IV.2009.00860
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich I. Kammer Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende Sozialversicherungsrichter Spitz Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter Gerichtsschreiberin Berchtold Urteil vom 28. April 2011 in Sachen X.___ Beschwerdeführer
vertreten durch Stadt Zürich, Soziale Dienste, Rechtsdienst SOD Y.___, Verwaltungszentrum Werd Werdstrasse 75, Postfach, 8036 Zürich
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin
Sachverhalt: 1. Beim 1963 geborenen X.___ wurde im Jahr 1985 eine progrediente Niereninsuffizienz und ab 1987 eine Hepatitis B diagnostiziert. Der Kreatininwert stieg im Verlauf von 1987 stark an, weshalb eine Peritonealdialyse notwendig wurde. Am 10. Februar 1988 wurde eine chronisch terminale Niereninsuffizienz diagnostiziert (Urk. 8/55 S. 2). Ab dem 1. November 1988 bezog X.___ eine ganze Rente der Invalidenversicherung (Urk. 8/13; Urk. 8/24). Nachdem er sich am 4. Juli 1991 einer Nierentransplantation unterzogen hatte, stellte die IV-Stelle die Rentenzahlungen per 31. Januar 1995 ein (Urk. 8/24). Am 29. März 2004 meldete sich X.___ erneut bei der Invalidenversicherung an und beantragte eine Rente (Urk. 8/26). Im Rahmen der Abklärungen gab die IV-Stelle beim Z.___ ein Gutachten in Auftrag, welches am 15. August 2006 erstattet wurde (Urk. 8/55). Nach Erlass eines Vorbescheids am 15. September 2006 (Urk. 8/58) verneinte die IV-Stelle mit Verfügung vom 3. November 2006 (Urk. 8/64) den Anspruch auf eine Rente. Wegen einer Verschlechterung des psychischen Zustands meldete sich X.___ am 17. April 2008 wiederum zum Bezug von Leistungen der Invalidenversicherung an, ohne zu spezifizieren, welche Art von Leistungen er beantragte (Urk. 8/75). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, klärte die medizinischen und erwerblichen Verhältnisse ab und veranlasste die Erstellung eines psychiatrischen Gutachtens bei Dr. med. A.___, Facharzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, welches am 10. Oktober 2008 erstattet wurde (Urk. 8/85). Mit Vorbescheid vom 28. Januar 2009 (Urk. 8/89) stellte die IV-Stelle die Ablehnung des Rentengesuchs in Aussicht. Dagegen liess der Versicherte am 17. April 2009 Einwand erheben (Urk. 8/95) und in der Folge eine Stellungnahme von Dr. med. B.___, Facharzt für Psychotherapie FMH, vom 24. April 2009 einreichen (Urk. 8/100). Am 12. August 2009 (Urk. 2) verfügte die IV-Stelle im angekündigten Sinn.
2. Gegen die Verfügung der IV-Stelle liess der Versicherte am 11. September 2009 Beschwerde (Urk. 1) erheben und beantragen, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und es sei ihm eine Rente der Invalidenversicherung zuzusprechen. Eventualiter sei eine psychiatrische Oberbegutachtung anzuordnen. Des weiteren sei ein zweiter Schriftenwechsel durchzuführen. Darüber hinaus liess er die unentgeltliche Prozessführung beantragen. Die IV-Stelle schloss in ihrer Vernehmlassung vom 20. Oktober 2009 (Urk. 5) auf Abweisung der Beschwerde. Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen ist, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, in den Erwägungen einzugehen.
3. Am 26. Oktober 2009 bewilligte das Gericht das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Prozessführung (Urk. 9).
Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts; ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung; IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG). Beeinträchtigungen der psychischen Gesundheit können in gleicher Weise wie körperliche Gesundheitsschäden eine Invalidität im Sinne von Art. 4 Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 8 ATSG bewirken. Nicht als Folgen eines psychischen Gesundheitsschadens und damit invalidenversicherungsrechtlich nicht als relevant gelten Einschränkungen der Erwerbsfähigkeit, welche die versicherte Person bei Aufbietung allen guten Willens, die verbleibende Leistungsfähigkeit zu verwerten, abwenden könnte; das Mass des Forderbaren wird dabei weitgehend objektiv bestimmt. Festzustellen ist, ob und in welchem Umfang die Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt mit der psychischen Beeinträchtigung vereinbar ist. Ein psychischer Gesundheitsschaden führt also nur soweit zu einer Erwerbsunfähigkeit (Art. 7 ATSG), als angenommen werden kann, die Verwertung der Arbeitsfähigkeit (Art. 6 ATSG) sei der versicherten Person sozial-praktisch nicht mehr zumutbar (BGE 131 V 50 Erw. 1.2 mit Hinweisen). 1.2 Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist (BGE 125 V 261 Erw. 4). Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der versicherten Person noch zugemutet werden können (BGE 125 V 261 Erw. 4 mit Hinweisen; AHI 2002 S. 70 Erw. 4b/cc). Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen begründet sind. Ausschlaggebend für den Beweiswert ist grundsätzlich somit weder die Herkunft eines Beweismittels noch die Bezeichnung der eingereichten oder in Auftrag gegebenen Stellungnahme als Bericht oder Gutachten (BGE 134 V 231 Erw. 5.1 S. 232; 125 V 351 Erw. 3a S. 352).
