Zürich Verwaltungsgericht 17.02.2000 VB.1999.00359

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  Geschäftsnummer: VB.1999.00359   Entscheidart und -datum: Endentscheid vom 17.02.2000 Spruchkörper: 1. Abteilung/1. Kammer Weiterzug: Dieser Entscheid ist rechtskräftig. Rechtsgebiet: Submissionsrecht Betreff: Submission

Vergabe eines Architekturauftrags für die Renovation eines Schulhauses im selektiven Verfahren. Eignungskriterien: Die Ortsansässigkeit ist sowohl als Eignungs- wie auch als Zuschlagskriterium grundsätzlich unzulässig (E. 4b.aa). Auswahl der Anbieter bei beschränkter Teilnehmerzahl im selektiven Verfahren: Wird die Zahl der Teilnehmer im selektiven Verfahren beschränkt, hat die Vergabebehörde in den Ausschreibungsunterlagen das Auswahlverfahren für den Fall bekanntzugeben, dass die Eignungskriterien von einer grösseren Anzahl Interessenten erfüllt werden, als aufgrund der Beschränkung zugelassen werden. Insbesondere muss die Gewichtung der dabei verwendeten Kriterien bereits in den Ausschreibungsunterlagen ersichtlich sein und dürfen keine vergabefremden Kriterien (wie z.B. Ortsansässigkeit) zur Anwendung gelangen (E. 4b.bb, 4c). Beschwerdeentscheid: Anordnung, den Beschwerdeführer zum Angebot einzuladen (E. 5).

  Stichworte: AUSSCHREIBUNG EIGNUNGSKRITERIEN GEWICHTUNG ORTSANSÄSSIGKEIT PRÄQUALIFIKATION SELEKTIVES VERFAHREN SUBMISSIONSRECHT TRANSPARENZ

Rechtsnormen: Art. 5 lit. I BGBM Art. 1 lit. II c IVöB § 4 lit. c IVöB-BeitrittsG § 10 lit. III SubmV § 22 SubmV

Publikationen: BEZ 2000 Nr. 27 RB 2000 Nr. 58 RB 2000 Nr. 61

Gewichtung: (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung) Gewichtung: 3

I. Die Oberstufenschulgemeinde D. eröffnete mit einer Ausschreibung vom 10. Sep­tember 1999 eine Submission im selektiven Verfahren für den Architekturauftrag zur Renovation des 100-jährigen Oberstufenschulhauses G. in D.. Gemäss den Aus­schrei­bungs­unterlagen sollten drei bis fünf Bewerber zur Offertstellung eingeladen wer­den. Nach­dem innert Frist 14 Teilnahmeanträge eingegangen waren, lud die Oberstu­fen­schul­pflege D. mit Entscheid vom 18. November 1999 sechs Bewerber zur Einrei­chung eines Angebots ein. Die Teilnahmeanträge der übrigen Bewerber, darunter jener der Einzelfirma C.+B., Architektur und Generalplanung, Inhaber A. B., Zürich, wurden abgelehnt. Der Ent­scheid wurde den Beteiligten mit Schreiben vom 18. November 1999 eröffnet.

II. Am 24./25. November 1999 erhob A. B. als Inhaber der Einzelfirma C.+B. beim Verwaltungsgericht Beschwerde gegen den Entscheid der Ober­stufenschulpflege D. und be­antragte die Aufhebung des angefochtenen Entscheids, die Wiederholung des Präqua­li­fi­kationsverfahrens "durch eine unabhängige Instanz" sowie die Zusprechung einer Um­triebs­entschädigung. Die Oberschulstufengemeinde D. liess in­nert erstreckter Frist mit Be­schwerdeantwort vom 31. Januar 2000 die Abweisung der Be­schwerde beantragen, unter Kosten‑ und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Be­schwer­deführers.

Die Ausführungen der Parteien werden, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen wiedergegeben.

Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1. a) Gegen den Entscheid einer Gemeindebehörde über die Vergabe eines öffentli­chen Auftrags steht die Be­schwer­de an das Ver­wal­tungs­ge­richt zur Verfügung. Für Ver­ga­ben im Anwendungsbereich der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Be­schaf­fungs­we­sen vom 25. November 1994 (IVöB) ergibt sich dies aus § 3 des Geset­zes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung vom 22. Sep­tember 1996 (IVöB-Bei­trittsG) in Verbindung mit Art. 15 IVöB. Für andere Vergaben hat der Re­gie­rungs­rat mit § 1 Abs. 3 der Submis­sions­ver­ord­nung vom 18. Juni 1997 (SubmV) ge­stützt auf § 2 Abs. 2 und § 7 Abs. 1 IVöB-BeitrittsG die Bestimmungen des Beitritts­ge­set­zes und der Ver­ord­nung auf öffentliche Be­schaf­fungen der Gemeinden anwendbar erklärt, soweit es durch das Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über den Bin­nenmarkt (BGBM) verlangt wird. Gestützt darauf gelangt der in § 3 IVöB-BeitrittsG gere­gelte Rechtsschutz gegenüber allen nach dem vollständigen Inkraft­treten des Binnen­marktgesetzes ergangenen Vergabeentscheiden zur An­wendung (VGr, 24. März 1999, BEZ 1999 Nr. 13, E. 1; vgl. Al­fred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22).

Die Be­schwer­de an das Ver­wal­tungs­ge­richt ist daher zulässig. Auf das Be­schwer­de­ver­fahren kommen die Bestimmungen der §§ 3 ff. IVöB-Bei­trittsG, ergänzt durch die sinn­ge­mäss heranzuziehenden Vorschriften der Interkantonalen Vereinbarung über das öf­fent­li­che Beschaffungswesen, zur Anwendung.

b) Die Auswahl der Teilnehmerinnen und Teilnehmer im selektiven Verfahren wird in § 4 lit. c IVöB-BeitrittsG ausdrücklich als anfechtbarer Entscheid bezeichnet. Der Be­schwer­deführer ist daher zur Beschwerde gegen den Entscheid der Beschwerdegegnerin, mit welchem ihm die Einreichung eines Angebots verwehrt wurde, befugt. Die Beschwer­delegitimation wird im Übrigen auch von der Beschwerdegegnerin nicht in Frage gestellt.

2. Die in Frage stehende Beschaffung wird vom Geltungsbereich der Interkantona­len Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen nicht erfasst. Die Gemeinden wurden jedoch vom Regierungsrat gestützt auf § 2 Abs. 2 IVöB-BeitrittsG mit Wirkung ab 1. Januar 1999 in die kantonale Regelung des Beschaffungswesens gemäss Beitrittsgesetz und Sub­mis­sions­ver­ord­nung einbezogen (RRB Nr. 1501 vom 1. Juli 1998; LS 720.111) und unterstehen damit auch in Bezug auf den Ablauf des Vergabeverfahrens und die ma­te­rielle Behandlung der Angebote den Bestimmungen des kantonalen Rechts. Die an­ge­foch­tene Vergabe ist daher nach diesen Regeln zu beurteilen.

3. Der Beschwerdeführer verlangt unter anderem die Wiederholung des Präqualifi­kationsverfahrens durch eine unabhängige Instanz. Diesem Begehren kann von vornherein nicht entsprochen werden. Das Verwaltungsgericht ist nicht befugt, in die Zuständigkeit der Beschwerdegegnerin einzugreifen. Unter den gegebenen Umständen kann das Verwal­tungsgericht aber ‑ im Falle einer Gutheissung der Beschwerde ‑ den angefochtenen Ent­scheid aufheben und die Beschwerdegegnerin verpflichten, den Beschwerdeführer eben­falls zur Offertstellung einzuladen.

4. a) Der Beschwerdeführer rügt, die Ortsansässigkeit sei als Eignungskriterium am höchsten gewichtet worden, was bei der Vergabe von öffentlichen Aufträgen gemäss Bin­nenmarktgesetz und Submissionsverordnung unzulässig sei. Ausserdem stimmten die an­gewendeten Eignungskriterien nicht mit den in den Ausschreibungsunterlagen bekanntge­gebenen Kriterien überein. Die Beschwerdegegnerin hält dem entgegen, das Kriterium der Ortsansässigkeit sei nicht als Eignungskriterium, sondern als Auswahlkriterium verwendet worden, nach welchem die grundsätzlich geeigneten Anbieter ausgewählt worden seien. Dies sei submissionsrechtlich nicht zu beanstanden, zumal das Kriterium der Ortsansässig­keit dem allgemein bekannten Umstand Rechnung trage, dass für komplexe Bauaufgaben eine geringe räumliche Distanz zwischen der Baustelle und den Büroräumlichkeiten des Architekten und Bauleiters äusserst wichtig sei. Sodann dürfe die Auswahl unter den grund­sätzlich geeigneten Bewerbern durchaus nach anderen Kriterien erfolgen, als sie für die Beurteilung der Eignung aufgestellt und in den Ausschreibungsunterlagen bekanntge­geben worden seien.

