Zürich Verwaltungsgericht 21.06.2001 VB.2000.00379

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  Geschäftsnummer: VB.2000.00379   Entscheidart und -datum: Endentscheid vom 21.06.2001 Spruchkörper: 1. Abteilung/1. Kammer Weiterzug: Dieser Entscheid ist rechtskräftig. Rechtsgebiet: Submissionsrecht Betreff: Submission

Submission betreffend die Ingenieurleistungen (Planung, Projektierung, Koordination) einer Kläranlage Die Bewertung des Zuschlagskriteriums "Preis" ist rechtswidrig, wenn zur Ermittlung der Bestnote auf das arithmetische Mittel der drei günstigsten (von insgesamt fünf) Offerten abgestellt wird und dies zur Folge hat, dass das preislich günstigste Angebot auch dann noch die Höchstnote erhalten hätte, wenn es 35 % teurer gewesen wäre. Indem das preislich teuerste Angebot mit einem fast doppelt so hohen Offertpreis im mittleren Bereich der Notenskala eingestuft wurde, wurde im Ergebnis das Kriterium "Preis" deutlich weniger stark gewichtet als in den Ausschreibungsunterlagen angekündigt. Gutheissung.

  Stichworte: BEWERTUNGSMETHODE EIGNUNGSVERGLEICH ERMESSEN PREIS SUBMISSIONSRECHT ZUSCHLAGSKRITERIEN

Rechtsnormen: Art. 16 lit. ii IVöB Art. 18 IVöB § 17 lit. I i SubmV

Publikationen: - keine - Gewichtung: (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung) Gewichtung: 2

I. Der "Zweckverband D" eröffnete mit Ausschreibung vom 12. Mai 2000 ein Sub­missionsverfahren für die Vergabe der Planung, Projektierung und Koordination des Aus­baus der Kläranlage.

Bis zum Eingabetermin gingen acht Offerten ein. Mit Beschluss der Kläranlagen­kommission vom 21. September 2000 wurde der Auftrag an die Ingenieurgemeinschaft G vergeben. Den nicht berücksichtigten Anbie­tern, darunter der Firma A, wurde der Ent­scheid mit Schreiben vom 19. Oktober 2000 eröffnet.

II. Gegen den Vergabeentscheid des Zweckverbands D erhob die Firma A am 2. No­vember 2000 Beschwerde an das Verwaltungsgericht. Sie beantragte zur Hauptsache, der Zuschlag sei aufzuheben und der Auftrag ihr zu erteilen.

Auf Gesuch der Beschwerdeführerin wurde der Beschwerde mit Präsidialverfügung vom 29. November 2000 die aufschiebende Wirkung erteilt.

Mit Beschwerdeantworten vom 24. November 2000 beantragten der Zweckverband D sowie die Ingenieurgemeinschaft G die Be­schwerde abzuweisen, unter Kosten- und Ent­schädigungsfolgen zulasten der Beschwerde­führerin.

Mit Replik und Duplik hielten die Parteien sowie die Mitbeteiligten an ihren Stand­punkten fest.

Die Ausführungen der Parteien werden, soweit rechtserheblich, in den nachfolgen­den Entscheidgründen wiedergegeben.

Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1. Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittel­bar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Der vorliegend als Vergabestelle auftretende kommunale Zweckverband un­tersteht als Träger kommunaler Aufgaben denselben Regeln (Art. 5 Abs. 1 des Bundesge­setzes vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt; § 1 Abs. 3 der Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997 [SubmV]). Die Beschwerde ist daher zulässig.

