Zürich Verwaltungsgericht 07.06.2000 VB.2000.00142

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  Geschäftsnummer: VB.2000.00142   Entscheidart und -datum: Endentscheid vom 07.06.2000 Spruchkörper: 4. Abteilung/4. Kammer Weiterzug: Dieser Entscheid ist rechtskräftig. Rechtsgebiet: Ausländerrecht Betreff: Aufenthaltsbewilligung (Familiennachzug)

Der Nachzug des philippinischen Sohnes einer durch Heirat Schweizer Bürgerin gewordenen Mutter richtet sich nach dem für Niedergelassene geltenden Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG und nicht nach der Bestimmung für Ehegatten von Schweizer Bürgern in Art. 7 Abs. 1 ANAG. Bundesrechtlicher Anspruch auf Familiennachzug in analoger Anwendung von Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG und Art. 8 Abs. 1 EMRK als Eintretensvoraussetzung gegeben (E. 1). Rechtsgenügende Anhörung des Kindes (E. 2). Zweck des Familiennachzugs (E. 3a); Abwägung der Beziehungen des Kindes zum in der Schweiz lebenden Elternteil gegenüber jenen zu anderen Betreuungspersonen (E. 3b und c); Pflicht des Gesuchstellers, zur Sachverhaltsaufklärung beizutragen (E. 3d). Die bisherige Betreuungssituation und die unsicheren Integrationsmöglichkeiten des bei der Gesuchstellung 14-jährigen Sohnes in der Schweiz lassen die Verweigerung des Familiennachzugs als rechtmässig erscheinen (E. 4).

  Stichworte: AUFENTHALTSBEWILLIGUNG FAMILIENNACHZUG FAMILIENSCHUTZ MITWIRKUNGSPFLICHT VORRANGIGKEIT

Rechtsnormen: Art. 7 lit. I ANAG Art. 17 lit. II ANAG Art. 8 lit. I EMRK Art. 12 KRK

Publikationen: - keine - Gewichtung: (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung) Gewichtung: 4

I. Die 1964 als Staatsangehörige der Philippinischen Republik geborene A erlangte im Dezember 1986 durch Heirat mit dem Schweizer C die schweizerische Staatsangehörigkeit. Seither lebt sie in der Schweiz. Aus einer voreheli­chen Beziehung entstammt der am 5. Januar 1985 geborene Sohn D, welchen sie bei ihrer Übersiedlung in die Schweiz dessen Grossmutter zur Betreuung übergab.

A stellte am 11. Januar 1999 bei der Fremdenpolizei des Kantons Zürich das Gesuch um Einreisebewilligung für ihren Sohn im Sinn des Familien­nachzugs. Am 10. Februar 1999 beantwortete sie die ihr zugestellten Fragen zu den bishe­rigen Lebensumständen. Die Direktion für Soziales und Sicherheit wies das Gesuch mit Verfügung vom 9. März 1999 ab.

II. Gegen diesen Entscheid rekurrierte A mit Eingabe vom 11. März 1999 an den Regierungsrat. Am 1. März 2000 wies der Regierungsrat den Rekurs ab.

III. Am 12. April 2000 erhob A Beschwerde an das Verwal­tungs­gericht, dem sie beantragen liess, der Beschluss des Regierungsrats sei aufzuheben und es sei die Be­willigung zum Familiennachzug von D zu erteilen; even­tuell sei die Sache an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung zu­rückzuweisen, unter Ko­sten‑ und Entschädigungsfolgen zulasten des Staates Zürich.

Die Staatskanzlei beantragte mit Stellungnahme vom 8. Mai 2000 namens des Re­gierungsrats die Abweisung der Beschwerde.

Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1. a) Die Beschwerde an das Verwaltungsgericht ist auf dem Gebiet der Fremden­polizei zulässig, soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen­steht (§ 43 Abs. 1 lit. h und Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG] in der Fassung vom 8. Juni 1997). Dies ist der Fall bei Entscheiden betreffend Auf­enthalts‑ und Niederlassungsbewilligungen, auf deren Erteilung die ausländische Person einen bundesrechtlichen Anspruch hat (Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 des Bundesrechtspfle­gegesetzes vom 16. Dezember 1943).

b) Nach Art. 17 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG) haben ledige Kinder unter 18 Jahren Anspruch auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung, sofern sie mit ihren Eltern zusammen wohnen. Sei­nem systematischen Zusammenhang nach bezieht sich Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG zwar nur auf nachzugsberechtigte ausländische Eltern. Weil dies jedoch eine Schlechterstellung ausländischer Kinder von Schweizer Bürgern zur Folge hätte, ist aus Grün­den der Rechtsgleichheit Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG in solchen Fällen analog anzu­wen­den (BGE 118 Ib 153 E. 1b). Im vorliegenden Fall hat die Beschwerde­führerin die Absicht bekundet, ihren Sohn D in ihren Haushalt aufzunehmen. Zum Zeit­punkt der Ge­suchseinreichung am 11. Januar 1999 war dieser 14-jährig. Die analog geltenden Anspruchsvoraus­set­zungen von Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG sind daher grundsätzlich erfüllt.

Die Beschwerdeführerin macht allerdings geltend, als Schweizerbürgerin könne sie sich für den Nachzug ihres Kindes auf die analoge Anwendung von Art. 7 Abs. 1 ANAG berufen. Es sei nicht einzusehen, warum ausländische Ehegatten von Schweizer Bürgern im Verhältnis zu deren eigenen minderjährigen Kindern eine bevorzugte Stellung im Rah­men des Familiennachzugs geniessen sollten. Das Bundesgericht habe sich soweit ersicht­lich noch nie mit der Frage nach einer analogen Anwendung von Art. 7 Abs. 1 ANAG befasst.

Wie dargelegt hat das Bundesgericht zur Lückenfüllung auf die analoge Anwen­dung von Art. 17 Abs. 2 ANAG verwiesen. Den Grund hierfür erblickte das Gericht darin, dass eine Schlechterstellung von Kindern mit einem schweizerischen Elternteil gegenüber Kindern mit einem ausländischen Elternteil unsinnig sei. Ernsthafte, sachliche Gründe für eine solche Schlechterstellung seien nicht ersichtlich (BGE 118 Ib 153 E. 1b). Diese Gleichbehandlung von Kindern ausländischer und Schweizer Bürger liegt denn auch auf der Hand und erscheint entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin als sachgerecht. Mit der von ihr postulierten Gleichstellung von ausländischen Kindern mit ausländischen Ehe­gatten von Schweizer Bürgern würden dagegen neue Ungleichheiten geschaffen, nämlich eine Besserstellung ausländischer Kinder von Schweizer Bürgern gegenüber den Kindern niedergelassener Ausländer. Ohne eine gesetzliche Grundlage ist eine solche Besserstel­lung und die damit einher gehende Ungleichbehandlung unter Kindern abzulehnen und an der vom Bundesgericht gewählten Lückenfüllung festzuhalten; eine analoge Anwendung von Art. 7 Abs. 1 ANAG auf ausländische Kinder von Schweizer Bürgern - und somit auf den Sohn der Beschwerdeführerin - ist abzulehnen.

c) Einen Rechtsanspruch auf Familiennachzug begründet indes auch Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK), wel­che Vorschrift einem ledigen und minderjährigen Kind das Zusammenleben mit seinen in der Schweiz wohnenden El­tern garantiert, sofern diese über ein gefestigtes Aufenthalts­recht in der Schweiz verfügen und die familiäre Beziehung tatsächlich gelebt wird und in­takt ist (vgl. BGE 118 Ib 153 E. 1c, 119 Ib 81 E. 1c).

