Zürich Verwaltungsgericht 06.04.2001 VB.2000.00068

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  Geschäftsnummer: VB.2000.00068   Entscheidart und -datum: Endentscheid vom 06.04.2001 Spruchkörper: 1. Abteilung/1. Kammer Weiterzug: Dieser Entscheid ist rechtskräftig. Rechtsgebiet: Submissionsrecht Betreff: Submission

Vergabe des Architekturauftrags zur Sanierung eines Alterswohnheims. Die Ausstandsregeln gemäss § 5a VRG sind auch im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens zu beachten. Ausstandsgründe sind sofort geltend zu machen. Dass die Beschwerdeführenden nicht den Staatskalender konsultierten, um allfällige Ausstandsgründe zu überprüfen, kann ihnen nicht als mangelnde Sorgfalt angelastet werden (E. 3c/aa). Offen gelassen, ob vorliegend die Ausstandspflicht verletzt wurde (E. 3c/bb). Ein Mitofferieren von Anbietern, die bereits an der Vorbereitung des Vergabeverfahrens mitgewirkt haben, lässt sich in der Regel nicht mit dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Anbieter und dem Gebot eines fairen Wettbewerbs vereinbaren, unabhängig davon, ob sich die vorbefassten Anbieter tatsächlich einen Vorteil verschafft haben (E. 4c/bb). Ausnahmen von diesem Grundsatz? (offen gelassen; E. 4c/cc). Wer als Architekt bereits vor der Ausschreibung im Auftrag der Vergabebehörde eine Grobkostenschätzung erstellt und insofern auf die finanziellen Rahmenbedingungen der Vergabe Einfluss nehmen sowie gegenüber den Konkurrenten von einem Wissensvorsprung profitieren kann, darf sich nicht als Submittent am Vergabeverfahren beteiligen (E. 4c/dd).

  Stichworte: ALTERSWOHNHEIM ARCHITEKT AUSSTAND AUSSTANDSPFLICHT DÜBENDORF GLEICHBEHANDLUNG SORGFALTSPFLICHT SUBMISSIONSRECHT VORBEFASSUNG

Rechtsnormen: Art. 1 lit. II b IVöB Art. 11 lit. a IVöB § 18 lit. IV SubmV § 26 lit. I d SubmV § 5a VRG

Publikationen: BEZ 2001 Nr. 24 RB 2001 Nr. 44

Gewichtung: (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung) Gewichtung: 3

I. Die Stadt X eröffnete mit Ausschreibung vom 6. September 1999 eine Submis­sion im selektiven Verfahren für den Architekturauftrag zur Sanierung des über 30 Jahre alten Alterswohnheims in X. Gesucht wurde ein Planungsteam unter der Federführung ei­ner Architektin oder eines Architekten zwecks Erarbeitung von Lösungs­vorschlägen und Umsetzung der umfangreichen baulichen Massnahmen in enger Zusam­menarbeit mit der dafür eingesetzten Baukommission "Neuausrichtung Alterswohnheim". Der Auftrag an einen Bauingenieur sollte separat vergeben werden. Nachdem innert Frist 14 Teilnahmean­träge eingegangen waren, wurden gestützt auf eine Eignungsprüfung mit Verfügung vom 18. Oktober 1999 12 Teams zur 2. Stufe zugelassen, darunter das Team A sowie das Team F. Sämtliche selektionierten Teams reichten fristgerecht ein Angebot ein und stellten ihr Grobkonzept mittels einer Prä­sentation am 2. Dezember 1999 einer Delegation der Bau­kommission persönlich vor. Nach einer formellen Vorprüfung durch das Hochbauamt X wurden die eingereichten Angebote am 7. Dezember 1999 gestützt auf die am 8. November 1999 definitiv festge­leg­ten Kriterien von der Baukommission beurteilt. Das Team A wurde mit 47,90 von maximal 50 Punkten auf dem ersten Rang, das Team F mit 44,31 Punk­ten auf dem zweiten Rang platziert. Die Erkenntnisse der Bewertung wurden im Bericht des Beurteilungsgremiums vom 11. Januar 2000 festgehalten. Gestützt darauf erteilte der Stadt­rat X mit Beschluss vom 9. Februar 2000 F.1 und seinem Planungs­team den Zuschlag zur Ausarbeitung des eingereichten Konzepts zu einem vorlagefähigen Vorprojekt mit Kosten­schätzung. Die Zuschlagsverfügung wurde den übrigen Anbietern mit Schreiben vom 9. Februar 2000 (versandt am 14. Februar 2000) zugestellt. Darin wur­de als Begründung der Zuschlagserteilung "beste Erfüllung der Zuschlagskriterien" ange­geben.