Auf das Beschwer­de­verfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Verein­barung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994 (IVöB) sowie die §§ 3 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Inter­kantonalen Vereinba­rung vom 22. September 1996 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2. Die Beschwerdeführerin macht zur Hauptsache geltend, dass die Vergabebehörde die Zuschlagskriterien zu ihrem Nachteil einseitig gehandhabt habe.

a) Nach § 31 Abs. 1 SubmV erfolgt der Zuschlag - sofern nicht ausnahmsweise das alleinige Kriterium des niedrigsten Preises (§ 31 Abs. 2 SubmV) zur Anwendung kommt auf das wirtschaftlich günstigste Angebot. Bei der Bewertung der Angebote ist das Preis-Leistungs-Verhältnis zu beachten, wobei neben dem Preis insbesondere die folgenden Kri­terien berücksichtigt werden können: Qualität, Termine, Wirtschaftlichkeit, Betriebskosten, Kundendienst, Ökologie, Zweckmässigkeit, technischer Wert, Ästhetik, Kreativität, Lehr­lingsausbildung, Infrastruktur. Die für eine bestimmte Beschaffung massgeblichen Zu­schlags­kriterien werden von der Vergabebehörde im Hinblick auf die Besonderheiten des Auftrags festgelegt. Dabei steht ihr ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu. Um die not­wendige Transparenz des Vergabeverfahrens zu gewährleisten, sind die Zuschlagskriterien den Interessenten zu Beginn des Verfahrens in den Ausschreibungsunterlagen bekannt zu geben (§ 17 Abs. 1 lit. i SubmV), und aus der Bekanntgabe muss ersichtlich sein, welches Gewicht den einzelnen Kriterien zukommt. Um die relative Bedeutung der einzelnen Krite­rien ersichtlich zu machen, müssen diese zumindest in der Reihenfolge ihrer Bedeutung bekannt gegeben werden (vgl. zum Ganzen RB 1999 Nr. 62 = BEZ 1999 Nr. 13 E. 3b = ZBl 100/1999, S. 372).

Bei der Beurteilung der Angebote anhand der Zuschlagskriterien steht der Vergabe­stelle ebenfalls ein Ermessensspielraum zur Verfügung, in welchen das Verwaltungsge­richt, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB), nicht eingreift. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein Miss­brauch des Ermessens (VGr, 7. Juli 1999, BEZ 1999 Nr. 26 E. 6a).

b) Der Beschwerdegegner hat entsprechend dem im Pflichtenheft zur Ausschrei­bung bekanntgegebenen Vorgehen die Offertsteller zuerst anhand der nachste­henden Eig­nungskriterien beurteilt (Eignungsbeurteilung):

-      Qualifikation und Referenzen der zwei Schlüsselpersonen im Bereich kommunaler Kläranlagen auf den Gebieten Sanierungen und Erweite­rungen, verfahrenstechnische Optimierungen und Energieanalysen/ -optimierungen

-      Referenzen vergleichbarer Objekte der Firma oder der Bietergemein­schaft (kommunale ARA, Sanierungen, seit 1990 abgeschlossen)

-      Bei Bietergemeinschaften: Erfahrung in der Zusammenarbeit

-      Kenntnis der lokalen Verhältnisse

-      Personelle Leistungsfähigkeit zur erfolgreichen Abwicklung des vor­gesehenen Projekts

-      Instrumentelle Leistungsfähigkeit zur erfolgreichen Abwicklung des vorgesehenen Projekts

Von den acht offerierenden Anbietern schloss der Beschwerdegegner drei Bewerber vom Verfahren aus und liess fünf Offertsteller mit Durchschnittsnoten zwischen 3,4 - 4,5 zum Zuschlagsvergleich zu. Der Zuschlag erfolgte aufgrund einer Beurteilung der fünf An­gebote anhand der folgenden Zuschlagskriterien:

Zuschlagskriterium

Gewicht

Durchschnittsnote Eignungsbeurteilung

45 %

Preis

40 %

Übersichtlichkeit und Qualität der Offerte

15 %

100 %

Die fünf Angebote erhielten folgende Punktzahlen:

Zuschlagskriterien

Ge-wicht

Firma A

INGE NIEUR-GEMEIN. G

Firma I

Firma K

Firma M

Note

Punkte

Note

Punkte

Note

Punkte

Note

Punkte

Note

Punkte

1

Durchschnitts-note Eignungs-vergleich

45

3.9

1.8

4.5

2.0

3.5

1.6

3.4

1.5

3.6

1.6

2

Preis

40

5.0

2.0

4.4

1.8

5.0

2.0

2.8

1.1

4.4

1.8

3

Übersichtlich­keit und Quali-tät der Offerte

15

4.4

0.7

4.4

0.7

4.3

0.7

4.7

0.7

4.6

0.7

Gesamt-bewertung

100

4.4

4.4

4.2

3.3

4.1

Aufgrund dieser Auswertung erzielte die Beschwerdeführerin somit die selbe Ge­samtzahl von 4.4 Punkten wie die Ingenieurgemeinschaft G. Der Zuschlag an die Letztere erfolgte aufgrund der sehr guten Kenntnisse der lokalen Verhältnisse sowie der bisherigen langjährigen bewährten Zusammenarbeit.