b) aa) Die vergebende Behörde legt die für eine Beschaffung massgeblichen Eig­nungs­kriterien im Hinblick auf die Besonderheiten des jeweiligen Auftrags fest. Um die notwendige Transparenz des Vergabe­verfahrens (vgl. Art. 1 Abs. 2 lit. c IVöB) zu ge­währ­leisten, muss die Festlegung der Eignungskriterien jedoch zu Beginn des Verfahrens erfol­gen, und diese sind den Interessen­ten in den Ausschreibungsunterlagen bekannt zu geben. In der Publikation der Ausschreibung müssen gemäss § 16 Abs. 3 lit. f SubmV die an die Anbieter gestellten wirtschaftlichen und technischen Anforderungen sowie die ver­langten finanziellen Garantien und Angaben genannt werden. Dieselben Angaben gehören nach § 17 Abs. 1 lit. g SubmV auch zum Inhalt der Ausschreibungs­unterlagen. Aus Grün­den der Praktikabilität muss es dabei genügen, wenn in der publizierten Aus­schrei­bung die wesent­lichsten Punkte genannt sind und detailliertere Angaben aus den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen hervorgehen.

Gemäss Art. 5 Abs. 1 BGBM dürfen ortsfremde Anbietende bei einer öffent­li­chen Beschaffung nicht benachteiligt werden. Zulässig sind ihnen gegenüber nach Art. 3 Abs. 1 BGBM nur Beschränkungen, welche gleichermassen auch für ortsansässige Perso­nen gel­ten (lit. a), zur Wahrung überwie­gender öffentlicher Interessen unerlässlich sind (lit. b) und dem Grundsatz der Verhältnis­mässigkeit entspre­chen (lit. c). Als überwiegendes öf­fent­li­ches Interesse kommt unter anderem der Schutz der natürlichen Umwelt in Betracht (Art. 3 Abs. 2 lit. b BGBM). Eine auf diese Bestimmungen gestützte Beschränkung darf jedoch in keinem Fall ein verdecktes Handelshemmnis zugunsten einheimischer Wirt­schafts­inter­es­sen enthalten (Art. 3 Abs. 4 BGBM). Gemäss Rechtsprechung ist hinsicht­lich der Zu­schlags­kriterien ein Abstellen auf die Anfahrtswege, die ein Anbieter von sei­nem auswärti­gen Geschäftsstandort bis zum Einsatzort zurücklegen muss, unter dem Aspekt der Gleich­be­handlung höchst problematisch, da dieses Krite­rium eine direkte Be­nachteiligung der wei­ter entfernt gelegenen Anbieter mit sich bringt (vgl. VGr, 20. August 1999, BEZ 1999 Nr. 27 = URP 1999 S. 814 E. 4a; RB 1998 Nr. 70 = BEZ 1999 Nr. 12 = URP 1999 S. 165 E. 5a; AGVE 1997 Nr. 95 S. 364 E. 2d, Nr. 96 S. 365; EGV-SZ 1995 Nr. 59; dazu Anm. Peter Gauch in Baurecht 1997 S. 51). Würde generell auf die Länge der Anfahrtswege ab­ge­stellt, würde damit der vom Bin­nen­markt­ge­setz angestrebte freie und gleichberechtigte Zugang zum Markt auf dem gesamten Gebiet der Schweiz (vgl. Art. 1–3 BGBM) weit­ge­hend verunmöglicht. Auch mit Bezug auf die Eignungskriterien dürfen ortsfremde Anbie­te­rinnen und Anbieter nicht diskriminiert werden. Gemäss § 22 SubmV dürfen nur objek­ti­ve Kriterien zur Anwendung gelangen, welche insbesondere die finanzielle, wirtschaft­li­che, fachliche und organisatorische Leistungsfähigkeit der Anbiete­rinnen und Anbieter be­treffen. Der Nachweis ist auf diejenigen Eignungskriterien zu be­schränken, welche wesent­lich sind, damit die Anbieterin oder der Anbieter den betreffen­den Auftrag erfüllen kann. Eignungskriterien dürfen nicht in der Absicht festgelegt werden, ortsfremde Bewerbe­rin­nen und Bewerber von vornherein auszuschliessen oder zu benach­teiligen, weshalb das Kri­terium der Ortsansässigkeit als Eignungskriterium grundsätzlich unzulässig ist.