Die Beschwerdeführerin macht geltend, durch die jährlichen Besu­che auf den Philippinen und die Aufenthalte von D in der Schweiz einerseits sowie durch regen telefonischen und brieflichen Kontakt anderseits eine tatsächlich gelebte Be­ziehung zu pflegen. Überdies erbringe sie finanzielle Unterstützungsleistungen für ihren Sohn. Die Voraussetzungen für eine Be­ru­fung auf Art. 8 Abs. 1 EMRK sind damit ebenfalls ge­ge­ben.

d) Auf die Beschwerde ist somit einzutreten und der Anspruch der Beschwerdefüh­rerin auf Familiennachzug unter dem Aspekt von Art. 17 Abs. 2 ANAG und Art. 8 Abs. 1 EMRK zu prüfen. Ob die Voraussetzungen für die Verwirklichung der Rechtsansprüche im konkre­ten Fall gegeben sind, ist Gegenstand der materiellen Erwägungen (vgl. BGE 122 II 289 E. 1d).

2. Mit der Beschwerde wird in formeller Hinsicht beanstandet, dass D als Hauptperson nie zu seiner Meinung angehört worden sei. Dies widerspreche klarerweise Art. 12 der UNO-Kinderrechtekonvention vom 20. November 1989 (SR 0.107).

Die UNO-Kinderrechtekonvention verlangt nicht zwingend, das betroffene Kind persönlich (mündlich) anzuhören. Die Anhörung hat lediglich in angemessener Weise zu erfolgen und kann somit je nach den Umständen auch schriftlich oder über einen Vertreter stattfinden. Vorliegend hat sich D in einem ausführlichen Brief zur Frage nach sei­ner Übersiedlung in die Schweiz geäussert (act.--). Zudem kann im Sinn des Antrags der Beschwerdeführerin davon ausgegangen werden, dass sie selbst den Standpunkt des Kindes vertritt. Die Anforderungen von Art. 12 der UNO-Kinderrechtekonvention erweisen sich damit als erfüllt (vgl. BGE 124 II 361 E. 3c).

3. a) Zweck des Familiennachzugs ist es, das familiäre Zusammenleben zu ermögli­chen. Der Wortlaut von Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG verdeutlicht, dass das Zusammenle­ben der Gesamtfamilie rechtlich abgesichert werden soll; das Gesetz verlangt ausdrücklich, dass die Kinder mit ihren Eltern zusammen wohnen werden. Leben die Eltern jedoch ge­trennt, kann es gar nicht um die Zusammenführung der Gesamtfamilie gehen. In solchen Situationen entspricht es dem Gesetzeszweck nicht, einen bedingungslosen Anspruch auf Nachzug der Kinder anzu­nehmen. Ein Nachzugsrecht setzt vielmehr voraus, dass das Kind zum in der Schweiz le­benden, den Nachzug anbegehrenden Elternteil die vorrangige fa­miliäre Beziehung unter­hält. Neben der Berücksichtigung der bisherigen Verhältnisse können auch nachträglich ein­getretene oder gar künftige Umstände wesentlich werden. Nicht allein entscheidend kann sein, in welchem Land das Kind seinen bisherigen Lebens­mittelpunkt hatte, bliebe doch sonst ein Nachzugsrecht praktisch immer wirkungslos. Zu be­rück­sich­ti­gen ist aber, wo und bei wem das Kind bisher gelebt hat. Vor­be­hal­ten blei­ben Fäl­le, in denen klare Anhalts­punk­te für neue fa­mi­liäre Ab­hängigkeiten ‑ zum Beispiel beim Tod des sorgebe­rech­tig­ten El­tern­teils oder bei neu sich abzeichnenden Pflegebedürfnissen ‑ oder für eine wesentliche Verlagerung der Beziehungsintensitäten bestehen (BGE 125 II 585 E. 2a, 125 II 633 E. 3a, je mit Hinweisen).