II. Mit Eingabe vom 23. Februar 2000 liess das Team A, bestehend aus A.1-A.3, beim Ver­waltungsgericht rechtzeitig Beschwerde gegen den Beschluss vom 9. Februar 2000 erheben und beantragen, der angefochtene Beschluss sei aufzuheben und der Zu­schlag sei den Be­schwerdeführenden zu erteilen. Eventuell sei der Beschwerdegegner an­zuweisen, das Sub­missionsverfahren nach Aufhebung des angefochtenen Zuschlags unter Behebung der Män­gel des Submissionsverfahrens (teilweise) unter Einbezug der Beschwer­deführenden und des Teams F zu wiederholen und alsdann einen neuen Zuschlag auszufällen. Sub­­eventuell sei die (teilweise) Wiederholung des Submissionsverfahrens mit Neuausfäl­lung des Zuschlags unter Einbezug von weiteren Anbietern durchzuführen. In verfahrens­mässiger Hinsicht wurde um Erteilung der aufschiebenden Wirkung nachge­sucht. Sodann verlangten die Beschwerdeführenden die Zusprechung einer Parteientschä­digung. Die Stadt X beantragte in ihrer Beschwerdeantwort vom 10. April 2000, die Be­schwerde sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführenden abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Gegen das Gesuch um Erteilung der aufschie­benden Wir­kung­ hatte sie nichts einzuwenden. Das mitbeteiligte Team F, bestehend aus F.1-F.5, verzichtete auf eine Stellungnahme.

Mit Präsidialverfügung vom 5. Mai 2000 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt und ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet. Mit einer weiteren Präsidial­verfügung vom 30. Mai 2000 wurde ein Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführenden teilweise gutgeheissen. Die Einsicht in die Beilagen zur Beschwerdeantwort wurde ihnen mit der Einschränkung gewährt, dass die Offerte des mitbeteiligten Teams F nur dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführenden herausgegeben wurde mit der Auflage, die darin enthaltenen Geschäftsinformationen nicht weiteren Personen bekannt zu geben. In der Re­plik vom 13. Juni 2000 bzw. in der Duplik vom 9. August 2000 hielten die Parteien an ih­ren Anträgen fest.

Die Ausführungen in den Rechtsschriften werden - soweit erforderlich - in den nach­stehenden Erwägungen wiedergegeben.

Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1. Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittel­bar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwer­de­verfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994 (IVöB) sowie die §§ 3 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Inter­kantonalen Vereinbarung vom 22. September 1996 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2. Die Gemeinden wurden vom Regierungsrat gestützt auf § 2 Abs. 2 IVöB-Bei­trittsG mit Wirkung ab 1. Januar 1999 in die kantonale Regelung des Be­schaffungs­wesens gemäss Beitrittsgesetz und Submissionsverordnung einbezogen (RRB Nr. 1501 vom 1. Juli 1998; LS 720.111) und unterstehen damit in Bezug auf den Ab­lauf des Vergabeverfahrens und die materielle Behandlung der Angebote den Bestim­mun­gen des kantonalen Rechts. Die angefochtene Vergabe ist daher nach diesen Regeln zu be­urteilen.

3. a) Die Beschwerdeführenden beanstanden zunächst eine Verletzung der Aus­standspflicht insbesondere hinsichtlich des Leiters des Hochbauamts, Herrn K. An­lässlich der Ausarbeitung der Beschwerdeschrift sei zufällig festgestellt worden, dass F.1 nicht nur Architekt, sondern als Hochbauvorstand der Stadt X der direkte Vorgesetzte von Herrn K sei, welcher im Submissionsverfahren eine zentrale Rol­le gespielt habe. Angesichts des Wesens des Submissionsverfahrens mit seinen zahlrei­chen Verfahrensbeteiligten sei es faktisch unmöglich gewesen, diesen Umstand schon frü­her zu bemerken, und habe es keine Veranlassung gegeben, nach allfälligen Ausschluss­grün­den zu forschen.

