Entzug der Führungsfunktion | Die Unterscheidung zwischen disziplinarischen und administrativen Anordnungen muss infolge uneinheitlichen Rechtsschutzes noch immer getroffen werden. Dabei kommt es nicht auf die Bezeichnung sondern auf die 'wahre Natur' der Entlassung an. Eine administrative Entlassung ist trotz Disziplinarfehlern dann zulässig, wenn neben den disziplinarischen Vorwürfen auch ausreichende, verschuldensunabhängige Gründe für eine solche bestehen (E. 1b). Die Rekursinstanz ist zur Aufhebung personalrechtlicher Anordnungen befugt; eine solche ist jedoch nicht zwingend. Die Rekursinstanz kann im Fall eines solchen Verzichts eine Entschädigung festsetzen (E. 2a). I.c. war die Festsetzung einer Entschädigung zulässig. § 52 Abs. 1 AngestelltenV verweist auf das OR: Der Rückgriff auf Art. 336a OR zur Festsetzung der Entschädigung ist zulässig. Es handelt sich jedoch bei der Entschädigung nicht um einen Schadenersatz im klassischen Sinn, sondern um eine der Konventionalstrafe nahekommende Entschädigung mit pönalem Charakter und Genugtuungsfunktion, weshalb die Entschädigung nicht auf die Differenz zwischen der bisherigen und der neuen Besoldung, sondern auf maximal 6 Monatslöhne beschränkt ist (E. 3). I.c. scheint unter Berücksichtigung aller massgeblichen Faktoren 2 volle Monatslöhne als angemessen.
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Geschäftsnummer: DR.2000.00002 Entscheidart und -datum: Endentscheid vom 06.12.2000 Spruchkörper: 4. Abteilung/4. Kammer Weiterzug: Dieser Entscheid ist rechtskräftig. Rechtsgebiet: Personalrecht Betreff: Entzug der Führungsfunktion
Die Unterscheidung zwischen disziplinarischen und administrativen Anordnungen muss infolge uneinheitlichen Rechtsschutzes noch immer getroffen werden. Dabei kommt es nicht auf die Bezeichnung sondern auf die 'wahre Natur' der Entlassung an. Eine administrative Entlassung ist trotz Disziplinarfehlern dann zulässig, wenn neben den disziplinarischen Vorwürfen auch ausreichende, verschuldensunabhängige Gründe für eine solche bestehen (E. 1b). Die Rekursinstanz ist zur Aufhebung personalrechtlicher Anordnungen befugt; eine solche ist jedoch nicht zwingend. Die Rekursinstanz kann im Fall eines solchen Verzichts eine Entschädigung festsetzen (E. 2a). I.c. war die Festsetzung einer Entschädigung zulässig. § 52 Abs. 1 AngestelltenV verweist auf das OR: Der Rückgriff auf Art. 336a OR zur Festsetzung der Entschädigung ist zulässig. Es handelt sich jedoch bei der Entschädigung nicht um einen Schadenersatz im klassischen Sinn, sondern um eine der Konventionalstrafe nahekommende Entschädigung mit pönalem Charakter und Genugtuungsfunktion, weshalb die Entschädigung nicht auf die Differenz zwischen der bisherigen und der neuen Besoldung, sondern auf maximal 6 Monatslöhne beschränkt ist (E. 3). I.c. scheint unter Berücksichtigung aller massgeblichen Faktoren 2 volle Monatslöhne als angemessen.
Stichworte: ADMINISTRATIV DISZIPLINARISCH DISZIPLINARRECHT DISZIPLINARREKURS ENTSCHÄDIGUNG PARTEIANTRAG
Rechtsnormen: § 52 lit. I AngestelltenV § 61 OGRR § 62 OGRR Art. 336a OR Art. 1 lit. II OrdnungsstrafG § 63 lit. II VRG § 76 lit. I VRG
Publikationen: - keine - Gewichtung: (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung) Gewichtung: 3
I. A arbeitete seit dem 9. Mai 1977 als Hausangestellter und seit dem 1. Januar 1991 als Equipenleiter im Haus-/Reinigungsdienst des Spital C. Mit Verfügung vom 17. Dezember 1998 entzog ihm das Spital per 1. April 1999 diese Führungsfunktion und setzte ihn wieder als normalen Hausangestellten ein, weil er einer ihm unterstellten Mitarbeiterin die geforderte Hilfe gegenüber sexuellen Übergriffen nicht gewährt, sondern ihre Situation ausgenützt und seinerseits unerwünschte Annäherungsversuche unternommen habe.