b) Es kommt nicht selten vor, dass Kinder von Ausländern, die ohne ihre Familie in die Schweiz übersiedelt sind, im Herkunftsland nicht oder nicht hauptsächlich vom an­deren Elternteil weiter betreut und aufgezogen werden, sondern dass stattdessen andere An­gehörige der Verwandtschaft diese Versorgungs‑ und Erziehungsaufgaben wahrnehmen. Wird die Elternrolle von anderen Personen als den Eltern übernommen, verlagern sich re­gelmässig auch die Beziehungsintensitäten. In solchen Fällen sind die Beziehungen, die das Kind einerseits mit dem nachzugsberechtigten Elternteil und andererseits mit der oder den Personen verbindet, welche im Ausland die Elternrolle übernehmen, gegeneinander abzuwägen (BGE 124 II 361 E. 3a, 125 II 585 E. 2c). Letztlich geht es um die Frage, wo das nachzuziehende Kind seine vorrangigen familiären Bindungen hat. Der Kindes­nach­zug ist nur dann zu bewilligen, wenn die Würdigung der gesamten Umstände zum Schluss führt, dass das nachzuziehende Kind zum hier lebenden Elternteil in engerer Beziehung steht (RB 1998 Nr. 54; vgl. auch BGr, 29. November 1999, 2A.343/1999).

Diese Auslegung von Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG steht nicht im Widerspruch zu Art. 8 Abs. 1 EMRK. Auch wenn diese Bestimmung unter anderem die familiäre Bezie­hung nicht verheirateter oder geschiedener Eltern zu ihren Kindern schützt, räumt sie grundsätzlich nicht demjenigen Elternteil ein Recht auf Nachzug eines Kindes ein, der freiwillig ins Ausland verreist ist, ein weniger enges Verhältnis zum Kind hat als der an­dere Elternteil oder sonstige Verwandte, die für das Kind sorgen, und seine Beziehung zum Kind weiterhin pflegen kann (BGE 124 II 361 E. 3a, mit Hinweisen; vgl. auch Jochen Frowein/Wolfgang Peukert, EMRK-Kommentar, 2. A., Kehl/Strassburg/Arlington 1996, Art. 8 Rz. 26).

c) Das Bundesgericht anerkennt zwar, dass es gute Gründe geben kann, die Fami­li­engemeinschaft in der Schweiz erst nach Jahren herzustellen; solche Gründe müssten sich je­doch aus den Umständen des Einzelfalls ergeben (BGE 125 II 585 E. 2a, mit Hinwei­sen). Ernsthaft könne sich die Frage des nachträglichen Familiennachzugs darum in der Regel nur bei Kindern stellen, die zwar während mehrerer Jahre im Ausland von ande­ren Familienangehörigen (anderer Elternteil, Grosseltern usw.) betreut worden seien, zum Zeitpunkt der Gesuchstellung aber noch längst nicht 18 Jahre alt seien und wenn Gewähr geboten sei, dass sie sich unter Führung des hier lebenden Elternteils in der Schweiz ange­messen integrieren könnten. Ebenfalls zu beachten seien schliesslich die Umstände der Gesuchstellung (BGr, 29. Oktober 1998, 2A.92/1998).

d) Damit die dargelegten Voraussetzungen des Familiennachzugs im konkreten Fall sachgerecht überprüft werden können, müssen die Gesuchsteller ihren Teil zur Sachver­halts­aufklärung beitragen. Das Bundesgericht hat hierzu festgestellt, dass die im Verwal­tungsverfahren grundsätzlich geltende Untersuchungsmaxime durch die Mitwirkungs­pflicht der Parteien relativiert wird, die namentlich insoweit greift, als eine Partei das Ver­fah­ren durch eigenes Begehren eingeleitet hat oder darin eigene Rechte geltend macht. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bezieht sich die Mitwirkungspflicht natur­ge­mäss gerade auf solche Tatsachen, die eine Partei besser kennt als die Behörden und die von der Behörde ohne Mitwirkung der gesuchstellenden Person gar nicht oder nicht mit ver­nünfti­gem Aufwand erhoben werden könnten. In Fällen mit ausländerrechtlichem Be­zug treffe dies insbesondere auf die von den Gesuchstellern behaupteten persönlichen Um­stän­de in ihrer Heimat zu; solche Tatsachen liessen sich erfahrungsgemäss von den schwei­zerischen Behörden, wenn überhaupt, so nur mit erschwertem Aufwand abklären (BGE 122 II 385 E. 4c/cc, 124 II 361 E. 2b). An die von der beschwerdeführenden Partei im Rahmen der Mitwirkungspflicht zu erbringenden Nachweise sind dabei hohe Beweisan­forderungen zu stellen (BGE 124 II 361 E. 4c).