Weil F.1 selber als Anbieter am Verfahren beteiligt gewesen sei, hätte Herr K nicht im Beurteilungsgremium Einsitz nehmen dürfen. Dies sei besonders gravierend, weil Herr K als einziger der Baukommission ein Baufachmann und dem­zufolge seinem Urteil inner­halb des Gremiums ein besonders hohes Gewicht zugekommen sei. Herr K habe persönlich die "Sachbearbeitung" des Beschaffungsgeschäfts über­nommen, namentlich die Ausschrei­bungsunterlagen erstellt, die mündliche Präsentation der Anbieter geleitet und den Beur­teilungsbericht vorbereitet bzw. abgefasst. Er habe somit als befangener Funktionär mass­geblich am Zustandekommen des angefochtenen Entscheids mit­gewirkt, weshalb der Zu­schlag schon aus diesem Grund aufzuheben sei. Dass der Hoch­bauvorstand F.1 selber als privater Architekt eine Offerte eingereicht habe, sei sodann "unangebracht". Überhaupt seien das ganze Beurteilungsgremium wie auch der Stadt­rat, der ohne weitere (eigene) Prü­fung auf den Antrag des Beurteilungsgremiums ab­gestellt habe, bei der Vorbereitung bzw. beim Erlass des Zuschlagsentscheids befangen ge­wesen, wodurch die submissionsrechtli­chen Prinzipien der Gleichbehandlung der An­bieter und der Vergabe an das wirtschaftlich günstigste Angebot verletzt worden seien. Die Zu­sam­menarbeit der Stadtratsmitglieder führe im Kollegium zu einer gewissen Bezie­hungs­­­nähe, welche den Anschein der Befan­genheit hervorrufe. Eine einwandfreie, saubere Ver­waltungstätigkeit erfordere die strikte Trennung politischer Ämter von beruflichen In­te­res­sen.

b) Der Beschwerdegegner wendet zunächst ein, die Rüge der Ausstandspflicht sei verspätet erhoben worden. Da im Staatskalender des Kantons Zürich 1999/2000 F.1 als Stadtratsmitglied aufgeführt sei, könne davon ausgegangen werden, dass allfäl­lige Aus­standsgründe schon viel früher bekannt gewesen seien. Auch materiell sei die Rüge der Befangenheit nicht gerechtfertigt, zumal Stadtrat F.1 am Entscheid­findungsprozess nicht mitgewirkt habe. Für Verwaltungsbehörden und insbesondere für politische Behörden gehe die Pflicht zur Unabhängigkeit weniger weit als für Gerichte. Die Ausstandsregeln dürften nicht dazu führen, dass nicht mehr die gewählten Volksvertreter, sondern irgendwelche, demokratisch nicht legitimierte neutrale Dritte die politischen Ent­scheide träfen. Aus­standsvorschriften dürften auch nicht das für die Schweiz zentrale Mi­lizsystem aushöhlen. Nebenamtliche Exekutivmitglieder könnten deshalb von der Einrei­chung eines Angebots in einem Submissionsverfahren "ihrer" Gemeinde nicht ausgeschlos­sen werden. F.1 habe nur an einer Stadtratssitzung teilgenommen, welche das Alterswohnheim betraf. An dieser Sit­zung sei lediglich der Bericht der Projektkommission zur Kenntnis genommen worden, weshalb darin keine Verletzung der Ausstands­pflicht liege. Der Vorwurf der Befangenheit der übrigen Stadtratsmitglieder sowie der Mitglieder der Projekt- und Baukommission sei schon deshalb unbeachtlich, weil die Ausstandspflicht nur für natürliche Personen und nicht für ganze Behörden gelte. Wenn ein einzelnes Behör­demitglied in einer Angelegen­heit persönlich betroffen sei, müsse deswegen nicht die ge­samte Behörde in den Ausstand treten. Im Übrigen bestehe abgesehen von F.1 momentaner Tätigkeit als Stadtrat und seiner früheren Tätigkeit als Mitglied der Fürsorge­behörde keine engere Beziehung zu den weite­ren Behördemitgliedern. Ebenso wenig könne allein aus dem Umstand, dass Herr K zu F.1 in einem formellen Unterord­nungsverhältnis stehe, auf eine Befangenheit von K geschlossen werden. Eine nähere Be­ziehung zwischen den beiden, die einen Ausschluss rechtfertigen würde, bestehe nicht.

c) aa) Auch im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens sind die Ausstandsre­geln von § 5a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959/8. Juni 1997 (VRG) zu beachten. Zur Frage der Rechtzeitigkeit dieser Rüge ist zu sagen, dass auch im öffent­lichrechtlichen Vergabeverfahren Ausstandsgründe sofort nach Kenntnis der Zusammen­setzung der anordnenden Instanz geltend zu machen sind. Ein Untätigbleiben oder eine Ein­lassung in ein Verfahren im Wissen um das Vorliegen von Ausstandsgründen gilt als Verzicht und führt grundsätzlich zum Verwirken des Anspruchs (BGE 121 I 225 E. 3; Kölz/Bosshart/Röhl, § 5a N. 5, auch zum Folgenden). Nur wenn eine Verfahrenspartei von Umständen, welche ein Ausstandsbegehren begründet erscheinen lassen, erst zusammen mit der Verfügung Kenntnis erhält, kann sie die Verletzung der Ausstandsregeln auch noch im anschliessenden Rechtsmittelverfahren rügen, sofern ihr keine mangelnde Sorgfalt vor­zuwerfen ist. Alsdann kann die Missachtung der Ausstandsbestimmungen als Verletzung einer wesentlichen Verfahrensvorschrift gemäss § 50 Abs. 2 lit. d VRG bei der zuständigen Rechtsmittelinstanz gerügt werden. Diese übernimmt bei dieser Sachlage die Funktion der Aufsichtsbehörde im Sinn von § 5a Abs. 2 VRG, um eine Gabelung des Rechtswegs zu vermeiden und sicherzustellen, dass alle Verfahrensmängel von derselben Rechtsmittelbe­hörde beurteilt werden (Kölz/Bosshart/Röhl, § 5a N. 21).

