Zürich Verwaltungsgericht 06.07.2000 VB.2000.00146

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  Geschäftsnummer: VB.2000.00146   Entscheidart und -datum: Endentscheid vom 06.07.2000 Spruchkörper: 1. Abteilung/1. Kammer Weiterzug: Dieser Entscheid ist rechtskräftig. Rechtsgebiet: Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht Betreff: Ersatzvornahme

Befehl zur Beseitigung einer Sonnenkollektoranlage Wer gestützt auf Art. 6 EMRK eine mündliche Verhandlung verlangt, hat einen entsprechenden Antrag bereits im Baurekursverfahren zu stellen. Nachdem ein Beseitigungsbefehl (unter Androhung der Ersatzvornahme) unangefochten in Rechtskraft erwuchs, kann gegen die Vorankündigung der Ersatzvornahme kein Rechtsmittel mehr erhoben werden. Wenn rechtskräftig entschieden ist, dass die eigenmächtig erstellte Kollektoranlage nicht bewilligungsfähig ist, braucht der Gemeinderat auf ein Baugesuch, gemäss welchem die streitige Anlage massiv vergrössert würde, nicht einzutreten.

  Stichworte: BESEITIGUNGSBEFEHL ERSATZVORNAHME MÜNDLICHE VERHANDLUNG SONNENKOLLEKTOR STOCKWERKEIGENTÜMER VERWALTUNGSZWANG, VOLLSTRECKUNG VOLLSTRECKUNGSVERFÜGUNG VOLLZUG VOLLZUGSANORDNUNG

Rechtsnormen: Art. 6 lit. I EMRK § 30 VRG § 31 VRG § 59 lit. I VRG

Publikationen: BEZ 2000 Nr. 41

Gewichtung: (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung) Gewichtung: 4

I. A. Der Gemeinderat D bewilligte A am 22. August 1995 die Erstellung eines Vierfamilienhauses mit Garage- und Ökonomiegebäude als Er­satz für ein bestehendes Bauernhaus an der X-strasse. Hinsichtlich der projek­tierten je fünf Dachlukarnen auf der südöstlichen und der nordwestlichen Dachfläche hielt  der Gemeinderat fest, dass die De­tailkonstruktionspläne für die Lukarnen vor der Ausfüh­rung durch die Baubehörde zu prüfen und zu bewilligen seien (Dispositiv Ziffer 2.7). Am 10. April 1996 verweigerte der Gemeinderat die Bewilligung für eine rund 15 m lange und 0,6 m hohe Sonnenkollek­toranlage auf der südöstlichen Dachfläche zwischen Firstlinie und Dachlukarnen. Am 30. April 1996 lehnte der Gemeinderat ein Gesuch um Bewilligung von neu je sieben Dachlukarnen pro Dachfläche ab. Er begründete diesen Entscheid damit, dass die Dachflä­chen mit je sieben Lukarnen überladen seien. Am 11. Juni 1996 wurde auch das Gesuch um Bewilligung von je sechs Lukarnen pro Dachfläche abgelehnt. Da zwischen­zeitlich die Bauarbeiten an den nicht bewilligten Dachlukarnen wie auch an der Sonnen­kollektoranla­ge aufgenommen worden waren, kam es zu Baueinstellungsanordnungen.

B. Gegen die gemeinderätlichen Beschlüsse vom 10. April und vom 11. Juni 1996 gelangte A am 3. Mai bzw. am 3. Juli 1996 rechtzeitig an die Baure­kurskommission IV, je mit dem Antrag, die betreffenden Beschlüsse seien aufzuheben und die baurechtlichen Be­willigungen zu erteilen. Die Baurekurskommission IV wies die ver­einigten Rekurse am 27. Februar 1997 nach Durchführung eines Augenscheins ab. Die dagegen beim Verwal­tungsgericht erhobene Beschwerde blieb erfolglos (Entscheid vom 29. August 1997). Eine gegen das Verwaltungsgerichtsurteil beim Bundesgericht einge­reichte staatsrechtliche Beschwerde wies dieses am 6. April 1998 ab.