II. Hiergegen erhob A am 20. Dezember 1998 Rekurs mit der Folge, dass er weiterhin in seiner bisherigen Funktion tätig blieb. Am 19. Juli 2000 entschied die Gesundheitsdirektion über den Rekurs wie folgt:
"I. Der Rekurs von A gegen die Verfügung des Spital C vom 17. Dezember 1998 betreffend Entzug der Führungsfunktion wird gutgeheissen.
II. Die dreimonatige Kündigungsfrist beginnt ab Mitteilung der Verfügung zu laufen. Das Arbeitsverhältnis als Equipenleiter wird auf Ende eines Monats aufgelöst.
III. Es wird davon Vormerk genommen, dass das Spital C A als Hausangestellten beschäftigt. Das Spital wird angewiesen, den Lohn festzulegen.
IV. Das Spital wird angewiesen, dem Rekurrenten eine Entschädigung in der Höhe der dreimaligen Differenz (Monatslohn Equipenleiter minus Monatslohn Hausangestellter) zu entrichten, zahlbar innert 30 Tagen ab Zustellung dieses Entscheids.
....."
Als zulässiges Rechtsmittel wurde die Beschwerde an das Verwaltungsgericht genannt und festgehalten, dass dieser keine aufschiebende Wirkung zukomme. Aus der Begründung ist festzuhalten: Auf das beim Inkrafttreten des Personalgesetzes (vom 27. September 1998; PG) am 1. Juli 1999 bereits gekündigte, aber noch nicht aufgelöste Arbeitsverhältnis sei noch die Verordnung über das Dienstverhältnis der Angestellten der Verwaltung vom 26. Juni 1991 (AngestelltenV) anwendbar. Die Vorinstanz habe nicht eine Kündigung, sondern die mildere Sanktion der Rückversetzung als geeignete Massnahme angesehen. Aufgrund der vorliegenden Akten und nachdem D, die A beschuldigt habe, zu weiteren Aussagen nicht mehr bereit sei, lasse sich der Sachverhalt nicht mehr hinreichend klären und der zur Gehörswahrung gebotene Einbezug von A in das Untersuchungsverfahren nicht mehr bewerkstelligen, weshalb der Rekurs gutzuheissen sei. Der Entzug der Führungsfunktion stelle eine Änderungskündigung dar; die Kündigungsfrist (6 Monate; vgl. act. 8/42) laufe ab Eröffnung des Rekursentscheids. Wie bei einer Kündigung führe die Gutheissung des Rekurses nicht zur Weiterbeschäftigung in der bisherigen Funktion, sondern lediglich zu einer Entschädigung, welche aufgrund der Verweisung von § 52 AngestelltenV nach den Grundsätzen von Art. 336a des Obligationenrechts (OR) zu bemessen sei, wobei sich – was näher begründet wird – die Festsetzung der Entschädigung auf das Dreifache der Differenz zwischen dem bisherigen und dem Lohn in der tieferen Funktion als angemessen erweise.
III. Gegen den Rekursentscheid liess A am 19. September 2000 Disziplinarrekurs an das Verwaltungsgericht erheben und beantragen, die Rückstufung aufzuheben und den Rekurrenten wie bisher zu besolden; eventuell sei die Pönalentschädigung auf zwei volle Monatslöhne festzusetzen. Die Kosten seien der Gegenpartei aufzuerlegen und diese zur Bezahlung der (im Detail belegten) Vertretungskosten des Rekurrenten zu verpflichten.
