Zürich Verwaltungsgericht 23.02.2000 PB.1999.00027

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  Geschäftsnummer: PB.1999.00027   Entscheidart und -datum: Endentscheid vom 23.02.2000 Spruchkörper: 4. Abteilung/Einzelrichter Weiterzug: Dieser Entscheid ist rechtskräftig. Rechtsgebiet: Personalrecht Betreff: Feriengeld

Ferien- und Feiertagsentschädigung für eine teilzeitbeschäftigte Hortnerin im Dienst einer Primarschule. Zuständigkeit des verwaltungsgerichtlichen Einzelrichters (E. 1). Das formlos begründete Arbeitsverhältnis ist öffentlichrechtlicher Natur (E. 2a), und zwar durch Verfügung und nicht durch öffentlichrechtlichen Vertrag begründet (E. 2b und 3). Zuständigkeit des Bezirksrats bejaht (E. 4). Der streitige Anspruch auf Ferien- und Feiertagsentschädigung ist auf Grund einer Verweisung nach den arbeitsrechtlichen Bestimmungen des Obligationenrechts zu beurteilen (E. 5a). Da weder bei der Einstellung noch in den Lohnabrechnungen festgehalten wurde, welcher Teil des Arbeitslohns den Ferienanspruch abgelten soll, erweist sich die Forderung auf nachträgliche Auszahlung der Ferien- und Feiertagsentschädigung als begründet (E. 5b und c).

  Stichworte: ARBEITSVERHÄLTNIS FERIENGELD HORTNERIN INHALT DES DIENSTVERHÄLTNISSES LOHNBESTANDTEIL ÖFFENTLICH-RECHTLICHER VERTRAG PERSONALRECHTLICHE BESCHWERDE PRIVATRECHT VERTRAGLICH

Rechtsnormen: § 10 AngestelltenV § 52 lit. I AngestelltenV Art. 329d lit. II OR § 74 lit. I VRG

Publikationen: - keine - Gewichtung: (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung) Gewichtung: 3

I. A. B. arbeitet seit September 1989 als teilzeitbeschäftigte Hort­nerin im Stunden­lohn für die Primarschule C.. Die Anstellung erfolgte mündlich. Die monatlichen Gehalts­abrechnungen wiesen im Wesentlichen den Stundenlohnansatz, die Anzahl der Arbeits­stun­den und die Sozialversicherungsabzüge aus, enthielten jedoch keinerlei Angaben über den Lohn während Ferien und Feiertagen.

Im März 1998 kam die Frage der Anstellungsbedingungen der teilzeitbeschäftigten Hortnerinnen, namentlich die Zusammensetzung des Stundenlohns und ihr Anspruch auf Ferien‑ und Feiertagsentschädigung, im Hortkonvent zur Sprache. In der Folge wurde von der Primarschulpflege insbesondere im Hinblick auf die Anstellung der Hortnerinnen ein "Arbeitsvertrag für Teilzeit-Angestellte" ausgearbeitet, der einen Stundenlohn von Fr. 27.38 vorsah, sowie eine nach dem Alter abgestufte Ferien‑ und Feiertagsentschädigung von 13,04, 15,55 bzw. 18,18 %.

Ein solcher Vertrag wurde am 29. Oktober/5. November 1998 auch mit A. B. abge­schlossen, wobei festgehalten wurde, diese habe ihre Stelle bereits am 1. September 1989 angetreten und ihre Ferien‑ und Feiertagsentschädigung betrage 15,55 %.

Nach Abschluss dieses Vertrags machte A. B. erstmals am 15. Ja­nuar 1999 die rück­wirkende Auszahlung der Ferien‑ und Feiertagsentschädigung für die Zeit von August 1996 bis Oktober 1998, insgesamt Fr. 4'848.88 geltend, unter anderem mit der Begrün­dung, der Schulgutsverwalter habe am 20. Juli 1998 einen entsprechenden An­spruch einge­räumt. Nach einer erfolglosen Aussprache am 23. März 1999 wies die Primarschulpflege am 20. Mai 1999 die Forderung von A. B. "auf bal­dige Erstattung meines Feriengeldes in Höhe von Fr. 4'800.‑" ab.