C. Am 19. Mai 1998 befahl der Gemeinderat D dem A unter Androhung der Ersatzvor­nahme im Unterlassungsfall, die beiden unbewilligten Dachlu­karnen sowie die Sonnen­kollektoranlage bis spätestens 31. Juli 1998 zu entfernen. Dieser Beschluss blieb unange­fochten. Die am 19. August bis zum 7. September 1998 erstreckte Beseitigungsfrist ver­strich ungenutzt.

II. A. Mit Beschluss vom 29. September 1998 eröffnete der Gemeinderat D dem A, dass die streitige Sonnenkollektoranlage auf dem Gebäude X-strasse im Sinn einer Ersatzvor­nahme am 9. und 10. November 1998 entfernt werde. Da­gegen rekurrierten A sowie die Stockwerkeigentümergemeinschaft B, nämlich B.1, B.2 sowie B.3 am 27. Oktober 1998 mit gemeinsamer Eingabe an die Baurekurskommission IV, mit dem Antrag, die Beschlüs­se vom 19. Mai und vom 29. September 1998 seien aufzuheben.

B. Ebenfalls am 29. September 1998 trat der Gemeinderat D auf ein Ge­such um Umgestaltung (Vergrösserung) der streitigen Sonnenkollektoranlage nicht ein. Mit Rekurs­eingabe vom 2. November 1998 gelangten die erwähnten Rekurrenten auch dagegen an die Baurekurskommission IV. Sie beantragten, auch dieser Beschluss sei aufzuheben.

C. Mit Beschluss des Gemeinderats D vom 15. Juni 1999 wurden die Stockwerkei­gentümer B verpflichtet, die A am 29. September 1998 angedrohte Demontage der Son­nenkollektoranlage zu dulden. Mit Beschluss vom gleichen Tag berichtigte der Gemeinde­rat das Rubrum des Beschlusses vom 29. September 1998, gemäss welchem auf das Ge­such zur Umgestaltung der Sonnen­kollektoren nicht eingetreten worden war. Mit separa­ten Rekurseingaben vom 19. Juli 1999 gelangten die erwähnten Rekurrenten auch dagegen an die Baurekurskommission IV. Sie beantragten, die Beschlüsse hinsichtlich der Ersatz­vornahme seien aufzuheben. Sodann seien die das Umbauvorhaben betreffenden Beschlüs­se aufzuheben, und der Gemeinderat D sei einzuladen, das Baugesuch materiell zu behan­deln.

D. Mit Entscheid vom 9. März 2000 vereinigte die Baurekurskommission IV die vier Verfahren und wies die Rekurse ab.

III. Mit Beschwerde vom 14. April 2000 beantragten A sowie die Stockwerkeigen­tümergemeinschaft B dem Verwaltungsgericht, der Re­kursentscheid vom 9. März 2000 sei aufzuheben und die Angelegenheit zur weiteren Ab­klärung an den Gemeinderat D zurück­zuweisen. Ferner sei eine mündliche Ver­handlung durchzuführen. Die Baurekurskommis­sion IV beantragte am 9. Mai 2000, die Beschwerde sei abzuweisen. Den nämlichen An­trag stellte der Gemeinderat D mit Beschwerdeantwort vom 22. Mai 2000. Beschwerdefüh­rer und Beschwerdegegner ver­langten ferner je die Zusprechung einer Parteientschädi­gung.

Die Erwägungen gemäss angefochtenem Rekursentscheid sowie die Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften werden - soweit erforderlich - nachstehend wiederge­geben.

Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1. Die Beschwerdeführer stellen unter Hinweis auf § 59 Abs. 1 des Verwaltungs­rechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959/8. Juni 1997 (VRG) den prozessualen Antrag, es sei eine mündliche Verhandlung durchzuführen. Diesem Begehren ist keine Folge zu ge­ben. Zur Klärung des Sachverhalts ist jedenfalls eine solche Verhandlung nicht erforder­lich. Die tatsächlichen Verhältnisse ergeben sich mit hinreichender Deutlichkeit aus den Akten. Unter Vorbehalt der sich aus Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskon­vention (EMRK) ergebenden Anforderungen haben die Parteien keinen Rechtsanspruch auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung. Ein solcher Anspruch ergibt sich auch nicht aus Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungs­rechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 59 N. 1). Art. 6 Ziff. 1 EMRK gebietet (gestützt auf ein entsprechendes Begehren) nur dann die Durchführung einer mündlichen (und öffentlichen) Verhandlung, wenn eine zivilrechtliche Streitigkeit oder eine strafrechtliche Anklage vorliegt. Ob es hier um eine zivilrechtliche Streitigkeit geht, ist fraglich. Wohl hat das Bundesgericht in zwei Entscheiden vom 4. Januar 1995 entschieden, dass vollstreckungsrechtliche Angelegenheiten nicht unter den Begriff der zivilrechtlichen Ansprüche fallen (Urteile 1P.539/1995 und 1A.209/1995, 1P.479/1995). Dabei hat das oberste Gericht auf Mark E. Villiger (Handbuch der Europäischen Men­schenrechtskonvention, 1. A., Zürich 1993, S. 230, Rz. 385) verwiesen. In der neuesten Auflage dieses Werks kommt nun aber Villiger unter Hinweis auf ein Urteil des Europäi­schen Gerichtshofs aus dem Jahr 1998 zum Schluss, dass "faktisch auch das Zwangsvoll­streckungsverfahren Art. 6 unterstellt" sei (Mark E. Villiger, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. A., Zürich 1999, S. 249, Rz. 390). Der Frage ist nicht weiter nachzugehen. Selbst wenn man annehmen wollte, es liege eine Streitigkeit über einen zivil­rechtlichen Anspruch im Sinn von Art. 6 Ziff. 1 EMRK vor, wäre zu beachten, dass es sich bei den zürcherischen Baurekurskommissionen um unabhängige gerichtliche Instanzen handelt. Ein Antrag um Durchführung einer mündlichen (öffentlichen) Verhandlung muss daher schon im Rekursverfahren gestellt werden (RB 1996 Nr. 1; VGr, 9. März 2000, VB.1999.00341; VGr, 16. Juni 1999, VB.98.00297; VGr, 22. November 1996, VB.96.00130; vgl. auch RB 1995 Nr. 12). Im vorliegenden Fall ist in den Verfahren vor Baurekurskommission IV kein Begehren um Durchführung einer mündlichen Verhandlung gestellt worden. Es ist nicht Sache des Verwaltungsgerichts, als oberste kantonale gericht­liche Instanz erstmals eine solche Verhandlung durchzuführen.

2. a) Materieller Ausgangspunkt für die vorliegende Rechtsstreitigkeit ist das Ver­waltungsgerichtsurteil vom 29. August 1997. Mit diesem Entscheid hat das Gericht die Auffassung des Gemeinderats D und der Baurekurskommission IV geschützt, dass der Einbau von mehr als fünf Dachlukarnen pro Dachfläche sowie die Anbringung der ei­gen­mächtig erstellten Sonnenkollektoranlage im Ausmass von rund 15 m Länge und 0,6 m Höhe weder mit den in der Kernzone von D für die Dachgestaltung geltenden Vorschriften noch mit § 238 Abs. 2 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) vereinbar seien. Die gegen das Verwaltungsgerichtsurteil erhobene staats­rechtliche Be­schwerde hat das Bundesgericht wie erwähnt am 6. April 1998 abgewiesen. Damit ist ma­teriell rechtskräftig und auch für das heutige Verfahren verbindlich entschie­den worden, dass mehr als fünf Dachlukarnen pro Dachfläche sowie die erwähnte Sonnen­kollektoran­lage nicht bewilligungsfähig sind. Diese Fragen können im vorliegenden Voll­streckungs­verfahren nicht mehr aufgeworfen werden. An der massgeblichen Rechtslage ändert nichts, dass die in Frage stehende Liegenschaft nachträglich in Stockwerkeigentum umgewandelt worden ist. Die neuen bzw. weiteren Eigentümer sind mit in die Rechtsstel­lung des frühe­ren Alleineigentümers A eingetreten (VGr, 12. Juni 1987, BEZ 1987 Nr. 22 = ZBl 89/1988, S. 261). Baurechtliche Entscheide sind sachbezogene Anordnungen und nicht an eine bestimmte Person gebunden (René A. Rhinow/Beat Krä­henmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel und Frank­furt am Main 1990, Nr. 30 IId; Christian Mäder, Das Baubewilligungsverfahren, Zü­rich 1991, Rz. 25). Daraus folgt, dass im heutigen Zeitpunkt die materiellen Fragen, über die im genannten Verwal­tungsgerichtsurteil befunden worden ist, auch von den (neuen) Stockwerkeigentümern nicht mehr aufgeworfen werden können.