c) Liegen nach der Auswertung der Zuschlagskriterien zwei Bewerber gleichauf, so darf die Vergabestelle gemäss der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts nach ihrem Er­messen zwischen den beiden Angeboten wählen (VGr, 2. November 2000, VB.2000.00044 E. 5g). Ob das vom Beschwerdegegner in dieser Situation angewandte Auswahlkriterium (lokale Kenntnisse und bisherige Zusammenarbeit) das Zweckmässigste gewesen sei, muss nicht beurteilt werden; jedenfalls bedeutete dessen Anwendung weder eine Überschreitung noch einen Missbrauch des Ermessens. Die Beschwerdeführerin vermag daher mit ihrer Beschwerde nur zu obsiegen, wenn sich ergibt, dass ihr Angebot höher als dasjenige der Mitbeteiligten hätte bewertet werden müssen.

d) Beim Eignungsvergleich erhielt die Beschwerdeführerin die Durchschnittsnote 3,9 gegenüber 4,5 für die berücksichtigte Ingenieurgemeinschaft G. Der Vergleich der sechs "Eignungskriterien" erfolgte aufgrund verschiedener, genau umschriebener und ge­wichteter Unterkriterien und einer detaillierten Beurteilung der einzelnen Offerten. Die Einwände der Beschwerdeführerin erschöpfen sich weitgehend in einer allgemeinen Kritik der ihr zuge­teilten Noten im Vergleich zur Benotung der berücksichtigten Ingenieurge­mein­schaft. Ihre Vorbringen sind kaum geeignet aufzuzeigen, inwiefern der Beschwer­de­gegner bei dieser - von einem beigezogenen Ingenieurbüro vorgeschlagenen - Bewertung das ihm zustehen­de Ermessen überschritten hat. Diese Frage kann jedoch letztlich offen­bleiben, weil sich - wie nachstehend zu zeigen sein wird - die Benotung des Zuschlags­kri­teriums "Preis" als offenkundig unhaltbar erweist.

e) aa) Die bereinigten Offerten der zugelassenen Anbieter ergaben folgende Ange­botssummen:

Anbieter

Gesamtkosten Projekt inkl. MWSt.

%

Firma A

1'020'551

100

Ingenieurgem. G

1'482'801

145

Firma I

1'375'301

135

Firma K

2'008'315

197

Firma M

1'463'451

143

Dabei hat der Beschwerdegegner zu Recht Unternehmervarianten der Beschwerde­führerin und der Firma K nicht berücksichtigt; andernfalls hätte er auch den an­dern An­bie­tern Gelegenheit bieten müssen, ihr Angebot im Hinblick auf die geänderte Um­schreibung des Leistungsinhalts zu ergänzen (VGr, 17. Februar 2000, BEZ 2000 Nr. 25 E. 8c).

Dem Zuschlagskriterium des Preises kommt eine Gewichtung von 40% zu. Die Bewertung erfolgte anhand einer Benotung mit einer Skala von 1 (= sehr schlecht) bis 5 (= sehr gut). Der Beschwerdegegner ermittelte für die Benotung zuerst das arithmetische Mittel der drei günstigsten zum Zuschlagsvergleich zugelassenen Offerten, d.h. jene der Beschwerdeführerin, der Firma I sowie der Firma M. Diesem arithmeti­schen Mittel von Fr. 1'286'435.- wurde die Note 5 zugeteilt. Die Abstufung für höhere Of­ferten erfolgte li­near derart, dass einem Offertpreis von 200% (100% über dem arithmeti­schen Mittel) die Note 1 zugeteilt wurde. Gestützt auf diese Berechnungsmethode wurden bezüglich dem Zuschlagskriterium "Preis" die Angebote wie folgt bewertet:

Anbieter

Note

Firma A

5.0

Ingenieurgem. G

4.4

Firma I

5.0

Firma K

2.8

Firma M

4.4

Der Beschwerdegegner begründete diese Gewichtung damit, dass nicht nur der tiefs­te Offertpreis allein das Prädikat "sehr gut" verdienen müsse; eine solche Wertung wäre zu undifferenziert. Deshalb sei ein Modell gewählt worden, wonach diejenige Offerte die Note 5 (= sehr gut) verdiene, welche preislich nicht höher als das arithmetische Mittel der drei günstigsten Offerten liege. Bei der Benotung der höheren Angebote habe man ver­meiden wollen, dass die höchste Offerte automatisch als sehr schlecht eingestuft werde und damit die Note 1 erhalte. Das höchste Angebot sei nämlich nicht zwingend sehr schlecht im Preis. Deshalb sei als Note 1 ein Offertpreis gewählt worden, der dem Doppelten des Grenzwerts für die Note 5 entspreche. Die Notengebung zwischen den Grenzwerten 1 und 5 verlaufe linear. Sowohl das Notenmaximum sowie auch das Notenminimum beruh­ten auf vernünftigen Massstäben und würden eine plausible Relation zwischen Höchst- und Mindestangebot herstellen.

bb) Wichtiges (nicht aber einziges) Kriterium zur Bestimmung des wirtschaftlich günstigsten Angebots ist der Angebotspreis (Peter Gauch/ Hubert Stöckli, Thesen zum neuen Vergaberecht des Bundes ‑ Vergabethesen 1999, Frei­burg 1999, Ziff. 11.5). Vorlie­gend wurde dem Zuschlagskriterium "Preis" denn auch eine Gewichtung von 40% beige­messen. Die vom Beschwerdegegner gewählte Benotung des Preises führt indessen zu Er­gebnissen, welche die Bedeutung dieses Zuschlagskriteriums verwischt. Indem alle Offer­ten, welche nicht höher als das arithmetische Mittel der drei günstigsten zugelassenen Of­ferten liegen, die Note 5 erhalten, werden die Offerten nivelliert und die günstigste Offerte ohne sachgerechten Grund benachteiligt. Dies zeigt sich besonders deutlich im hier zu be­urteilenden Fall: Obwohl das Angebot der Firma I preislich 35% über jenem der Beschwer­deführerin liegt, erhielten beide Anbieter die gleiche Benotung (5.0). Die gewähl­te Bewer­tungsmethode bevorzugt auch jene Anbieter, deren Angebot über dem umschrie­benen arith­metischen Mittel liegt, gegenüber dem günstigsten Anbieter. Die Firma M oder die mitbeteiligte Ingenieurgemeinschaft beispielsweise haben ein Angebot eingereicht, wel­ches 43% bzw. 45% teurer ist als dasjenige der Beschwerdeführerin; deren Benotung mit je 4,4 entspricht aber einer um nur 12% tieferen Bewertung der Höchstnote. Im Ergebnis hätte damit die Beschwerdeführerin auf jeden Fall die gleiche Gesamtbewer­tung erlangt, wenn sie das arithmetische Mittel (= Fr. 1'286'435.-), also einen um rund Fr. 265'000.- oder 26% höheren Preis offeriert hätte, obschon der Preis als Zuschlagskrite­rium mit 40% ge­wich­tet wurde. Geht man davon aus, dass die Benotung der Firma I mit 5,0 korrekt ist (und dieser nach den Bewertungskriterien des Beschwerdegegners nicht eher die Note 4,8 zuge­kommen wäre), so hätte die Beschwerdeführerin sogar mit einem um 35% höheren Ange­bot noch die gleiche Punktzahl beim Zuschlagskriterium "Preis" erhalten. Dass die gewähl­te Bewertungsmethode offenkundig nicht mehr sachge­recht ist, zeigt sich aber nicht nur in der Benachteiligung der günstigsten Offerten. Die Firma K hat ein Angebot mit einem prak­­tisch doppelt so hohem Preis (197%) eingereicht wie jener der Beschwerdeführerin. Gleichwohl wurde dieses Angebot noch mit der Note 2,8 bewertet. Indem das sehr hohe Preisangebot der Firma K im mittleren Bereich der Notenskala eingestuft wurde, wurde im Ergebnis das Kriterium "Preis" deutlich weniger stark gewichtet als in den Submissions­un­terlagen angekündigt. Die Gewichtung des Preises erweist sich auch unter diesem Ge­sichts­punkt als rechtswidrig.