II. Gegen diesen Beschluss gelangte A. B. am 9. Juni 1999 an den Bezirksrat D. mit dem sinngemässen Antrag, den angefochtenen Beschluss aufzuhe­ben und ihr die bean­spruch­te Ferien‑ und Feiertagsentschädigung von Fr. 4'800.‑ zuzuspre­chen.

Der Bezirksrat D. wies den Rekurs am 29. Oktober 1999 ab, im Wesentlichen mit der Begründung, dass es sich beim streitbetroffenen Dienstverhältnis um ein öffent­lich­rechtliches handle und deshalb die Gemeinde eine vom Obligationenrecht (OR) abwei­chende Regelung der Ferienentschädigung habe treffen und die Stundenlohnansätze somit diese Entschädigung zulässigerweise hätten enthalten können, ohne dass sie separat habe ausgewiesen werden müssen. Ein Anspruch auf nachträgliche Auszahlung lasse sich auch nicht aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ableiten.

III. Mit Beschwerde vom 10. Dezember 1999 gegen diesen Beschluss stellte A. B. dem Verwaltungsgericht den sinngemässen Antrag, die Beschlüsse der Pri­marschulpflege vom 20. Mai 1999 und des Bezirksrats vom 29. Oktober 1999 aufzuhe­ben und ihr die be­anspruchte Ferien‑ und Feiertagsentschädigung von Fr. 4'800.‑ zuzuspre­chen. Zur Be­grün­dung machte sie im Wesentlichen geltend, sie habe immer angenommen, sie habe als Aus­hilfe keinen Anspruch auf Ferien‑ und Feiertagsentschädigung; dass ihr Stunden­an­satz ei­nen entsprechenden Anteil umfasst habe, sei ihr nie mitgeteilt worden und aus den Lohn­ab­rechnungen nicht ersichtlich gewesen. Sie sei privatrechtlich angestellt ge­wesen, weshalb das Obligationenrecht massgebend sei. Nach Art. 329d Abs. 1 OR dürfe der Fe­rien­lohn nur dann in die laufenden Arbeitslohnzahlungen einbezogen werden, wenn der Anteil der Fe­rienentschädigung bei Vertragsabschluss bestimmt worden sei und bei jeder Lohnab­rech­nung prozentual oder durch einen festen Betrag ausgewiesen werde, was in ihrem Fall nicht geschehen sei.

Der Bezirksrat D. verzichtete am 31. Januar 2000 auf Vernehmlassung. Die Primar­schulpflege C. beantragte am 27. Januar 2000 Abweisung der Beschwerde.

Die Parteivorbringen im einzelnen werden ‑ soweit erforderlich ‑ im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen wiedergegeben.

Der Einzelrichter zieht in Erwägung:

1. Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 74 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegege­setzes vom 24. Mai 1959 (VRG, in der Fassung vom 8. Juni 1997) zuständig für die Be­handlung der Beschwerde, die sich gegen einen Rekursentscheid des Bezirksrats D. in einer personalrechtlichen Streitigkeit richtet. Gemäss § 80c in Verbindung mit § 38 Abs. 2 VRG behandelt der Einzelrichter die Beschwerde.

2. Als die Beschwerdeführerin im September 1989 ihre Tätigkeit als teilzeitbe­schäf­tigte Hortnerin im Dienst der Primarschule C. antrat, wurden unbestrittener­massen die Mo­dalitäten der Anstellung nicht schriftlich festgehalten. Die Anstellung des Ge­mein­de­perso­nals war damals in der Besoldungsverordnung vom 30. März 1987 in der ur­sprüng­lichen Fassung (BVO 87) geregelt.