Vorliegend war den Beschwerdeführenden zwar bekannt, dass das "Team F" für die 2. Stufe qualifiziert wurde (Verfügung vom 18. Oktober 1999; act. 12.2.A26). Indessen kann nicht gesagt werden, dass die Beschwerdeführenden wussten oder wissen mussten, dass es sich bei F.1 gleichzeitig um ein Mitglied des Stadtrats von X handelt. Aus der vom Beschwerdegegner zitierten Literatur und Judi­ka­tur ergibt sich lediglich, dass von einer anwaltschaftlich vertretenen Partei die Kenntnis der personellen Zusammensetzung der verfügenden Behörde erwartet wird, sofern diese einer allgemein zugänglichen Publikation entnommen werden kann. Die Beschwerdefüh­renden sind indessen erst seit Beginn des Rechtsmittelverfahrens durch einen Rechtsanwalt vertre­ten. Somit kann den Beschwerde­führenden aus dem Umstand, dass sie nicht den Staats­kalender konsultierten, um allfällige Ausstandsgründe zu überprüfen, keine man­gelnde Sorgfalt angelastet werden. Dafür, dass sie tatsächlich über die Identität des Mitbe­werbers F.1 mit dem städtischen Bauvorstand Bescheid gewusst hätten, fehlen im Üb­ri­gen jegliche Anhaltspunkte. Mithin hatten die Be­schwerdeführenden keine Veran­lassung, bereits im Anschluss an die Präqualifikationsver­fügung vom 18. Oktober 1999 ein Aus­standsbegehren gegen Herrn K zu stellen. Die Rüge bezüglich einer allfälligen Ver­letzung der Ausstandspflicht durch Herrn K erweist sich somit nicht als verspätet.

bb) Während F.1 selbst - mit Ausnahme der Sitzung vom 15. Juli 1999 - bei den Stadtratssitzungen jeweils in den Ausstand trat und abgesehen von der Sitzung vom 23. Juni 1999 und von seiner Präsentation der Grobkostenschätzung am 15. Juli 1999 auch an den Sitzungen der Projektkommission nicht teilnahm, war Herr K als Leiter Hoch­bau­amt/Baupolizei Stadtverwaltung X stets an den Sitzungen der Projekt- bzw. Baukommis­sion anwesend und auch an der Bewertung der eingegangenen Offerten mass­geblich betei­ligt. Mithin hatte Herr K wesentlichen Einfluss auf den Vergabeent­scheid. Es wäre daher zu prüfen, ob darin, dass Herr K in seiner Stellung als Leiter Hochbau dem Hoch­bauvorstand F.1 unterstellt war, ein Ausstandsgrund liegt.

Gemäss § 5a Abs. 1 VRG haben Personen, die eine Anordnung zu treffen, dabei mitzuwirken oder sie vorzubereiten haben, in den Ausstand zu treten, wenn sie persönlich befangen er­scheinen. Als persönliche Befangenheit gilt insbesondere ein persönliches In­teresse (lit. a), eine – im einzelnen umschriebene – Verwandtschaft (lit. b) oder die Vertre­tung einer Partei (lit. c). Ausstandspflichtig ist nicht nur, wer selber verfügt oder (mit-)ent­schei­det, sondern auch, wer auf das Zustandekommen von Verwaltungsakten Einfluss neh­men kann, namentlich Sachbearbeiter oder Protokollführer (Thomas Merkli/Arthur Aesch­limann/Ruth Herzog, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern 1997, Art. 9 N. 7; Kölz/Bosshart/Röhl, § 5a N. 9; Peter Hänni/Marco Scruzzi, Zur Ausstandspflicht im Rahmen von Submissionsverfahren, BR 1999, S. 135). Anderseits lässt sich im Rahmen der kommunalen Verwaltungstätigkeit nicht ausschlies­sen, dass im­mer wieder auch Eingaben von Behördemitgliedern (z.B. ein Baugesuch eines Bauvor­stands) von den dafür zuständigen Verwaltungszweigen zu behandeln sind.