bb) Eignungskriterien sind im Normalfall Ausschlusskriterien, die entweder erfüllt oder nicht erfüllt sind; das Vorliegen der geforderten Eignung führt grundsätzlich zur Zu­lassung, deren Fehlen zum Ausschluss vom Verfahren (§ 26 Abs. 1 lit. a SubmV). Nach Art. 12 Abs. 1 lit. b IVöB und § 10 Abs. 3 SubmV kann jedoch die Zahl der im selektiven Verfahren zum Einreichen eines Angebots einzula­den­den Anbieterinnen und Anbieter be­schränkt werden, wenn die rationelle Durchführung des Vergabeverfahrens es erfordert. Da­bei muss aber ein wirksamer Wettbewerb gewährleistet bleiben (Art. 12 Abs. 1 lit. b IVöB); die Zahl der Eingeladenen darf, so­fern sich genügend geeignete Anbieterinnen und Anbieter bewerben, nicht kleiner als drei sein (§ 10 Abs. 3 SubmV). Diese Vorschriften entsprechen den für Vergaben des Bundes geltenden Bestimmungen von Art. 15 Abs. 4 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BoeB; SR 172.056.1) und von Art. 12 Abs. 1 der Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen (VoeB; SR 172.056.11).

Wie eine Vergabestelle vorzugehen hat, wenn die geforderten Eignungskriterien von einer grösseren Anzahl Interessenten erfüllt werden, als aufgrund der vorgesehenen Be­schränkung zur Abgabe eines Angebots eingeladen werden können, regelt die Submis­sions­verordnung nicht. Art. X Ziff. 1 des GATT/WTO-Über­ein­kom­mens vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (Govern­ment Pro­cure­ment Agree­ment [GPA]; SR 0.632.231.422) verlangt, dass die Teilnehmenden in gerechter und nichtdiskri­minierender Weise ausgewählt werden. In der Literatur wird vorgeschlagen, da­bei auf das Mass der Eignung abzustellen und im Zweifelsfall das Los entscheiden zu las­sen (Pe­ter Gauch/Hubert Stöckli, Vergabethesen 1999, Thesen zum neuen Vergaberecht des Bun­des, Freiburg 1999, Ziff. 16.2). Jedenfalls dürfen bei der Auswahl im selektiven Verfahren kei­ne vergabefremden Kriterien zur Anwendung gelangen. Werden Eignungskriterien oder allenfalls weitere Auswahlkriterien dazu verwendet, die Auswahl der Teilnehmer im selek­tiven Verfahren mit beschränkter Teilnehmerzahl vorzunehmen, muss in den Ausschrei­bungs­unterlagen ‑ ebenso wie bei der Bekanntgabe der Zuschlagskriterien (BEZ 1999 Nr. 13, E. 3b) ‑ ersichtlich sein, welches Gewicht die Vergabebehörde den einzelnen Kri­terien beimisst.

c) aa) Die Kriterien, welche bei der Selektion der Bewerberinnen und Bewerber zur Anwendung gelangten, sowie deren Gewichtung wurden erst am 18. November 1999, un­mittelbar vor der Öffnung der Teilnahmeanträge, wie folgt festgelegt:

Eignungskriterien

Punkte

1. Ortsansässigkeit (Büro in D.)

3

2. Bauleitung im eigenen Büro

2

3. Besondere Eignung (schon Renovationen und Umbauten ausgeführt)

2

4. Versichert (min. 1'000'000)

1

5. Gute Referenzen (Erfahrung im Schulhausbau)

1

6. Im Büro sollten 4 Mitarbeiter fest angestellt sein

2

7. Lehrlingsausbildung

1

8. Buchhaltung mit EDV / ausgerüstet mit CAD

0

    Total Punktezahl

12

Nach den dargelegten Grundsätzen darf die Ortsansässigkeit im Rahmen der Prä­qua­lifikation grundsätzlich keine Rolle spielen. Vorliegend ist auch nicht ersichtlich, in­wie­fern sich die etwas längeren Anfahrtswege des in der Stadt Zürich domizilierten Be­schwerdeführers nachteilig auswirken sollten. Dass die grös­sere Distanz den Beschwerde­führer an einer termin­gerechten und fachlich einwandfreien Erledigung des Auftrags hin­dern könnte, ist nicht anzunehmen und wird von der Beschwerdegegnerin auch nicht kon­kret begründet. Jedenfalls wird dadurch seine finanzielle, wirtschaftliche, fachliche oder organisatorische Leistungs­fähigkeit und damit seine Eignung nicht in Frage gestellt.