Gemäss § 1 lit. a BVO 87 regelt die Verordnung "die Dienst‑ und Besoldungsver­hältnisse aller Arbeitnehmer der Politischen Gemeinde C., soweit nicht, wie für die Lehrer, kantonales Recht massgebend ist oder die Anstellung privatrechtlich nach Ob­ligationen­recht erfolgt". Laut § 3 BVO 87 steht das auf Grund der Verordnung fest ange­stellte, voll‑ oder nebenamtlich beschäftigte Personal in einem öffentlichrechtlichen Dienst­verhältnis und wird auf eine Amtsdauer von vier Jahren gewählt (Abs. 1); das vor­übergehend ange­stellte Personal steht in einem privatrechtlichen Dienstverhältnis, für wel­ches die Bestim­mungen der Artikel 319 bis 362 des Schweizerischen Obligationenrechts Geltung besitzen, sofern bei der Anstellung nichts anderes vereinbart wird (Abs. 2).   

a) Das formlos begründete Anstellungsverhältnis der Beschwerdeführerin lässt sich, da sie offenkundig nicht bloss vorübergehend angestellt wurde, bereits auf Grund von § 3 Abs. 1 BVO 87 nicht ohne weiteres als privatrechtliches auffassen. Zudem war zwar da­mals anders als heute (vgl. Art. 11 Abs. 2 der Kantonsverfassung und § 72 Abs. 2 des Ge­meindegesetzes, je in der Fassung vom 1. Juli 1999) die privatrechtliche Anstellung von Gemeindepersonal grundsätzlich zulässig, doch hat die Praxis nur dann auf privatrechtliche Anstellungen geschlossen, wenn zwingende Gründe dies geboten (RB 1988 Nr. 16 =ZBl 90/1989 S. 205; vgl. auch BGE 118 II 213 = Pra 81/1992 Nr. 238). Solche Gründe liegen hier nicht vor: Wie der Bezirksrat zutreffend erwogen hat, nimmt eine Hortnerin im Dien­ste des Gemeinwesens eine öffentliche Aufgabe war. Ihre Tätigkeit erfolgt im Rahmen der kommunalen Schulorganisation, die durch öffentliches Recht des Kantons und der Ge­mein­de bestimmt ist (vgl. insbesondere § 46 BVO 87). Zwar können gemäss § 47 Abs. 1 BVO 87 Arbeits‑ und Hauswirtschaftslehrerinnen sowie die Kindergärtnerinnen und Hort­nerinnen privatrechtlich oder öffentlichrechtlich angestellt werden; die öffentlichrechtliche Anstellung der Lehrkräfte ist jedoch die Regel und eine gestützt auf diese Bestimmung er­folgende privatrechtliche Anstellung müsste deshalb ausdrücklich vereinbart werden. Für eine solche Vereinbarung finden sich in den Akten keine Anhaltspunkte; vielmehr scheint stillschweigend die Anwendbarkeit der städtischen Besoldungsverordnung vorausgesetzt worden zu sein, was gegen das Zustandekommen eines privatrechtlichen Vertrags spricht. In der Folge hat auch die Beschwerdegegnerin einseitig Anpassungen der Besoldung vor­genommen, so insbesondere eine Lohnkürzung um 3 % per 1. Januar 1997, was bei einem vertraglich begründeten Dienstverhältnis in dieser Weise nicht möglich wäre.