Liegt wie hier keiner der in § 5a Abs. 1 VRG beispielhaft aufgezählten Ausstands­gründe vor, so ist zu prüfen, ob allgemein Umstände vorhanden sind, die den Betroffenen als persönlich befangen erscheinen lassen. Massgeblich ist dabei eine objektive Betrach­tungsweise (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 5a N. 11). Ob vorliegend die Ausstandspflicht ver­letzt wurde, kann offen bleiben, da die Beschwerde - wie sich aus folgenden Erwägun­gen ergibt - ohnehin gutzuheissen ist. Dies gilt nicht nur mit Bezug auf Herrn K, son­dern auch hinsichtlich des Stadtrats und der Projektkommission. Ob eine Ausstandspflicht des­halb verletzt wurde, weil F.1 trotz seiner Vorbefassung sich als Submittent am Vergabeverfah­ren beteiligte, ist Gegenstand der nachfolgenden Ausführungen.

4. a) Die Beschwerdeführenden rügen in der Replik vom 13. Juni 2000 eine unzu­lässige Vorbefassung von F.1, weil dieser einen ersten Kostenvoranschlag aus­gearbeitet habe. Ferner habe F.1 am 23. Juni 1999 an einer Sitzung der Projekt­kommission teilge­nommen und in einer weiteren Kommissionssitzung vom 15. Juli 1999 die Grobkosten­schätzung persönlich vorgestellt. Sodann habe die Projektkommission be­schlossen, die von F.1 gelieferten Vorarbeiten "strikte vertraulich" zu behandeln und den anderen Anbietern zu verheimlichen. Durch die Vorbefassung von F.1 in Verbindung mit der gleichwohl er­folgten Teilnahme an der Submission sei der Gleichbehandlungs­grundsatz verletzt worden. Ein zusätzlicher Verstoss gegen dieses Gebot liege insofern vor, als F.1 für seine Vorarbei­ten entschädigt worden sei, während die Beschwerde­führenden sämtliche Kosten für die Ausarbeitung ihrer Offerte selber hätten tragen müssen.

b) Der Beschwerdegegner hält es für unbedenklich, dass in der Vorbereitungsphase der Submission - noch bevor feststand, ob die Planungsarbeiten überhaupt ausgeschrieben werden mussten - F.1 als Architekt mit der Erstellung einer Grobkostenschät­zung beauf­tragt und dafür mit rund Fr. 6'000.- entschädigt wurde. F.1 sei jeden­falls dadurch gegen­über den übrigen Anbietern nicht in ungerechtfertigter Weise bevorteilt worden. Es gebe keine Regel, wonach Personen, die vergabeseitig an der Submission mit­ge­wirkt hätten, generell als Anbieter ausgeschlossen wären. Ein Ausschluss von vorbefass­ten Anbietern käme nur dann in Betracht, wenn die von der Vorbefassung entstandenen Vor­teile nicht ausgeglichen werden könnten. Der Beitrag von F.1, d.h. die von ihm erstellte Grobkosten­schätzung, sei von untergeordneter Bedeutung. F.1 sei nicht mit der Ausarbeitung von Plä­nen beauftragt worden. Lediglich um die Grobkosten ermit­teln zu können, hätten büroin­terne Problemanalysen durchgeführt und Lösungsmöglichkei­ten studiert werden müssen, was auch in Planskizzen festgehalten worden sei. Im Rahmen seiner Arbeit habe F.1 keine Kenntnisse erlangt, die nicht auch aus den Submis­sionsunterlagen ersichtlich gewesen seien. Auch habe er in keiner Weise bei der Ausarbei­tung der Submissionsunterlagen mit­gewirkt.

Des Weiteren seien die Eingabefristen genügend lang angesetzt worden, so dass F.1 aus der Vorbefassung keinen Vorteil habe ziehen können. Selbst wenn eine Pflicht bestan­den hätte, die Mitwirkung von F.1 offen zu legen (was in Abrede ge­stellt wird), könnte deren Verletzung unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit nicht zur Gutheissung der Beschwerde führen, zumal die Leistung der Submittenten nicht davon abhänge, ob diese über die Mitwirkung eines Mitkonkurrenten bei der Budgetierung informiert würden oder nicht. Sodann seien die für die Submittenten relevanten Informati­onen sämtlichen Teilnehmern bekannt gegeben worden. Eine (zusätzliche) Offenlegung der ersten Planskiz­zen hätte eine mit den submissionsrechtlichen Grundsätzen unvereinbare Benachteiligung von F.1 zur Folge gehabt und zudem hätten die Mitbewerber nicht mehr unbefangen ein eigenes Projekt erarbeiten können. Demzufolge sei es nicht zu bean­standen, dass diese Unterlagen von der Projektkommission als vertraulich bezeichnet wor­den seien. Schliess­lich sei auch nicht ersichtlich, inwieweit den Mitbewerbern durch den Umstand, dass F.1 für die Grobkostenschätzung entschädigt worden sei, ein er­heblicher Nachteil erwachsen sei. Auch die mündliche Präsentation der Kostenschätzung an einer Planungskommissions­sitzung sei nicht zu beanstanden.