Zur Begründung wurde vorgebracht, die Rückstufung stelle eine Disziplinarmassnahme dar, welche das Verwaltungsgericht uneingeschränkt überprüfen und insbesondere auch aufheben könne, da keiner der Tatbestände von § 80 Abs. 2 VRG gegeben sei. Falls das Gericht gleichwohl nur eine Entschädigung zusprechen könne, sei sie auf drei (sic!) volle Monatslöhne festzusetzen, da die Entschädigung von insgesamt Fr. 900.-, welche die Vorinstanz zugesprochen habe, den Umständen in keiner Weise Rechnung trage.
Die Vorinstanz liess am 24. Oktober 2000 Abweisung der "Beschwerde" beantragen. Das Spital C als Rekursgegner liess sich nicht vernehmen.
Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer hat entgegen der Rechtsmittelbelehrung im angefochtenen Entscheid keine (personalrechtliche) Beschwerde, sondern ausdrücklich Rekurs erhoben mit der Begründung, bei der Rückversetzung des Rekurrenten handle es sich um eine Disziplinarmassnahme. Hingegen lässt die Vorinstanz vorbringen, dass "es sich bei der von der Rekursinstanz getroffenen Massnahme nicht um eine disziplinarische Rückstufung" handle, sondern um eine Teilkündigung.
Nach § 76 Abs. 1 (Randtitel: II. Disziplinarrekurs/1. Anfechtbare Anordnungen) des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (in der am 1. Januar 1998 in Kraft getretenen Fassung vom 8. Juni 1997; VRG) können mit dem Rekurs an das Verwaltungsgericht Disziplinarmassnahmen des Regierungsrats, der obersten kantonalen Gerichte, des Erziehungsrats, des Kirchenrats und der römisch-katholischen Zentralkomission, des Ombudsmanns sowie erstinstanzliche Rekursentscheide über Disziplinarmassnahmen anderer Organe angefochten werden. Ausgeschlossen ist der Rekurs gegen Verweise (Abs. 2).
Die angefochtene Verfügung der Gesundheitsdirektion stellt einen erstinstanzlichen Rekursentscheid dar, doch stellt sich die Frage, ob er eine Disziplinarmassnahme betrifft.
a) Bei Erlass der angefochtenen Anordnung am 17. Dezember 1998 stand das kantonale Personalgesetz noch nicht in Kraft und unterlagen die kantonalen Angestellten dem kantonalen Disziplinarrecht, welches in den per 1. Juli 1999 aufgehobenen §§ 61 f. des Gesetzes betreffend die Organisation und Geschäftsordnung des Regierungsrates und seiner Direktionen vom 26. Februar 1899 sowie im Gesetz betreffend die Ordnungsstrafen (Ordnungsstrafengesetz) vom 30. Oktober 1866 geregelt war. Dass es sich bei der angefochtenen Anordnung um eine disziplinarische Massnahme handelt, kann deshalb nicht von vornherein ausgeschlossen werden. Dass ab dem 1. Juli 1999 die kantonalen Angestellten nicht mehr dem Disziplinarrecht des Ordnungsstrafengesetzes unterstellt sind (vgl. § 1 Abs. 2 in der Fassung vom 27. September 1998) und § 30 PG als einzige Disziplinarmassnahme für kantonale Angestellte noch den Verweis vorsieht, vermag daran nichts zu ändern.
b) Die Unterscheidung zwischen disziplinarischen und anderen (administrativen) Eingriffen in öffentlichrechtliche Dienstverhältnisse hat Lehre und Rechtsprechung insbesondere im Zusammenhang mit Entlassungen beschäftigt, und zwar vor allem deshalb, weil disziplinarische Massnahmen seit jeher nur aufgrund eines formstrengen Verfahrens angeordnet werden konnten und sie schon früh der Verwaltungsgerichtskontrolle unterworfen waren (vgl. Tomas Poledna, Disziplinarische und administrative Entlassung von Beamten – vom Sinn und Unsinn einer Unterscheidung, ZBl 96/1995, S. 59). Mit dem Ausbau des Rechtsschutzes auch gegenüber administrativen Anordnungen (vgl. Andreas Keiser, Rechtsschutz im öffentlichen Personalrecht nach dem revidierten Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, ZBl 99/1998, S. 194 ff.) hat die Unterscheidung an praktischer Bedeutung zwar verloren, muss aber wegen des nicht einheitlichen Rechtsschutzes gleichwohl noch getroffen werden (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Aufl., Zürich 1999, Vorbem. zu §§ 74-78d N. 3).