b) Auch wenn die Begründung öffentlichrechtlicher Arbeitsverhältnisse in der Re­gel durch (zustimmungsbedürftige) Verfügung erfolgt, ist eine Begründung durch (öffent­lichrechtlichen) Vertrag nicht ausgeschlossen. Eine solche vertragliche Begründung des Dienstverhältnisses gilt als zulässig, wenn das Personalrecht Raum für eine vertragliche Regelung lässt (vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwal­tungsrechts, 3. A., Zürich 1998, Rz. 859). Sie hat aus der Sicht des Gemeinwesens den Vorteil einer flexibleren Ausgestaltung der einzelnen Arbeitsverhältnisse, jedoch den Nach­teil, dass eine Änderung des Vertragsinhalts nur durch eine neue Vereinbarung mög­lich ist und deshalb beispielsweise eine Lohnkürzung nicht einseitig durch die Änderung der Besoldungsverordnung vorgenommen werden kann. Weil im Rahmen vertraglich be­gründeter Dienstverhältnisse das Gemeinwesen über den Vertragsinhalt nicht einseitig ver­fügen kann, ist auch das Anfechtungsverfahren ausgeschlossen und steht beiden Vertrags­parteien zur Durchsetzung ihrer Ansprüche aus dem Dienstverhältnis nur der Klageweg (§ 80a VRG) zur Verfügung (VGr, 9. Februar 2000, PK.1999.00006).

In § 3 Abs. 2 und § 47 Abs. 1 BVO 87 ist von der Zulässigkeit "privatrechtlicher" Anstellungen die Rede. Es ist ohne weiteres denkbar, dass der Verordnungsgeber damit nicht die privatrechtliche Anstellung im eigentlichen Sinn, sondern die Anstellung durch öffentlichrechtlichen Vertrag unter Verweis auf die arbeitsrechtlichen Bestimmungen des Obligationenrechts oder gar bloss die inhaltliche Verweisung auf die Bestimmungen des Obligationenrechts gemeint hat. Jedenfalls aber lässt die Möglichkeit privatrechtlicher An­stellungen auch Raum für die Begründung von Dienstverhältnissen durch öffentlichrechtli­chen Vertrag.

Die formlose Begründung des Dienstverhältnisses der Beschwerdeführerin gibt für sich allein keinen eindeutigen Hinweis darauf, ob es durch zustimmungsbedürftige Verfü­gung oder durch öffentlichrechtlichen Vertrag begründet worden ist. Die mündliche Eröff­nung einer Verfügung ist nicht ausgeschlossen (vgl. § 10 Abs. 1 VRG) und die Frage, ob verwaltungsrechtliche Verträge der Schriftform bedürfen, ist umstritten (Häfelin/Müller, Rz. 887). Da aber die verfügungsmässige Begründung öffentlichrechtlicher Dienstverhält­nisse die Regel bildet und Hinweise für einen Vertragsschluss nicht auszumachen sind, ist von der verfügungsmässigen Begründung des Dienstverhältnisses auszugehen. Dies wird wiederum durch die von der Beschwerdeführerin hingenommene einseitige Besoldungs­kürzung durch die Beschwerdegegnerin per 1. Januar 1997 bestätigt.

3. Als durch Verfügung begründetes öffentlichrechtliches Dienstverhältnis beruht die Anstellung der Beschwerdeführerin auf dem jeweils geltenden Personalrecht der Ge­meinde, welches ‑ soweit hier von Bedeutung ‑ durch die Revision des Besoldungsverord­nung vom 29. November 1993 (BVO 93) eine Änderung erfuhr. Gemäss § 1 lit. a BVO 93 regelt die Verordnung alle öffentlichrechtlichen Beamten‑ und Anstellungsverhältnisse des Personals der Stadt C., soweit nicht kantonales Recht oder bei privatrechtlicher An­stellung das Schweizerische Obligationenrecht massgebend ist (Abs. 1); enthält die Ver­ordnung keine Regelung, ist das Personalrecht des Kantons Zürich sinngemäss anzu­wen­den (Abs. 2); das Schweizerische Obligationenrecht ist auf das öffentliche Beamten‑ und Angestelltenverhältnis nicht anwendbar (Abs. 3). § 3 Abs. 1 BVO 93 umschreibt den Kreis der auf Amtsdauer zu wählenden Beamten und laut Abs. 2 steht das übrige Personal in ei­nem öffentlichrechtlichen Anstellungsverhältnis. Aushilfsweise oder im Stundenlohn be­schäftigtes sowie vorübergehend angestelltes Personal untersteht dem Arbeitsvertrag des Schweizerischen Obligationenrechts (§ 3 Abs. 3 BVO 93).