c) aa) Der Umstand, dass F.1 mit einer Grobkostenschätzung beauftragt worden war, ist erst im Lauf des Beschwerdeverfahrens bekannt geworden; die diesbezüg­liche Rüge durfte deshalb noch im Rahmen der Replik vorgebracht werden.

bb) Vergaberegeln bezwecken die Gewährleistung eines echten, fairen und transpa­renten Wettbewerbs, in welchem alle Anbieter gleich zu behandeln sind. Von zentraler Be­deutung ist, dass für alle Wettbewerbsteilnehmer dieselben Bedingungen bestehen. Wirkt ein Anbieter bereits vor der Ausschreibung bei der Vorbereitung der Vergabe in ir­gend­einer Weise mit, hat er unter Umständen die Möglichkeit, die Voraussetzungen der Verga­be in einer für ihn günstigen Weise zu beeinflussen. Ausserdem kann er gegenüber den Mitbewerbern von einem Wissensvorsprung sowie von Vorteilen in zeitlicher Hinsicht pro­fitieren (vgl. VGr AG, AGVE 1998, S. 350 E. II/2 = ZBl 100/1999, S. 387; AGVE 1997, S. 348 E. 3, auch zum Folgenden). Damit ist aber die Chancengleichheit der Anbie­ter nicht mehr gewährleistet. Ein Mitofferieren von Anbietern, die bereits an der Projekt­verfassung oder der Erstellung von Ausschreibungsgrundlagen mitgewirkt haben, lässt sich deshalb in der Regel nicht mit dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Anbieter und dem Gebot eines fairen Wettbewerbs (Art. 1 Abs. 2 lit. b IVöB) vereinbaren. Dabei kommt es nicht darauf an, ob sich der vorbefasste Anbieter im konkreten Fall tatsächlich einen Vor­teil ver­schafft, sondern es genügt bereits der objektiv begründete Anschein eines mögli­chen Vor­teils (Eidg. Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen, 3. Sep­tember 1999, VPB 64/2000 Nr. 30 E. 2, mit weiteren Hinweisen). Zieht die Vergabebe­hörde zur Vorbe­reitung der Submission einen Ingenieur oder Architekten hinzu, muss die­ser absolut unab­hängig sein und darf insbesondere nicht mit irgendeinem der potentiellen Anbieter recht­liche, tatsächliche oder persönliche Verbindungen haben (VGr, 16. Juni 1999, BEZ 1999 Nr. 25 E. 5 = ZBl 101/2000, S. 265; Michael H. Wiehen, Auftragsverga­be, in: Mark Pieth/ Peter Eigen, Korruption im internationalen Geschäftsverkehr, Neuwied u.a. 1999, S. 500).

Die Frage der Vorbefassung ist eng mit jener der Ausstandspflicht verwandt. Fach­leute und Unternehmen, die bei einer öffentlichen Vergabe als Submittenten teilzunehmen gedenken, haben aufgrund dieses Umstands gestützt auf § 5a VRG bei der Vorbereitung der Submission in den Ausstand zu treten. Umgekehrt ergibt sich nach dem Gebot der Fair­ness und dem Gleichbehandlungsprinzip ein grundsätzliches Verbot für vorbefasste Anbie­ter, sich als Submittent am Vergabeverfahren zu beteiligen.