Daraus folgt, dass die gesuchstellende Person darzulegen hat, wie oft und in wel­cher Form sie den persönlichen Kontakt zum nachzuziehenden Kind pflegt und in welchem Aus­mass sie es wirtschaftlich unterhält. Wird eine Verschiebung der Vorrangigkeit der per­sönlichen Beziehung des Kindes geltend gemacht, so muss im einzelnen und soweit mög­lich dokumentiert ausgeführt werden, wie sich die Veränderung der Umstände auf die Be­treuungsverhältnisse auswirkt. Dazu ist eine Beschreibung unerlässlich, wo genau, bei wem und in welchem Beziehungs‑ und schulischen Umfeld das Kind bisher gelebt hat. Ins­be­sondere sind Adressen, Anzahl, Namen und Geburtsdaten der im gleichen Haushalt le­ben­den Personen ebenso zu nennen wie Ort, Dauer und Art des bisherigen Schulbesuchs so­wie der gegenwärtige Ausbildungsstand des nachzuziehenden Kindes. Es ist sodann auf­zu­zeigen, welche der genannten Elemente von der Veränderung im einzelnen betroffen sind und welche Folgen dies für Betreuung und Erziehung des Kindes zeitigt. Wird geltend ge­macht, die bisher betreuende Person sei dazu aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr in der Lage, so ist der Krankheitsverlauf aufzuzeichnen und sind ärztliche Zeugnisse bei­zu­bringen, die sich zu den Auswirkungen der Gesundheitsstörung auf die altersgerechte Be­treuung des Kindes äussern oder Rückschlüsse darauf zulassen (vgl. VGr, 21. April 1999, VB.1999.00038 [zur Publikation vorgesehen]). Die Folgen der Beweislosigkeit trägt dabei jene Partei, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachumstand Rechte ableitet (Al­fred Kölz/Jürg Boss­hart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zü­rich 1999, § 7 N. 5).

4. a) Aus den Akten und den Erhebungen der kantonalen Fremdenpolizei ergibt sich Folgendes:

Die Beschwerdeführerin überliess D im Alter von rund 17 Monaten ihrer Mutter in Manila zur Pflege und Erziehung. Zum eigenen Vater hat D keine Bezie­hung. Wie mit der Beschwerde bestätigt wird, hat die heute 60-jährige Grossmutter D eine gute Betreuung geboten. D besucht auf den Philippinen die Schule und lebt in geordneten und stabilen Verhältnissen. Neben den telefonischen und brieflichen Kontakten besuchte die Beschwerdeführerin ihren Sohn gemäss ihren Angaben vom 10. Februar 1999 jährlich zwischen fünf bis sechs Wochen in den Philippinen.

b) Der Regierungsrat ging angesichts der langjährigen Betreuung durch die Gross­mutter davon aus, dass D unzweifelhaft zu ihr die massgebende und vorrangige Beziehung habe. Gesundheitliche oder sonstige Hinderungsgründe für die Fortführung der von der Grossmutter bisher ausgeübten Betreuung ihres Enkels würden nicht geltend ge­macht und seien auch sonst nicht ersichtlich. Somit lägen keine hinreichenden Gründe für eine Änderung der Betreuungsverhältnisse vor. Schliesslich sei auch nicht ersichtlich, in­wiefern es der künftigen Entwicklung des jugendlichen Sohnes förderlich sein sollte, ihn aus dem angestammten Umfeld, seinem Kulturkreis und seinem Beziehungsnetz herauszu­reissen.