Mit diesen Änderungen der Besoldungsverordnung ist mit einigen Ausnahmen statt der Wahl auf Amtsdauer das unbefristete öffentlichrechtliche Anstellungsverhältnis einge­führt worden. Der Wortlaut von § 3 Abs. 4 BVO 93, wonach aushilfsweise oder im Stun­denlohn beschäftigtes sowie vorübergehend angestelltes Personal dem Arbeitsvertrag des Schweizerischen Obligationenrechts untersteht, lässt mehrere Auslegungsmöglichkeiten zu: Entweder ist die Bestimmung so zu verstehen, dass dieses Personal durch privat‑ oder öffentlichrechtlichen Vertrag angestellt werden soll, oder es sollen diese Arbeitsverhält­nis­se zwar durch Verfügung begründet werden, sich aber inhaltlich nicht nach den Be­stim­mun­gen der BVO, sondern nach denjenigen des Obligationenrechts richten. Welche In­ter­pretation die zutreffende ist, kann hier offen bleiben. Weil das unter der alten Ordnung be­gründete Dienstverhältnis der Beschwerdeführerin ein durch Verfügung begründetes öf­fent­lichrechtliches war, konnte es durch die Verordnungsänderung ungeachtet der neuen Fassung von § 3 Abs. 3 BVO 93 nicht zu einem vertraglichen werden; hierzu hätte es je­denfalls, das heisst ungeachtet ob privat‑ oder öffentlichrechtlich, übereinstimmender Wil­lenserklärungen der Vertragsparteien bedurft, welche hier unbestrittenermassen nicht er­folgt sind. Ein solcher Vertragsschluss kam erst am 29. Oktober/5. November 1998 zu­stan­de; für die hier zu beurteilenden Ferien‑ und Feiertagsentschädigung vom August 1996 bis Oktober 1998 ist dieser Vertrag, der keine Rückwirkungsklausel enthält, nicht mass­geb­lich.

4. Ist somit das Dienstverhältnis der Beschwerdeführerin ein öffentlichrechtliches und zwar ein durch Verfügung begründetes, so hat der Bezirksrat seine Zuständigkeit zu Recht bejaht und hat auch das Verwaltungsgericht über die Streitfrage im Beschwerdever­fahren zu befinden. Die von der Beschwerdeführerin verfochtene Auffassung, sie sei pri­vatrechtlich angestellt, würde jedenfalls nicht zur Gutheissung ihres Rechtsmittels führen; denn in diesem Fall hätte sie nicht eine Verfügung der Schulpflege erwirken, sondern un­mittelbar ein Klageverfahren einleiten müssen, allenfalls sogar beim zuständigen Zivilge­richt (vgl. Bea Rotach Tomschin, Die Revision des Zürcher Verwaltungsrechtspflegegeset­zes, ZBl 98/1997, S. 451; Andreas Keiser, Rechtsschutz im öffentlichen Personalrecht nach dem revidierten Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, ZBl 99/1998, S. 219; Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, Vorbem. zu §§ 74-80d N. 7).