cc) Positiv-submissionsrechtlich befasst sich Art. VI Abs. 4 des GATT/WTO-Über­ein­kom­mens vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (Govern­ment Pro­cure­ment Agree­ment [GPA]) mit der Problematik der Vorbefassung. Diese Bestimmung wurde mit dem gleichlautenden § 18 Abs. 4 der Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997 (SubmV) in das kantonale Submissionsrecht überführt. Danach ist es den Vergabestellen untersagt, auf eine den Wettbewerb ausschaltende Art und Weise von einer Firma, die ein geschäftliches Interesse an der Beschaffung haben könnte, Ratschläge einzuholen oder an­zunehmen, welche bei der Ausarbeitung der Spezifikationen für eine bestimmte Beschaf­fung verwendet werden können. Auch daraus lässt sich ableiten, dass Planer oder Unter­neh­­mer, die an die Vorbereitung der Ausschreibung Beiträge geleistet haben, vom nachfol­genden Vergabeverfahren grundsätzlich auszuschliessen sind (Peter Gauch/Hubert Stöckli, Thesen zum neuen Vergaberecht des Bundes ‑ Vergabethesen 1999, Freiburg 1999, Ziff. 8.2, S. 15, auch zum Folgenden; vgl. auch die Bemerkungen von Stefan Scher­ler, BR 2000, S. 52 f.). Derartige Anbieter verfügen über einen projekt­be­zogenen Wissens­vor­sprung, der die Gleichbehandlung der übrigen Anbieter und infolgedessen einen funk­tio­nie­renden Wettbewerb gefährdet. Dasselbe gilt für Unternehmen, welche die vorbefass­ten Planer oder Unternehmer beherrschen oder von diesen beherrscht werden. Vorliegend wird das "Team F" vom federführenden Architekten, dem vorbefassten F.1 be­herrscht.

Indessen gilt der Grundsatz, wonach sich vorbefasste Anbieter nicht als Submitten­ten am Verfahren beteiligen dürfen, nicht ausnahmslos. Entspringt etwa ein Wissensvor­sprung nicht dem Submissionsverfahren, sondern der bisherigen Tätigkeit des Submitten­ten, so ist dies nicht zu beanstanden. Soll zum Beispiel ein Dienstleistungsdauerauftrag (z.B. ein Buslinienbetrieb oder Friedhofsgärtnerarbeiten) neu ausgeschrieben werden, hat der bisherige Leistungserbringer, der sich wiederum um den Auftrag bewirbt, gegenüber den Mitbewerbern einen gewissen Wissensvorsprung, ohne dass deswegen ein Ausschluss zu erfolgen hätte. In Lehre und Rechtsprechung wird sodann darüber diskutiert, ob aus­nahmsweise auch Anbieter, die an der Vorbereitung eines Vergabeverfahrens mitwirkten, unter gewissen Voraussetzungen selber ein Angebot einreichen dürfen (VGr AG, AGVE 1998, S. 350 = ZBl 100/1999, S. 387; Gauch/Stöckli, Ziff. 8.3, S. 16). Ob und unter wel­chen Voraussetzungen letzteres zulässig ist, braucht hier nicht entschieden zu werden.

dd) Vorliegend war sich F.1 bereits im Zeitpunkt der Grobkostenschät­zung be­wusst, dass er sich als Anbieter am Vergabeverfahren beteiligen möchte. Seine Ab­sicht teilte er anlässlich der Präsentation der Kostenschätzung am 15. Juli 1999 der Pro­jekt­kommission mit. F.1 hatte durch den Schätzungsauftrag die Mög­lichkeit, auf die finanziel­len Randbedingungen der Vergabe Einfluss zu nehmen. In­dem F.1 den Kostenvoranschlag erstellte, hat er sich zudem mit den Problemen und Lokalitäten vor Ort bedeutend intensi­ver und schon viel früher auseinandersetzen kön­nen als der Rest der An­bieter, die sich erst anlässlich der Besichtigung vom 28. Ok­tober 1999 sowie anhand der Situations- und Grundrisspläne und den weiteren, dem Präqualifi­kationsentscheid beige­legten Unterlagen ein Bild über die tatsächlichen Verhältnisse ma­chen konnten. Beispiels­weise diente F.1 das "Konzept Neuausrichtung Alters­wohnheim" vom Juni 1999 bereits als Basis für die Grob­kostenschät­zung; er hatte somit bereits anfangs Juli 1999 davon Kennt­nis, während die übrigen zugelassenen Bewerber dieses zentrale Grundlagenpapier erst mit dem Präqualifi­kationsentscheid vom 18. Oktober 1999 zugestellt erhielten. Die Offerten (Grobkonzept mit Honorarofferten) waren bis zum 24. No­vem­ber 1999 an das Hochbauamt X einzurei­chen. Es kann somit unter diesen Umständen entgegen der Ansicht des Be­schwerdegegners (Duplik S. 8) nicht gesagt werden, die Eingabefristen sei­en so angesetzt worden, dass der vorbefasste F.1 aus seiner längeren Be­schäf­ti­gung mit dem Projekt keinen Vorteil habe ziehen können. Nachdem bereits der An­schein eines möglichen Vorteils ge­nügt, kann es letztlich offen bleiben, ob und inwieweit F.1 aus seiner Vorbefassung tat­sächlich einen Vorteil gezogen hat.