Indem die Beschwerdegegnerin die Ortsansässigkeit im Rahmen der Zulassung zur Offertstellung berücksichtigte, verstiess sie gegen das fundamentale Gebot der Gleichbe­handlung der Anbietenden. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Ortsansässigkeit als Eig­nungs­kriterium oder ‑ wie die Beschwerdegegnerin behauptet ‑ als zusätzliches Kriterium zur Auswahl der grundsätzlich geeigneten Anbietenden zur Anwendung gelangte. Das Vor­gehen der Beschwerdegegnerin erweist sich schon aus diesem Grund als unzulässig.

bb) Abgesehen von der generellen Unzulässigkeit des Kriteriums der Ortsansässig­keit unterliess es die Beschwerdegegnerin auch, in den Ausschreibungsunterlagen auf die­ses Kriterium und dessen Gewichtung bei der Auswahl der Teilnehmenden hinzuweisen. In der publizierten Ausschreibung wurde erwähnt, für die Selektion komme eine Kriterienliste für die fachliche Beurteilung der Anbieterinnen und Anbieter zur Anwendung; die Bewer­berinnen und Bewerber müssten sich über "Fachkenntnisse in folgenden Bereichen auswei­sen: Renovationserfahrung mit Referenzen im Schulhausbau, in Sanierungsprojekten und Erfahrung mit Denkmalschutzobjekten". Sodann würden nur Bewerberinnen und Bewerber zugelassen, welche anhand eines Fragebogens ihre finanzielle, wirtschaftliche, fachliche und organisatorische Eignung nachwiesen. In den Ausschreibungsunterlagen (Fragebogen; act. 5/2 S. 3) wurden folgende Eignungskriterien bekanntgegeben: Vollständigkeit der Be­werbung, Erfahrung und fachspezifisches Wissen des Architekturbüros, Organisation des Büros, vorhandene Kapazität, Referenzen vergleichbarer Objekte mit Referenzperso­nen, Lehrlingsausbildung, Handelsregisterauszug und Angaben zur Bonität. Demgegenüber wur­den weder das Kriterium der Ortsansässigkeit noch dessen Gewichtung bei der Aus­wahl der einzuladenden Anbietenden in der Ausschreibung bzw. in den Ausschreibungs­unterlagen erwähnt. Auch die Gewichtung der weiteren angewendeten Kriterien, die erst unmittelbar vor dem Öffnen der eingegangenen Bewerbungen und des Auswahlentscheids definitiv festgelegt und gegenüber den Ausschreibungsunterlagen teilweise umformuliert wurden (act. 10/16), blieb in der publizierten Ausschreibung sowie in den Ausschreibungs­unterlagen unerwähnt. Die Interessenten hatten somit keine Möglichkeit, diesen Eignungs‑ bzw. Auswahlkriterien entsprechend deren Gewichtung bei der Ausarbeitung des Teilnah­megesuchs Rechnung zu tragen. Das Vorgehen der Beschwerdegegnerin war nach den dar­gelegten Grundsätzen nicht zulässig. Dabei kann offen gelassen werden, ob die in den Aus­schreibungsunterlagen erwähnten Eignungskriterien als solche überhaupt zulässig sind.

5. Die strittigen Bewertungen im Zusammenhang mit dem Kriterium der Ortsansäs­sigkeit betreffen vier Punkte. Wird von der Berücksichtigung dieses unzulässigen Krite­riums abgesehen, erreicht der Beschwerdeführer die maximale Punktzahl und ist damit bes­ser platziert als andere Bewerberinnen und Bewerber, welche von der Beschwerdegeg­nerin zur Offertstellung eingeladen wurden. Die Verfügung der Vergabeinstanz, mit wel­cher der Beschwerdeführer nicht zum Angebot zugelassen wurde, ist deshalb nicht haltbar. Der Ent­scheid ist in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben, und der Beschwerdeführer ist zum Einreichen eines Angebots innert einer angemessenen Frist zuzulassen.

6. ...

Demgemäss entscheidet das Verwaltungsgericht:

1.    Die Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Entscheid aufgehoben. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, den Beschwerdeführer zur detaillierten Offert­stellung für die Renovation des Schulhauses G., D., einzuladen.

2.    ...