5. In der Sache selbst hat der Bezirksrat einen Anspruch auf Ferien‑ und Feiertags­entschädigung verneint mit der Begründung, es stehe der Beschwerdegegnerin mit weni­gen, hier nicht relevanten Ausnahmen frei, Institute des privaten Arbeitsvertragsrechts bei der Regelung ihrer öffentlichrechtlichen Dienstverhältnisse nicht zu verwenden. Zudem entspreche es laut der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts allgemeinen Grundsätzen und Erfahrungen, dass die Besoldungen öffentlicher Arbeitgeber die Ferienzeit mitein­schlös­sen. Das gelte auch für das Dienstrecht der Beschwerdegegnerin, wie der Beschluss des Stadtrats C. vom 25. Januar 1993 betreffend "Festsetzung der Stundenlohnan­sätze per 1. Januar 1993 für das aushilfsweise beschäftigte Personal" belege.

a) Als durch Verfügung begründetes öffentlichrechtliches Anstellungsverhältnis unterstand das Dienstverhältnis der Beschwerdeführerin bis zum Abschluss des Vertrags vom 29. Oktober/5. November 1998 den Bestimmungen der BVO 87 bzw. 93. Die um­strittenen Ferien‑ und Feiertagsentschädigungen von August 1996 bis Oktober 1998 sind deshalb in erster Linie nach diesen Vorschriften zu beurteilen.

Wie erwähnt können § 3 Abs. 3 BVO 93 bzw. § 3 Abs. 2 BVO 87 als Ermächti­gung zur vertraglichen Begründung von Dienstverhältnissen oder als inhaltlicher Verweis auf die Bestimmungen des Obligationenrechts verstanden werden. Die Tatsache, dass zwi­schen den Parteien kein (privat‑ oder öffentlichrechtlicher) Vertrag zustande gekommen und die Beschwerdeführerin durch Verfügung angestellt worden ist, hat deshalb entgegen der Auffassung des Bezirksrats nicht von vornherein die Nichtanwendbarkeit des Obliga­tionenrechts und der entsprechenden bundesgerichtlichen Praxis zur Folge. Vielmehr spricht bereits der Wortlaut von § 3 Abs. 3 BVO 93 dafür, dass die Arbeitsverhältnisse des aushilfsweise oder im Stundenlohn beschäftigten sowie vorübergehend beschäftigten Per­sonals unabhängig von der Art der Begründung den Bestimmungen des Obligationenrechts unterstellt werden sollten, welche auf Grund eines solchen Verweises Bestandteil des kom­munalen Dienstrechts werden (vgl. RB 1977 Nr. 24 = ZBl 79/1978, S. 151 = ZR 77/1978 Nr. 33; Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem. zu §§ 74-80d, N. 6). Diese Auffassung wird dadurch bestätigt, dass weder die BVO 87 noch die BVO 93 eigene Bestimmungen für das nur vor­übergehend sowie aushilfs‑ oder stundenweise beschäftigte Personal kannten.

Entgegen der Auffassung des Bezirksrats ist deshalb der streitige Anspruch auf Fe­rien‑ und Feiertagsentschädigungen von August 1996 bis Oktober 1998 aufgrund der Ver­weisung von § 3 Abs. 3 BVO 93 bzw. § 3 Abs. 2 BVO 87 nach den arbeitsvertraglichen Be­stimmungen des Obligationenrechts zu beurteilen. Die Rechtslage ist hier eine andere als bei dem vom Bezirksrat zitierten Verwaltungsgerichtsentscheid RB 1992 Nr. 15, wo das massgebliche Besoldungsrecht nicht auf das Obligationenrecht verwies, sondern gel­tend gemacht wurde, die vom Bundesgericht zu Art. 329d Abs. 1 OR entwickelte Recht­sprechung sei analog anzuwenden.