b) Generell gilt, dass im Vollzugs- oder Vollstreckungsverfahren auf die materiell­rechtlichen Fragen nicht zurückgekommen werden kann. Es kann nichts mehr vorgebracht werden, was im Entscheidverfahren, das mit der Sachverfügung abgeschlossen wurde, hätte geltend gemacht werden können. Entspricht eine Vollzugsanordnung inhaltlich der rechtskräftigen Sachverfügung und werden dem Befehlsadressaten keine neuen Pflichten überbunden, so ist die Vollzugsanordnung nicht anfechtbar. Eine erneute Überprüfung die­ser Fragen liefe auf eine doppelte Beurteilung der Sachverfügung hinaus (RB 1969 Nr. 10 = ZBl 71/1970, S. 154 = ZR 69 Nr. 86; RB 1981 Nr. 24; RB 1983 Nr. 113 = BEZ 1983 Nr. 37; RB 1985 Nr. 13; VGr, 19. Februar 1987, BEZ 1987 Nr. 20; Kölz/Bosshart/Röhl, § 30 N. 57 ff.; Hanspeter Geiser, Rechtsschutz im Verwaltungsvollstreckungsverfahren, St. Gallen 1978, S. 120; Mäder, Rz. 607 mit Hinweisen). Auf materielle Einwände ist daher im Vollstreckungsverfahren nicht mehr einzutreten. Gegen vollstreckungsrechtliche An­ordnungen kann nur noch geltend gemacht werden, die Sachverfügung sei von Anfang an nichtig gewesen oder durch nachträglich eingetretene Umstände rechtswidrig oder ge­gen­standslos geworden. Ferner können Mängel gerügt werden, die in der Vollstreckungs­an­ordnung selber begründet sind (Unverhältnismässigkeit der Wiederherstellung des recht­mässigen Zustands, zu kurze Fristansetzung; dazu Kölz/Bosshart/Röhl, § 30 N. 57 ff.).

3. Im vorliegenden Fall hat der Gemeinderat D dem A am 19. Mai 1998 unter Andro­hung der Ersatzvornahme im Unterlassungsfall befohlen, die beiden unbewilligten Dachlu­karnen sowie die Sonnenkollektoranlage bis spätestens 31. Juli 1998 zu entfernen. Dieser Beschluss blieb unangefochten. Er ist mithin ebenfalls rechtskräftig. Damit ist im heutigen Zeitpunkt jedenfalls A auch mit rein vollstreckungsrechtlichen Einwänden, insbesondere mit der Rüge der Unverhältnismässig­keit der vollständigen Entfernung der Kollektoran­lage, ausgeschlossen. Darin ist der Bau­rekurskommission IV und dem Beschwerdegegner ohne weiteres zu folgen. Vollstre­ckungsrechtliche Rügen hätten in einem gegen den Ge­meinderatsbeschluss vom 19. Mai 1998 einzuleitenden Rekursverfahren vorgebracht wer­den müssen. Daran ändern die Ge­meinderatsbeschlüsse vom 29. September 1998 und vom 15. Juni 1999 nichts. In keinem dieser Beschlüsse hat der Gemeinderat D seine Anordnung gemäss Entscheid vom 19. Mai 1998 unter irgend einem Gesichtspunkt in Frage gestellt oder gar auf die Wieder­herstellung des rechtmässigen Zustands verzichtet. Im (ersten) Beschluss vom 29. September 1998 ging es um die Ankündigung des genauen Datums der Ersatzvornahme. In dem dagegen erhobenen Rekurs konnte die vollstreckungsrechtliche Anordnung gemäss Gemeinderatsbeschluss vom 19. Mai 1998 nicht mehr in Frage gestellt werden. Mit dem zweiten Beschluss vom 29. September 1998 trat der Gemeinderat auf das Gesuch um Um­gestaltung (Vergrösserung) der Kollektoranlage nicht ein. Die Beschlüsse vom 15. Juni 1999 beinhalten (hinsichtlich der zwei neuen Grundeigentümer) einerseits die Duldung der A angedrohten Demontage der Sonnenkollektoren und anderseits eine Kor­rek­tur des Rubrums des (zweiten) Beschlusses vom 29. September 1998, mit welchem auf das Gesuch zur Umgestaltung der Sonnenkollektoren nicht eingetreten worden war.