c) Diese Einschätzung des Regierungsrats ist nicht zu beanstanden. Die bisherige Vorrangigkeit der Beziehung von D zu seiner Grossmutter liegt angesichts deren langjähriger Betreuung auf der Hand. In der Beschwerde wird zwar versucht, die Bezie­hung zwischen Mutter und Kind mit dem Hinweis auf wiederholte Besuche Ds in der Schweiz und der schliesslichen Behauptung, die Beschwerdeführerin habe jährlich re­gelmässig während ca. vier Monaten mit D zusammengelebt, hervorzuheben (S. 9 f.). Mit diesen Vorbringen steht die Beschwerdeführerin allerdings in krassem Gegen­satz zu ihren eigenen Angaben vom 10. Februar 1999, worin sie noch auf jährliche Besu­che von fünf bis sechs Wochen hingewiesen hatte (act. --). Die darüber hin­ausgehenden neuen Angaben zur Dauer der regelmässigen Besuche sind unglaubhaft. Weiter ist nicht ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin - abgesehen von den erwähnten Besuchen - auf die Erziehung Ds Einfluss genommen und somit eine wesentliche Rolle bei der elterlichen Betreuung übernommen hätte. Zusammengefasst erscheint die bisherige Beziehung Ds zur Grossmutter klarerweise als vorrangig im Sinn der Rechtsprechung.

Mit der Beschwerde wird sodann eine Verschlechterung der Betreuungsmöglich­keiten durch die Grossmutter geltend gemacht: Sie fühle sich im heutigen Alter und mit der gegebenen Gesundheit von der Betreuung Ds überfordert; sie leide in den letzten Jahren in zunehmendem Mass unter Rheumatismus, allgemeiner Müdigkeit und erhebli­chen Bewegungseinschränkungen. Im Rahmen der Mitwirkungspflicht wären solcherlei Beschwerden und eine allenfalls damit verbundene Beeinträchtigung der Betreuung Ds allerdings im einzelnen zu belegen gewesen, insbesondere etwa durch ein Arztzeug­nis. Das Fehlen eines solchen objektiven Befunds lässt sich mit der eingelegten Bestäti­gung der Grossmutter (act. 5/4) keineswegs kompensieren - zumal nicht hier, wo gesund­heitliche Beschwerden schon seit Jahren vorhanden gewesen sein sollten, jedoch mit der Beschwer­deschrift erstmals Eingang ins Verfahren gefunden haben. Vor diesem Hinter­grund ist der Vorinstanz auch insoweit zu folgen, als sie die Notwendigkeit für eine Ände­rung der Be­treuungsverhältnisse verneint hat; dies um so mehr, als D im heutigen Alter von 15 Jahren nur noch beschränkter Betreuung bedarf.

Zudem sind die Integrationsmöglichkeiten Ds in der Schweiz mit einigen Unsicherheiten belastet. Er spricht kein Deutsch (vgl. act. --) und würde in der schwierigen Lebensphase der Pubertät in eine ihm weitgehend fremde Umgebung gestellt. Vom Beziehungsnetz der Be­kannten und Verwandten in seiner Heimat, das er sich wäh­rend der Kindheit aufgebaut hat, wä­re er mit einem Schlag abgeschnitten. Derartige Be­denken liegen unter ande­rem der bun­desgerichtlichen Praxis zugrunde, nach welcher an einen aufgeschobenen Fa­miliennachzug in fortgeschrittenem Alter der Kinder strenge Anforderungen zu stellen sind. Dabei ist auch nicht zu übersehen, dass die Beschwerdefüh­rerin ihr Gesuch in der Stellungnahme vom 10. Februar 1999 unter anderem damit begrün­det hatte, D habe ein Alter erreicht, welches im Hinblick auf den Schulabschluss und die berufliche Ausbildung in der Schweiz kein längeres Zuwarten erlaube (act. --). Wenn mit der Beschwerde zwar versucht wird, diesen Äusserungen einen anderen Sinn zu geben, so sind sie doch ein starkes Indiz dafür, dass für den gewünschten Nachzug Ds dessen berufliche Ausbildung im Vordergrund steht.

d) In Würdigung sämtlicher Umstände ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass die Voraussetzungen für den beantragten Familiennachzug nicht erfüllt sind. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.

5. ...

Demgemäss entscheidet das Verwaltungsgericht:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    ...