In der Praxis wird zwischen disziplinarischen und administrativen Anordnungen nicht immer klar unterschieden. Es kommt daher vor, dass ein Beamter trotz einer schuldhaften Dienstpflichtverletzung nicht disziplinarisch, sondern administrativ entlassen wird (vgl. Elmar Mario Jud, Besonderheiten öffentlichrechtlicher Dienstverhältnisse nach schweizerischen Recht, insbesondere deren Beendigung aus nichtdisziplinarischen Gründen, St. Gallen 1975, S. 191). Die Frage, ob eine solche administrative Entlassung zulässig sei, wird von Literatur und Rechtsprechung unterschiedlich beurteilt. Einigkeit besteht zunächst darin, dass es bei einer sofortigen Entlassung nicht auf deren Bezeichnung, sondern auf die "wahre Natur" ankommt (Walter Hinterberger, Disziplinarfehler und Disziplinarmassnahmen im Recht des öffentlichen Dienstes, St. Gallen 1986, S. 341). Der Betroffene darf durch eine vorgeschobene Bezeichnung oder Begründung der Entlassung nicht um den im Disziplinarrecht verankerten Rechtsschutz gebracht werden (Hinterberger, a.a.O., mit Hinweisen auf die Praxis des Bundesgerichts, insbesondere auf BGE 100 Ib 21 ff. und 81 I 239 ff.; RB 1976 Nrn. 20 und 21). Während sich einzelne Autoren dafür aussprechen, dass eine Dienstpflichtverletzung ‑ zumindest wenn sie fahrlässig begangen worden ist und der Beamte dadurch für seine Arbeit objektiv als ungeeignet erscheint ‑ die Entlassung aus wichtigen Gründen nicht ausschliesst, erachtet die herrschende Lehre eine administrative Entlassung grundsätzlich als unzulässig, wenn die wichtigen Gründe in einem disziplinwidrigen Verhalten liegen (Hinterberger, a.a.O., S. 340 ff.). Nach der neueren Praxis des Verwaltungsgerichts ist trotz Disziplinarfehlern eine administrative Entlassung zulässig, wenn neben den disziplinarischen Vorwürfen auch ausreichende, verschuldensunabhängige Gründe für eine administrative Entlassung bestehen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 76 N. 8, mit Hinweisen).
c) Die angefochtene Verfügung vom 17. Dezember 1998 lässt nicht erkennen, auf welche Rechtsgrundlage sie sich stützt. Immerhin ist von "Sanktionen" die Rede, was für eine disziplinarische Massnahme spricht. Und auch im Bericht von Rechtsanwältin E vom 9. November 1998, auf den die Verfügung ausdrücklich Bezug nimmt, wird die "Disziplinierung" der Beschuldigten empfohlen (act. 8/13/5 S. 4). In der Stellungnahme zum Rekurs vom 1. Juni 1999 spricht das Spital wiederum von "Sanktionen". Entscheidender ist jedoch, dass der Vorwurf, der Rekurrent habe seinerseits unerwünschte Annäherungsversuche unternommen, eindeutig einen Disziplinarfehler betrifft und anders als das Unterlassen der von der Untergebenen benötigten Hilfe, was auch auf blosse Unfähigkeit als Vorgesetzter zurückgeführt werden kann, einen Verschuldensvorwurf notwendigerweise miteinschliesst. Die Rückversetzung des Rekurrenten ist deshalb als Disziplinarmassnahme zu würdigen. Dass die Gesundheitsdirektion als Rekursbehörde sie anders aufgefasst haben will, vermag daran nichts zu ändern. Auf den Rekurs ist deshalb einzutreten.