4. a) Es fragt sich, ob sich die Rechtslage angesichts der Aufteilung der Liegen­schaft in Stockwerkeigentum und des damit verbundenen Auftretens zweier weiterer Grundeigentümer anders darstelle. Das ist zu verneinen. Aus den Akten ergibt sich, dass am 12. August 1998 eine Besprechung zwischen den Parteien einerseits und dem Gemein­depräsidenten sowie der Vorsteherin des Bauamts anderseits stattgefunden hat (Brief des Gemeinderats vom 19. August 1998 an B.2). Thema war eine Erstreckung der bis 31. Juli 1998 laufenden Frist für die Entfernung der Kollektoranlage, wie sie mit dem Be­schluss des Gemeinderats vom 19. Mai 1998 angeordnet worden war. Die Frist wurde am 19. August 1998, also wenige Tage nach der erwähnten Besprechung, bis zum 7. September 1998 verlängert. Auch die erstreckte Frist verstrich ungenutzt. Aus dieser Sach- und Rechtslage ergibt sich klar, dass die beiden neuen Eigentümer vom Voll­stre­ckungsbefehl vom 19. Mai 1998 Kenntnis hatten. Hätten die neuen Stockwerkeigentü­mer diesen Beschluss anfechten wollen, hätten sie umgehend dessen Zustellung verlangen und dazumal dagegen rekurrieren müssen. Mit dem Rekurs vom 27. Oktober 1998 konnte das nicht mehr geschehen. Die Rechtslage ist die nämliche wie bei der Anfechtung einer im vereinfachten Verfahren ergangenen baurechtlichen Bewilligung durch einen Nachbar, dem der Beschluss nicht eröffnet worden ist, der aber nachträglich davon Kenntnis erhält (RB 1981 Nr. 144; VGr, 16. Juni 1999, VB.99.00098 [zur Publikation im Rechenschafts­bericht 1999 bestimmt]). Ob und wann der Gemeinderat D von der Aufteilung der Liegen­schaft X-strasse in Stockwerkeigentum Kenntnis erhalten hat, ist dabei nicht entscheidend. Nicht mehr in Frage gestellt werden konnte der Vollstreckungsbefehl vom 19. Mai 1998 auch mit dem gegen den Beschluss des Gemeinderats vom 15. Juni 1999 gerichteten Re­kurs (Pflicht zur Duldung der Ersatzvornahme). Es wäre auch nicht einzusehen, warum die Beschwerdeführer B.2 und B.3 die Ersatzvornahme nicht zu dulden hätten, nachdem sie den Vollstreckungsbefehl vom 19. Mai 1998 gegen sich gelten lassen müssen. Im Übrigen trifft es angesichts des geschilderten Sachverhalts offenkundig nicht zu, dass die neuen Stockwerkeigentümer durch die Duldungsanordnung vom 15. Juni 1999 wie durch einen Blitz aus heiterem Himmel getroffen worden sind. Festzuhalten ist sodann, dass mit einem Rekurs gegen einen Beschluss, mit dem lediglich noch das Datum der Er­satzvornahme festgelegt wird (Beschluss des Gemeinderats vom 29. September 1998), am grundsätzli­chen Vollstreckungsbefehl vom 19. Mai 1998 nicht mehr gerüttelt werden kann, dies auch nicht mit der Behauptung der Unverhältnismässigkeit. Angesichts der vorstehend geschil­derten Sach- und Rechtslage erweist sich auch der Vorwurf der Verweigerung des rechtli­chen Gehörs als unbegründet.