Würde hingegen angenommen, § 3 Abs. 3 BVO 93 bzw. § 3 Abs. 2 BVO 87 kämen hier nicht zur Anwendung, so fehlt es im kommunalen Dienstrecht an einer Bestimmung über die Ferien‑ und Feiertagsentschädigung der stundenweise beschäftigten Arbeitneh­mer/innen, und es wäre gemäss § 1 lit. a Abs. 2 BVO 93 sowie § 29 Abs. 1 BVO (87 bzw. 93) das Personalrecht des Kantons Zürich sinngemäss anzuwenden. Nach § 10 der damals geltenden Verordnung über das Dienstverhältnis der Angestellten der Verwaltung (Ange­stelltenverordnung) vom 26. Juni 1991 (AngestV) konnte der Ferienanspruch für Ange­stellte im Stundenlohn mit einer Anstellungsdauer von längstens drei Monaten oder einem Beschäftigungsgrad von unter 40 % durch einen Zuschlag zum Stundenlohn berücksichtigt werden. Die Modalitäten der Auszahlung waren im kantonalen Recht hingegen nicht gere­gelt, sodass aufgrund der generellen Verweisung in § 52 Abs. 1 AngestV wiederum die Bestimmungen des Obligationenrechts massgebend gewesen wären.

b) Laut Art. 329d Abs. 2 OR dürfen die Ferien während der Dauer des Anstellungs­verhältnisses nicht durch Geldleistungen oder andere Vergünstigungen abgegolten werden. Ausnahmen von diesem Abgeltungsverbot lässt die Rechtsprechung zu, sofern für den/die Arbeitnehmer/in sowohl aus dem Arbeitsvertrag wie aus den Lohnabrechnungen klar er­sichtlich ist, welcher Teil des Arbeitslohns den Ferienanspruch abgelten soll. Denn würde die blosse Abrede, der Ferienlohn sei im Arbeitslohn inbegriffen, als zulässig anerkannt, könnte beim Arbeitnehmer die irrige Vorstellung entstehen, er habe lediglich Lohn für die erbrachte Arbeitsleistung erhalten und werde zu gegebener Zeit zusätzlich noch Ferienlohn beanspruchen können. Damit Feriengeld auch tatsächlich für die Ferien zur Verfügung steht und die Gerichte überprüfen können, ob der vereinbarte Ferienlohnanteil die unver­minderte Lohnfortzahlung während der Ferien gewährleistet, bleibt der Arbeitgeber trotz solcher pauschaler Abreden und ungeachtet der auf dieser Grundlage erbrachten Leistun­gen verpflichtet, dem Arbeitnehmer die gesetzlich vorgeschriebenen Ferienlöhne auch nach Vertragsauflösung als Entschädigung nachzuzahlen (BGE 118 II 136 E. 3b; 116 II 515 E. 4a‑c; Manfred Rehbinder, Berner Kommentar, 1985, Art. 329d OR N. 12; Adrian Stae­helin, Zürcher Kommentar, 1996, Art. 329d OR N. 15).

Zwischen der Beschwerdegegnerin und ihrer beschwerdeführenden Arbeitnehmerin ist für die hier interessierende Zeit vom August 1996 bis Oktober 1998 unbestrittenermas­sen keine Abrede bezüglich des Ferienlohns getroffen worden und auch die Lohnabrech­nun­gen weisen nicht aus, ob und in welcher Höhe ein Teil des Arbeitslohns den Ferienan­spruch abgelten soll. Damit erweist sich der Anspruch der Beschwerdeführerin auf nach­trägliche Entschädigung des vorgeschriebenen Ferienlohns grundsätzlich als gerechtfertigt. Dass der Stadtrat in dem vom Bezirksrat erwähnten Beschluss vom 25. Januar 1993 erwo­gen hat, in den Stundenansätzen der Stadt C. seien generell die Fe­rienentschädigungen ein­geschlossen, und für zahlreiche Stellen die geltenden Stundenan­sätze unter Angabe des auf die Abgeltung des Ferienanspruchs entfallenden Anteils neu festgesetzt hat, vermag der Be­schwerdegegnerin im hier zu beurteilenden Fall nicht zu hel­fen: In diesem Beschluss sind die Stundenansätze für die Arbeit der Hortnerinnen nicht enthalten, und auch die Be­schwerdegegnerin behauptet nicht, diesen Beschluss der Be­schwerdeführerin je mitgeteilt zu haben. Im Beschluss der Primarschulpflege über die Neu­festsetzung der Stundenlöhne unter anderem auch für die Hortnerinnen vom 9. Februar 1993, welcher auf die vom Stadt­rat getroffene Regelung Bezug nimmt, fehlen jegliche An­gaben über einen Ferienlohnanteil sowie über den Adressatenkreis. Sodann ist auch im Zusammenhang mit der Lohnkürzung per 1. Januar 1997 der Beschwerdeführerin der neue Stundenansatz ohne Hinweis auf einen Feriengeldanteil mitgeteilt worden. Zudem wurde nach eigener Zugabe der Beschwerde­gegnerin in den laufen­den Lohnabrechnungen die Ferien‑ und Feiertagsentschädigung erst ab 1. Januar 1999 sepa­rat ausgewiesen.

