Be­willigungsanspruch verschaffen können, fallen in erster Linie jene zwischen Ehe­gatten so­wie zwischen Eltern und minderjährigen Kindern, die im gemeinsamen Haushalt leben (vgl. BGE 118 Ib 145 E. 4, 120 Ib 257 E. 1c, 126 II 335 E. 2a). Vorliegend verfügen die drei minderjährigen Kinder des Beschwerdeführers über die Niederlassungsbewilligung im Kanton Zürich.

2. Ein Ausländer kann gemäss der bereits wiedergegebenen Bestimmung von Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG aus der Schweiz ausgewiesen werden, wenn er wegen eines Ver­brechens oder Vergehens gerichtlich bestraft worden ist. Dieser Ausweisungsgrund ist im vorliegenden Fall unstreitig verwirklicht.

Die Ausweisung soll indessen nur verfügt wer­den, wenn sie nach den gesamten Umständen verhältnismässig erscheint (Art. 11 Abs. 3 Satz 1 ANAG). Dabei ist namentlich auf die Schwere des Verschuldens des Aus­län­ders, auf die Dauer seiner Anwesenheit in der Schweiz sowie auf die ihm und seiner Fa­milie drohenden Nachteile abzustellen (Art. 16 Abs. 3 der Vollziehungsverordnung zum Bun­desgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 1. März 1949, ANAV). Bei schwe­ren Straf­ta­ten und vor al­lem bei Rück­fall besteht jedoch ein bedeutendes öffentliches In­ter­es­se an ei­ner Aus­wei­sung, wo­bei die ge­sam­ten Umstände des Einzel­falls den Aus­schlag ge­ben (BGE 122 II 433 E. 2c). An eine Ausweisung sind sodann um so stren­gere An­for­de­run­gen zu stel­len, je län­ger ein Ausländer in der Schweiz an­we­send war (BGE 125 II 521 E. 2b; G. Mal­in­verni, Kom­men­tar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Basel/Zürich/Bern 1995, Art. 69ter Rz. 84). Eine solche Interessenabwägung gebietet auch das in Art. 8 EMRK verbürgte Grundrecht auf Schutz des Familienlebens. Ein Ein­griff in diese Rechtsgarantie ist nur insoweit statt­haft, als er ge­setz­lich vor­ge­se­hen ist und eine Mass­nahme dar­stellt, die in einer de­mo­kra­ti­schen Ge­sell­schaft für die na­tio­na­le Si­cher­heit, die öf­fent­li­che Ru­he und Ord­nung, das wirt­schaft­liche Wohl des Lan­des, die Ver­teidigung der Ord­nung und zur Ver­hinderung von straf­ba­ren Hand­lun­gen, zum Schutz der Ge­sund­heit und Moral so­wie der Rechte und Frei­hei­ten an­de­rer not­wen­dig ist (Art. 8 Abs. 2 EMRK).

3. a) Gemäss §§ 50 und 51 VRG kann mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde jede Rechts­verletzung und jede für den Entscheid erhebliche unrichtige oder ungenügende Fest­stellung des Sachverhalts angefochten werden. Laut § 50 Abs. 2 lit. c VRG kommt dem Verwaltungsgericht keine freie Nachprüfung des Ermessens der Verwaltungsbehörde zu, soweit kein Ermessensmissbrauch bzw. keine Ermessensüberschreitung vorliegt.