b) Es ist nicht Sache des Gemeinderats, ein bewilligungsfähiges neues Projekt aus­zuarbeiten. Gleichwohl hat das der Gemeinderat D in Zusammenarbeit mit dem Amt für Raumordnung und Vermessung getan. Die Beschwerdeführer haben diese Lösung abge­lehnt (Rekursentscheid S. 14 f.; Beschwerdeschrift S. 12 f.). Es bleibt mithin beim rechts­kräftigen Befehl vom 19. Mai 1998. Wenn die Beschwerdeführer geltend machen, die Kollektoranlage sei nicht zwingend zu entfernen, so widerspricht dieser Standpunkt dem rechtskräftigen Beschluss vom 19. Mai 1998. Im Übrigen würden auch die in der Be­schwerdeschrift (S. 10) vorgeschlagenen Varianten (zum überwiegenden Teil) die Entfer­nung der bestehenden Kollektoranlage bedingen. Das gilt jedenfalls für jede Veränderung der Lage der Kollektoren, für eine firstbündige Lösung sowie für ein Kaschieren der Kol­lektoren hinter oder auf den Dachaufbauten. Dabei darf nicht vergessen werden, dass beide Dachflächen mit je fünf Lukarnen bereits erheblich belastet sind. Keinesfalls ist es Sache des Verwaltungsgerichts, nach bewilligungsfähigen Lösungen zu suchen.

c) Zu Recht ist der Gemeinderat auf das Baugesuch vom 24. August 1998 um Um­gestaltung (Vergrösserung) der bestehenden streitigen Kollektoranlage nicht eingetreten. Die diesbezüglichen Erwägungen der Baurekurskommission IV erweisen sich in jeder Hin­sicht als überzeugend. Es kann darauf verwiesen werden (§ 28 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit § 70 VRG). Es ist rechtskräftig entschieden, dass schon die bestehende Kollektoranlage nicht bewilligungsfähig (und zu entfernen) ist. Damit war offensichtlich nicht mehr zu prü­fen, ob eine flächenmässig beinahe verdoppelte Anlage mit den kommunalen Bestimmun­gen über die Dachgestaltung und mit § 238 Abs. 2 PBG vereinbar sei. Warum eine derart vergrösserte Anlage den massgebenden Bestimmungen genügen soll, ist schlechterdings nicht zu erkennen. Der diesbezügliche Standpunkt der Beschwerdeführer ist geradezu rechtsmissbräuchlich.

5. Mit seinem Beschluss vom 15. Juni 1999 hat der Gemeinderat D in An­passung bzw. Modifizierung seines Beschlusses vom 29. September 1998 erneut die Er­satzvor­nahme festgelegt, ohne nochmals Frist für die Entfernung der Kollektoranlage anzu­setzen. Das ist nicht zu beanstanden. Die Beschwerdeführer hatten seit dem Befehl vom 19. Mai 1998 und den damit verbundenen Fristansetzungen genügend Zeit, die Anlage zu entfernen bzw. ein Gesuch für eine bewilligungsfähige Ersatzlösung einzureichen. Damit ist auch heute keine Fristansetzung mehr erforderlich. Der Gemeinderat D wird indessen nicht darum herumkommen, den genauen Zeitpunkt der Ersatzvornahme zu be­stimmen und den Beschwerdeführern mitzuteilen. Gegen die Festlegung eines solchen Datums sind keine Einwendungen materiellrechtlicher oder vollstreckungsrechtlicher Art mehr zulässig.

Die Beschwerde ist im Sinn der vorstehenden Erwägungen abzuweisen. Einer Rückweisung an den Gemeinderat D bedarf es nicht. Von einem rechtswidrigen bzw. un­verhältnismässigen Entscheid kann nicht die Rede sein. Weitere Abklärungen (Be­fragun­gen, Expertise, Amtsbericht, Augenschein) sind nicht erforderlich.

6. ...

Demgemäss entscheidet das Verwaltungsgericht:

1.    Die Beschwerde wird im Sinn der Erwägungen abgewiesen.

2.    ...