c) Die Beschwerdegegnerin beruft sich auf eine vom Bundesgericht in BGE 116 II 515 E. 4b vertretene Auffassung, wonach das Vertrauensprinzip als massgebender Grund­satz unter den besonderen Umständen des Einzelfalls geringere Anforderungen an das Aus­weisen des Feriengeldanteils gebiete, so beispielsweise bei einem mündlichen Ver­trags­schluss. Unter diesem Gesichtswinkel macht die Beschwerdegegnerin geltend, die Be­schwer­deführerin habe gewusst, dass der Feriengeldanteil im Lohn inbegriffen war, wie dies bei den Arbeitgebern der öffentlichen Hand üblich sei.

Für die nicht weiter substanzierte Behauptung, die Beschwerdeführerin habe ge­wusst, dass der Feriengeldanteil im Stundenlohn inbegriffen sei, finden sich in den Akten keine Anhaltspunkte. Dass die Beschwerdeführerin bei der (mündlichen) Anstellung oder in einem späteren Zeitpunkt über ihren Ferienanspruch oder die Zusammensetzung ihres Stundenlohns orientiert worden sei, wird von der diesbezüglich beweispflichtigen Be­schwer­degegnerin nicht einmal behauptet. Und selbst wenn es zutreffen sollte, dass bei öffentlichen Arbeitgebern der Feriengeldanteil üblicherweise im Lohn inbegriffen ist, wie das Verwaltungsgericht in RB 1992 Nr. 15 angenommen hat, bedeutet dies nicht, dass die Beschwerdeführerin als aushilfsweise tätige Hortnerin über ein entsprechendes Wissen ver­fügen musste. Die unklaren Anstellungsverhältnisse (vgl. E. 2 und 3) hat zudem in ers­ter Li­nie die Beschwerdegegnerin zu vertreten, sodass auch aus dieser Sicht kein Anlass be­steht, geringere Anforderungen an das Ausweisen des Feriengeldanteils zu stellen.

d) In quantitativer Hinsicht wird der von Beschwerdeführerin geltend gemachte Fe­riengeldanspruch von Fr. 4'800.‑ nicht bestritten.

6. Die Beschwerde ist somit gutzuheissen. Der angefochtene Beschluss des Bezirks­rats vom 29. Oktober 1999 sowie der Beschluss der Primarschulpflege C. vom 20. Mai 1999 sind aufzuheben und die Stadt C. als Beschwerdegegnerin ist zu ver­pflichten, der Be­schwerdeführerin für die Zeit vom August 1996 bis Oktober 1998 eine Fei­ertags‑ und Fe­rien­entschädigung von Fr. 4'800.‑ brutto zu bezahlen.

Das Verfahren ist gemäss § 80b VRG kostenlos. 

Demgemäss entscheidet der Einzelrichter:

1.    Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die Beschlüsse des Bezirksrats D. vom 29. Okto­ber 1999 und der Primarschulpflege C. vom 20. Mai 1999 werden aufgehoben. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Feiertags‑ und Fe­rienentschädigung von Fr. 4'800.‑ brutto zu bezahlen.

2.    ...