b) Die Ausweisung soll wie gesehen nur verfügt werden, wenn sie nach den ge­samten Umständen angemessen erscheint. Das Bundesgericht hat ausgeführt, dass die ver­schiedenen Gesichtspunkte, auf die bei der Prüfung der Angemessenheit der Aus­weisung abzustellen ist, die richtige Anwendung von Bundesrecht betreffen und inso­fern frei zu prüfen seien. Jedoch sei es dem Bundesgericht verwehrt, sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen der zuständigen kantonalen Behörde zu setzen (vgl. BGE 114 Ib 1 E. 1b, 122 II 433 E. 2a, 125 II 521 E. 2a). Gemäss Art. 98a Abs. 3 OG haben die von den Kanto­nen zu be­stel­lenden richterlichen Behörden eine Überprüfung mindestens im gleichen Um­fang wie für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zu gewährleisten. Somit ergibt sich, dass die Frage der Verhältnismässigkeit der Auswei­sung im Sinn von Art. 11 Abs. 3 ANAG und Art. 16 Abs. 3 ANAV vom Verwaltungsgericht frei überprüft werden muss, es dem kantonalen Gericht jedoch verwehrt ist, sein eigenes Ermessen, im Sinn einer Über­prüfung der Zweckmässigkeit bzw. Opportunität, an die Stelle des­jenigen der zuständigen kantonalen Behörde zu setzen (vgl. BGE 116 Ib 353 E. 2b, 122 II 433 E. 2a, 125 II 521 E. 2a).

4. a) Der Regierungsrat hat das strafrechtliche Verschulden des Beschwerdeführers aus­führlich gewürdigt und hierfür zutreffend auf die Erwägungen der Strafgerichte abge­stellt. Das Bezirksgericht Zürich hatte in seinem Urteil vom 7. April 1998 erkannt, dass das Tatverschulden des Beschwerdeführers mit Bezug auf die Betäubungsmitteldelikte sowohl in objektiver wie in subjektiver Hinsicht sehr schwer wiege. Diese Beurtei­lung beruht auf der Tatsache, dass eine grosse Drogenmenge im Spiel war, der Beschwer­deführer am Dro­genhandel mit einem erheblichen Tatbeitrag (Überwachung) beteiligt war und er die Taten in erster Linie zum eigenen finanziellen Vorteil begangen hatte. Diesen Erwägungen schloss sich der obergerichtliche Appellationsentscheid im wesentlichen an; die Strafre­duktion erfolgte namentlich mit Blick auf den guten Leumund des Beschwerde­führers ei­nerseits und auf dessen sehr kooperatives Verhalten in der Untersuchung ander­seits. Ferner verwies das Gericht auf den geringen Verdienst des Beschwerdeführers aus dem Drogen­handel, welcher in keinem Verhältnis zur Grösse des Geschäfts gestanden habe. Schliess­lich billigte das Obergericht dem Beschwerdeführer zu, dass er das Unrecht seines Han­delns einsah und seine Taten bereute.

Insgesamt liegt dennoch ein offenkundig schweres Verschulden vor, welches eine Ausweisung auch bei längerem Aufenthalt in der Schweiz grundsätzlich rechtfertigen kann. Immerhin darf nicht unbeachtet bleiben, dass das erstinstanzlich urteilende Bezirksgericht ausdrücklich davon absah, gegen den Beschwerdeführer eine Landesverweisung auszufäl­len. Zur Begründung verwies das Gericht auf das Vorleben des Beschwerdeführers und äusserte die Erwartung, dass der Beschwerdeführer nach der Strafverbüssung wieder in der Schweiz arbeiten könne; sein Lebensmittelpunkt befinde sich in der Schweiz und es sei davon auszugehen, dass die Chancen der Resozialisierung hier besser seien als im Heimat­land. Im Berufungsverfahren wurde der Verzicht auf die Landesverweisung nicht weiter thematisiert. Trotz der mehrjährigen Freiheitsstrafe hat das Bezirksgericht beim Beschwer­deführer somit offensichtlich keine schwere Gefahr für die öffentliche Ord­nung ausmachen können. Die Resozialisierungschancen des Beschwerdeführers haben sich inzwischen wei­ter verbessert: Die guten Arbeitszeugnisse, die der Beschwerdeführer wäh­rend seinen be­ruflichen Tätigkeiten im Strafvollzug erhielt, sind zweifellos eine tragfähige Basis für eine berufliche Weiterentwicklung in der Freiheit. Vor diesem Hintergrund vermag die im Jahre 1992 ausgefällte Busse und die damit einherge­hende fremdenpolizeiliche Verwarnung im selben Jahr keine relevanten Bedenken hin­sichtlich der Re­so­zia­li­sierungschancen des Be­schwerdeführers zu wecken. Das Rückfallri­siko, welchem bei der vorliegend in Frage ste­henden schweren Tat erhebliche Bedeutung zukommt (vgl. BGE 120 Ib 6 E. 4c), erscheint somit eher gering. Insgesamt besteht somit zwar ein nicht unwesentliches öffentliches In­teresse daran, A zur Abwendung einer Gefährdung we­sentlicher Polizeigüter von der Schweiz fernzuhalten; angesichts der verhältnismässig geringen Rückfallgefahr macht die vorgefallene Straftat entgegen der Auffassung des Regierungsrats einschneidende frem­denpolizeiliche Massnahmen (gemeint wohl eine Ausweisung) nicht grundsätzlich unum­gänglich.