Besonderes Gewicht hat auch der Umstand, dass mit der Grobkostenschätzung nicht irgendein externes Architekturbüro beauftragt wurde, sondern eben der Hochbauvor­stand F.1. Gerade weil F.1 zum Beschwerdegegner in einer besonde­ren engen Beziehung steht, wäre eine zusätzliche Zurückhaltung angezeigt gewesen, um jeglichen Anschein ei­ner Bevorzugung zu vermeiden (vgl. VGr AG, AGVE 1997, S. 348 E. 3c). Hinzu kommt, dass den weiteren Wettbewerbsteilnehmern nicht mitgeteilt wurde, dass F.1 bereits einen Kostenvoranschlag erstellt und sich insoweit an den Vor­bereitungen der Ausschreibung beteiligt hatte. Ebenso wenig erhielten die Mitbewerber überhaupt von dieser Kostenschät­zung Kenntnis. Der Grundsatz der Transparenz verlangt aber, dass die Mitwirkung einzel­ner Unternehmer in der Planungs- und Projektierungspha­se und bei der Vorbereitung der Submission - soweit diese überhaupt zulässig ist - offen­ge­legt werden muss. Sodann ist den Mitbewerbern Einsicht in die entsprechenden Unterla­gen zu gewähren, um einen allfälligen Wissensrückstand zu kompensieren (VGr AG, AGVE 1998, S. 350 E. II/2.c/bb = ZBl 100/1999, S. 387).

ee) Zusammenfassend entstand vorliegend zumindest der Anschein, dass F.1 aus seiner Vorbefassung vergaberechtlich unzulässige Vorteile hat ziehen können und dass möglicherweise vergabefremde Interessen in das Verfahren eingeflossen sein könnten. F.1 hätte sich nicht als Submittent am Verfahren beteiligen dürfen oder aber nach den Regeln über die Ausstandspflicht bereits von der Erstellung der Grob­kostenschätzung Abstand nehmen müssen. Nachdem er nach seiner Vorbefassung dennoch eine Offerte einreichte, hätte er gestützt auf § 26 Abs. 1 lit. d SubmV in Verbindung mit Art. 11 lit. a IVöB von der Teilnahme ausgeschlossen werden müssen. Dies führt zur Gut­heissung der Beschwerde.

Anzufügen ist, dass nebenamtliche Exekutivmitglieder im Rahmen eines Vergabe­verfahrens in ihrer Wohngemeinde nicht generell von der Einreichung einer Offerte ausge­schlossen sind. Ein Ausschluss ist jedoch immer dann angezeigt, wenn Exekutivmitglieder, die sich als Submittenten bewerben möchten, bereits bei der Vorbereitung und Durchfüh­rung des Vergabeverfahrens mitwirken und so das Gleichbehandlungsgebot verletzt wird.

5. Da die Beschwerde ohnehin gutzuheissen ist, kann offen gelassen werden, ob auch die weiteren Rügen, namentlich hinsichtlich der Bekanntgabe und Bewertung der Zuschlagskriterien sowie der Begründungspflicht, begründet sind.

6. a) Nachdem das mitbeteiligte Team F vom Submissionsverfahren auszu­schlies­sen ist, kommen nur die Beschwerdeführenden, die im Beurteilungsbericht hinter dem Team F auf dem 2. Rang platziert wurden, als Emp­fänger des Zuschlags in Frage. Was der Beschwerdegegner gegen eine Zuschlagserteilung an die Beschwerdeführenden vorbringt, sticht nicht. Die festgestellten Mängel führen allein zum Ausschluss des mitbeteiligten Teams F und nicht zu einer Wiederholung des ge­samten Vergabeverfahrens. Da dem Ge­richt jedoch nicht bekannt ist, ob mit dem Zu­schlag allenfalls Nebenbestimmungen oder ergänzende vertragliche Regelungen – z.B. mit Bezug auf die durch das Beschwerdever­fahren verzögerte Terminplanung – zu verbinden sind (vgl. dazu VGr, 17. Februar 2000, BEZ 2000 Nr. 25, E. 5b), wäre es nicht zweckmäs­sig, den Zuschlag unmittelbar mit dem Beschwerdeentscheid zu erteilen. Die Sache ist viel­mehr mit einer entsprechenden Wei­sung an die Vor­in­stanz zurückzuweisen. Selbstver­ständ­lich dürfen den Beschwerdeführen­den aber mit dem Zuschlag keine Auflagen ge­macht werden, die von der Sache her nicht gerechtfertigt sind oder dem von der Vergabe­stelle bevorzugten Anbieter unter gleichen Voraussetzungen nicht auferlegt würden.

b) ...

Demgemäss entscheidet das Verwaltungsgericht:

1.        Die Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Vergabeentscheid aufgeho­ben. Die Sache wird an den Stadtrat X zurückgewiesen, um den Zuschlag an die Be­schwerdeführenden zu erteilen.

2.    ...