Der Einwand des Beschwerdegegners, mit der gewählten Benotung habe man ver­meiden wollen, dass die höchste Offerte automatisch als sehr schlecht (Note 1) und die tiefste Offerte als sehr gut (Note 5) eingestuft werde, ist nur teilweise begründet. Es ist richtig, dass bei kleineren Angebotsdifferenzen die Benotungsunterschiede verzerrt ausfal­len können, wenn das tiefste Angebot mit der Note 5 und das höchste Angebot mit der Note 1 bewertet wird. Dies zwingt aber keineswegs zum hier gewählten Vorgehen, kann doch ohne Weiteres die (lineare) Abstufung anders gewählt werden, beispielsweise indem die Note 1 einem Angebotspreis zugeordnet wird, welcher dem Doppelten des tiefsten Of­fertpreises entspricht.

Es ist nicht Sache des auf die Überprüfung von Missbrauch und Ermessensüber­schreitung beschränkten Verwaltungsgerichts, für die Bewertung des Angebotspreises die Bewertungsmethode festzulegen. Dies ist jedoch für den Ausgang des vorliegenden Ver­fahrens auch nicht entscheidend. Denn eine in korrekter Ermessensausübung ergangene Bewertung muss auf jeden Fall eine Abstufung ergeben, welche eine grössere Bewertungs­differenz zwischen der Offerte der Beschwerdeführerin und jener der mitbeteiligten Inge­nieurgemeinschaft als 0,6 ergibt. Dies hat zur Folge, dass die Beschwerdeführerin auf jeden Fall die höchste Gesamtbewertung erzielt. Aufgrund der Bewertungsmatrix ist der Auftrag daher an die Beschwerdeführerin und nicht an die Mitbeteiligten zu vergeben. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde.

3. Erweist sich die Beschwerde als begründet und ist der Vertrag mit dem bevor­zugten Anbieter noch nicht abgeschlossen, so wird der angefochtene Vergabeentscheid auf­gehoben. Gemäss Art. 18 IVöB kann das Verwaltungsgericht sodann in der Sache selbst entscheiden oder sie - allenfalls mit verbindlichen Anordnungen - an die vergebende Be­hör­de zurückweisen.

Aufgrund des Ergebnisses des vorliegenden Verfahrens kommt nur die Beschwer­de­führerin als Empfängerin des Zuschlags in Frage. Da dem Gericht jedoch nicht bekannt ist, ob mit dem Zuschlag allenfalls Nebenbestimmungen oder ergänzende vertragliche Re­gelungen - z.B. mit Bezug auf die durch das Beschwerdeverfahren verzögerte Terminpla­nung - zu verbinden sind (vgl. dazu VGr, 17. Februar 2000, BEZ 2000 Nr. 25 E. 5b), wäre es nicht zweckmässig, den Zuschlag unmittelbar mit dem Beschwerdeentscheid zu erteilen. Die Sache ist vielmehr mit einer entsprechenden Weisung an die Vorinstanz zurückzuwei­sen. Selbstverständlich dürfen der Beschwerdeführerin aber mit dem Zuschlag keine Auf­lagen gemacht werden, die von der Sache her nicht gerechtfertigt sind oder dem von der Ver­gabestelle bevorzugten Anbieter unter gleichen Voraussetzungen nicht auferlegt wür­den.

4. ...

Demgemäss entscheidet das Verwaltungsgericht:

1.    Die Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Vergabeentscheid des Zweck­verbands D aufgehoben. Die Sache wird an den Zweckverband Kläranlage D zurückgewiesen, um den Zuschlag an die Beschwerdeführerin zu erteilen.

2.    ...