b) Diesem Interesse des Staates an einer Ausweisung sind die Interessen des Be­schwerdeführers bzw. seiner Familie an einem Verbleib in der Schweiz gegenüberzustel­len.

aa) Der Beschwerdeführer kam erstmals im Jahr 1983 als Saisonnier in die Schweiz und lebt nun hier ununterbrochen seit rund 13 Jahren. Davon war er während der letzten knapp vier Jahre im Gefängnis bzw. in Halbfreiheit. Bis zu seiner Verhaftung im Jahr 1997 hatte er in der Schweiz gearbeitet, damals seit neun Jahren bei der SBB zunächst als Ran­gierarbeiter und seit 1991 als Gruppenführer; die Beurteilung am Arbeitsplatz war sehr gut. Er beherrscht die deutsche Sprache. All dies spricht zwar klar gegen die Ausweisung des Beschwerdeführers, würde für sich allein aber nicht ausreichen, um die Massnahme als unzumutbar erscheinen zu lassen. Denn mit Recht weist die Vorinstanz darauf hin, dass der Beschwerdeführer noch regelmässig Kon­takt zu seinen Verwandten im Kosovo und in Ma­zedonien pflegt. Da der Beschwerdeführer zudem seine ganze Jugend im damaligen Jugos­lawien verbracht hatte, er dort auch den Militärdienst absolvierte und ihm daher Sprache und Mentalität seiner Heimat bestens ver­traut sind, wäre die Integration in seiner Heimat durchaus möglich.

bb) Massgeblich zu beachten sind allerdings – wie dargelegt – auch die mit einer allfälligen Ausweisung verbundenen Nachteile für die Familie des Betroffenen (Art. 16 Abs. 3 ANAV). Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer bis zu seiner Verhaftung ein intaktes Familienleben geführt hat. Ebenso führte er gemäss eigenen, unwidersprochenen Angaben auch während dem Strafvollzug regelmässigen Kontakt zu seiner Ehefrau und seinen vier minderjährigen Kindern: Die Familie habe ihn im Gefängnis regelmässig be­sucht; in den Hafturlauben sei er jeweils nach Hause gegangen. Dies wird durch seine Ehe­frau bestätigt. Das Verhältnis zur Ehefrau mag zwar getrübt sein (vgl. Entscheid der Vorin­stanz E. 4b), dennoch muss von einer gelebten Beziehung des Be­schwerdeführers zu seiner Ehefrau und den Kindern ausgegangen werden. Es bestehen je­denfalls keine Zweifel an den zitierten Angaben der Ehefrau, wonach sich die Familie wäh­rend des Strafvollzugs regelmässig getroffen hat. Für die Verhältnismässigkeitsfrage ist daher zu prüfen, ob den hier wohnenden Familienmitgliedern zugemutet werden kann, der auszuweisenden Person in den Heimatstaat zu folgen. Einem Kind kann zugemutet werden, dem ausgewiesenen Elternteil namentlich dann zu folgen, wenn es noch in einem anpas­sungsfähigen Alter ist. Hat sich das Kind in der Gesellschaft des Gaststaates aber integriert und seit mehreren Jah­ren dort bereits die Schule besucht, kann von ihm hingegen nicht mehr in jedem Fall er­wartet werden, dem ausgewiesenen Elternteil zu folgen; der Famili­ennachzug wäre dann EMRK-widrig bzw. unverhältnismässig (Mark E. Villiger, Hand­buch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. A., Zürich 1999, § 24 N. 580 f.; BGE 122 II 289 E. 3c).