2. Die Gesundheitsdirektion als Rekursinstanz ist zum Schluss gekommen, dass sich aufgrund des unzureichend geklärten und klärbaren Sachverhalts der Entzug der Führungsfunktion des Rekurrenten als nicht gerechtfertigt erweise. Gleichwohl hat sie diese Anordnung nicht aufgehoben, sondern dem Rekurrenten nur eine Entschädigung zugesprochen. Der Rekurrent hält dies für unzulässig; wenn die Rekursinstanz die Rückstufung als ungerechtfertigt beurteilt habe, hätte dies zwingend zur Aufhebung der angefochtenen Anordnung und damit zur Wiedereinsetzung des Rekurrenten in seine Führungsfunktion führen müssen.
a) Wie das Verwaltungsgericht schon verschiedentlich erkannt hat, ist die Rekursinstanz gemäss § 27 VRG zur Aufhebung einer personalrechtlichen Anordnung befugt und kann deshalb die Gutheissung eines Rekurses gegen die Auflösung eines Arbeitsverhältnisses dessen Weiterführung zur Folge haben. Wie das Verwaltungsgericht jedoch stets betont hat, ist diese Folge nicht zwingend, sondern kann in vielen Fällen die Aufhebung der Kündigung oder fristlosen Entlassung und die Anordnung der Wiedereinstellung auf Grund des Zeitablaufs, der persönlichen Verhältnisse der Beteiligten oder anderer Umstände unzweckmässig sein (VGr, 8. Juli 1998, PB.98.00002; VGr, 3. November 1999; DR.99.00003); zudem könne im Fall eines solchen Verzichts die Entschädigung bereits im Rekursverfahren festgesetzt werden (Bea Rotach Tomschin, Die Revision des Zürcher Verwaltungsrechtspflegegesetzes, ZBl 98/1997, S. 452 Fn 82; Keiser, S. 215). Dies muss auch hier gelten, wo es nicht um eine Entlassung, sondern um den Entzug einer Führungsfunktion geht.
b) Die Gesundheitsdirektion hat die Rückstufung des Rekurrenten als ungerechtfertigt gewürdigt, weil sich der Sachverhalt nicht mehr hinreichend klären lasse, und nicht weil sich die gegen den Rekurrenten erhobenen Vorwürfe als haltlos erwiesen. So wenig wie sich diese Vorwürfe rechtsgenügend erhärten liessen, so wenig liess sich der Verdacht vollständig ausräumen, dass sich der Rekurrent so verhalten haben könnte, wie dies die betroffene Mitarbeiterin angezeigt hatte. Unter diesen Umständen durfte die Vorinstanz auf die Wiedereinsetzung des Rekurrenten in seine frühere Funktion verzichten und ihm statt dessen eine Entschädigung zusprechen; es wäre offenkundig unzweckmässig, die Rekursgegnerschaft gegen ihren Willen zu verpflichten, einen Mitarbeiter, zu dem sie das Vertrauen verloren hat, weiterhin in einer Führungsfunktion zu beschäftigen. Bei diesem Ergebnis braucht nicht entschieden zu werden, ob die Beschränkung der Entscheidungsbefugnis gemäss § 80 Abs. 2 VRG es dem Verwaltungsgericht verwehren würde, eine als Disziplinarmassnahme verfügte Rückversetzung aus einer Führungsfunktion wieder rückgängig zu machen.