cc) Für die Ehefrau, die im Jahre 1988 in die Schweiz übersiedelte, ist eine Rück­kehr in ihre Heimat, wo sie aufgewachsen ist, zumutbar. Anders ist die Sachlage bezüglich der Kinder. Die älteste 1986 geborene Tochter wohnt seit ihrem zweiten Altersjahr in der Schweiz, die übrigen drei Kinder seit Geburt – mithin lässt sich ohne weiteres sagen, dass alle Kinder bisher in der Schweiz aufgewachsen sind. Bezüglich der beiden jüngsten inzwi­schen 8 und 9-jährigen Kinder kann wohl noch knapp von einem anpassungsfähigen Alter gesprochen werden. Der 12-jährige E und die 15-jährige D befinden sich dage­gen in einem Alter, in welchem erfahrungsgemäss bereits ein Sozialnetz aufgebaut, die allgemeine und die schulische Integration im Gastland weit fortgeschritten ist und die Ver­pflanzung in die formelle Heimat eine grosse Härte bedeuten würde. Dies um so mehr, als die Kinder ge­mäss unwidersprochener Aussage der Mutter nicht albanisch sprechen.

c) Die Ausweisung hätte somit jedenfalls für einen Teil der Familie des Beschwer­deführers eine grosse Härte zur Folge. Entweder führt die Ausweisung zur Trennung der gelebten Familienbeziehung oder zu einem Herausreissen der Kinder aus ihrer bisherigen, mindestens teilweise langjährigen sozialen Umgebung. Demgegenüber ist ein öffentliches Interesse für die Ausweisung des Beschwerdeführers angesichts seiner Beteiligung am Betäubungsmittelhandel von anfangs 1997 zwar vorhanden, angesichts des gesamten Um­feldes und dem eher geringen Rückfallrisikos des Beschwerdeführers heute – wie gese­hen – eher gering zu veranschlagen. Die Interessenabwägung muss daher unter Einbezug sämtlicher Umstände, die von der Vorinstanz namentlich mit Bezug auf die der Familie drohenden Nachteile weitgehend übergangenen worden sind, zum Vorrang der familiären Interessen gegenüber dem öffentlichen Interesse an einer Ausweisung führen. Mit der ge­genteiligen Auffassung hat die Vorinstanz den Grundsatz der Verhältnismäs­sigkeit miss­achtet bzw. das ihr zukommende Ermessen überschritten.

5. Die Beschwerde ist demgemäss gutzuheissen und der Ausweisungsbeschluss des Regierungsrats aufzuheben. Nachdem ein Ausweisungsgrund vorliegt, ist dem Beschwer­deführer gemäss Art. 16 Abs. 3 ANAV allerdings die Ausweisung anzudrohen für den Fall, dass er erneut strafrechtlich verurteilt wird oder dass sein Verhalten in anderer Hinsicht zu schweren Klagen Anlass gibt.

6. ...

Demgemäss beschliesst das Verwaltungsgericht:

1.    Dem Beschwerdeführer wird ein unentgeltlicher Rechtsbeistand in der Person von Fürsprecher B bewilligt.

2.    ...

und entscheidet:

1.      Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Beschluss des Regierungsrats vom 8. No­vem­ber 2000 wird aufgehoben.

2.      Dem Beschwerdeführer wird die Ausweisung angedroht für den Fall, dass er erneut strafrechtlich verurteilt wird oder dass sein Verhalten in anderer Hinsicht zu schweren Klagen Anlass gibt.

3.      ...