3. Laut § 52 Abs. 1 AngestelltenV gelten beim Fehlen entsprechender Regelungen im kantonalen Personalrecht sinngemäss das Schweizerische Obligationenrecht und das öffentliche Arbeitsrecht des Bundes. Die Vorinstanz hat deshalb zulässigerweise für die Festsetzung der dem Rekurrenten zu leistenden Entschädigung auf Art. 336a OR zurückgegriffen. Dabei ist sie zunächst richtigerweise davon ausgegangen, dass der Sache nach der Rekurrent in seiner bisherigen Funktion entlassen und in einer tiefer eingestuften neu eingestellt wird. Entgegen ihrer Auffassung kann dies aber nicht dazu führen, dass der Rekurrent gemäss Art. 336a Abs. 2 OR von vornherein nur maximal das sechsfache der monatlichen Besoldungsdifferenz soll beanspruchen können. Die Vorinstanz übersieht damit, dass es sich bei dieser Entschädigung nicht um Schadenersatz im klassischen Sinne handelt, sondern die Entschädigung einer Konventionalstrafe nahekommt, die einerseits die Ahndung der ungerechtfertigten Auflösung des Arbeitsverhältnisses bezweckt und andererseits dem betroffenen Arbeitnehmer Genugtuung verschaffen will (BGE 123 III 391 E. 3 = Pra 87/1998 Nr. 24; Bundesgericht, 8. Januar 1999, Pra 88/1999 Nr. 112). So wenig es deshalb zulässig sein kann, die bei einem neuen Arbeitgeber erzielte Besoldung anzurechnen, so wenig kann auch das beim nämlichen Arbeitgeber für die tiefere Funktion ausgerichtete Salär berücksichtigt werden. Dieses ist nur insofern von Bedeutung, als bei der Bemessung der Entschädigung neben den übrigen Umständen, wie Dauer des Arbeitsverhältnisses, Schwere der Verletzung der Persönlichkeit der entlassenen Person, Verhalten der Parteien bei der Kündigung, Mitverschulden des Entlassenen und dergleichen, auch die wirtschaftlichen Folgen der Kündigung zu beachten sind (BGE 123 III 391 E. 3 = Pra 87/1998 Nr. 24; Bundesgericht, 8. Januar 1999, Pra 88/1999 Nr. 112).
Hier sind zu Gunsten des Rekurrenten insbesondere die langjährige Dauer des Anstellungsverhältnisses und die mit dem unbewiesen gebliebenen Vorwurf der sexuellen Belästigung erhebliche Persönlichkeitsverletzung zu berücksichtigen. Andererseits ist in Rechnung zu stellen, dass die Rekursgegnerschaft aufgrund der Anzeige einer Mitarbeiterin zum Handeln gezwungen war und aufgrund der späteren Weigerung dieser Mitarbeiterin zu weiteren Aussagen in einen Beweisnotstand geriet. Sodann kann der Rekurrent weiterhin als Hausangestellter tätig sein, sodass sich die wirtschaftlichen Folgen auf die Lohneinbusse von ca. Fr. 300.- monatlich beschränken. Die Zusprechung einer Entschädigung von zwei vollen Monatsbesoldungen (2 mal 1/12 der Jahresbesoldung, ohne Abzug von Sozialversicherungsbeiträgen; vgl. BGE 123 V 5) erweist sich damit als angemessen; anders als die von der Vorinstanz festgesetzte Entschädigung von rund neunhundert Franken, ist eine solche Entschädigung betragsmässig geeignet, auch bei einem Arbeitgeber wie dem Spital C einen gewissen Eindruck zu hinterlassen und trägt insofern auch der ihr zugedachten Straffunktion Rechnung, während sie andererseits vom Rekurrenten als Genugtuung für die ungerechtfertigte Rückversetzung verstanden werden kann. Mit der Zusprechung von zwei Monatslöhnen kann offen bleiben, ob hinsichtlich der Bindung des Gerichts an die Parteianträge (§ 63 Abs. 2 VRG) die in der Rekursanträgen eventualiter geforderten 2 Monate oder die in der Begründung erwähnten 3 Monate massgeblich sind.
4. ...
Demgemäss entscheidet das Verwaltungsgericht:
1. Der Rekurs wird teilweise gutgeheissen. Die Rekursgegnerschaft wird verpflichtet, dem Rekurrenten eine Entschädigung von 2/12 einer Jahresbesoldung des von ihm als Equipenleiters zuletzt erzielten Salärs zu bezahlen, ohne Abzug von Sozialversicherungsbeiträgen. Im übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.