2. 2.1 Streitig und zu prüfen ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Rente der Invalidenversicherung. 2.2 Die IV-Stelle begründete die Ablehnung des Leistungsbegehrens damit, dass aus medizinischer Sicht eine Restarbeitsfähigkeit von 70 % in einer behinderungsangepassten Tätigkeit bestehe. Aufgrund des Einkommensvergleichs ergebe sich lediglich ein Invaliditätsgrad von 19 %. 2.3 Dem hält der Beschwerdeführer entgegen, auf das von der IV-Stelle angeordnete psychiatrische Gutachten von Dr. A.___ könne aufgrund der offensichtlichen Voreingenommenheit des Gutachters nicht abgestellt werden. Darüber hinaus seien auch die erwerblichen Faktoren (Validen- und Invalideneinkommen) nicht korrekt ermittelt worden.
3. 3.1 Nach der Rechtsprechung gelten für Sachverständige grundsätzlich die gleichen Ausstands- und Ablehnungsgründe, wie sie für Richter vorgesehen sind. Danach ist Befangenheit anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit zu erwecken. Bei der Befangenheit handelt es sich allerdings um einen inneren Zustand, der nur schwer bewiesen werden kann. Es braucht daher für die Ablehnung nicht nachgewiesen zu werden, dass die sachverständige Person tatsächlich befangen ist. Es genügt vielmehr, wenn Umstände vorliegen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Bei der Beurteilung des Anscheins der Befangenheit und der Gewichtung solcher Umstände kann jedoch nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abgestellt werden. Das Misstrauen muss vielmehr in objektiver Weise als begründet erscheinen. Im Hinblick auf die erhebliche Bedeutung, welche den Arztgutachten im Sozialversicherungsrecht zukommt, ist an die Unparteilichkeit des Gutachters ein strenger Massstab anzusetzen (BGE 132 V 109 f. Erw. 7.1, 120 V 364 Erw. 3). 3.2 3.2.1 Vorab ist die Untersuchungssituation zu beleuchten, zumal der Beschwerdeführer auf ein Gedächtnisprotokoll der psychiatrischen Begutachtung verweist. 3.2.2 In dem von der Psychotherapeutin C.___ aufgenommenen sowie übersetzten und vom Beschwerdeführer am 8. Oktober 2008 unterzeichneten „Protokoll der Sitzung vom 05.09.2008, 14:00 von X.___, bei Dr. A.___“ (Urk. 8/100 S. 8) wird festgehalten, dass die Begutachtung in der Privatwohnung des Gutachters, welche sich in einem Mehrfamilienhaus befinde, erfolgt sei. Der Gutachter habe den Beschwerdeführer in Gärtnerkleidung empfangen und ihn auf dem Balkon Platz nehmen lassen, wo dann auch das Gespräch stattgefunden habe. Der Beschwerdeführer habe sich dabei unwohl und exponiert gefühlt, da die Exploration des gesundheitlichen Zustands intime und peinliche Fragen beinhaltet habe. Ausserdem habe sich der Gutachter arrogant, offensiv und einschüchternd verhalten, indem er den Beschwerdeführer der Untauglichkeit beschuldigt und wiederholt über Antworten gelacht habe. 3.2.3 Die Beschwerdegegnerin hat diesbezüglich nie eine Stellungnahme von Dr. A.___ einverlangt. Damit stehen die Vorwürfe des Beschwerdeführers vom Gutachter unbestritten im Raum. Hinsichtlich der Glaubhaftigkeit der Vorwürfe ist zu erwähnen, dass das Gedächtnisprotokoll erst nach mehr als einem Monat verfasst und datiert wurde. Dennoch erfolgte es vor der Erstattung des Gutachtens und damit wurden die Vorwürfe nicht erst im Nachhinein, etwa als das Gutachten schon bekannt war, erhoben. Allerdings wurde die IV-Stelle auch nicht unmittelbar darüber in Kenntnis gesetzt, sondern das Gedächtnisprotokoll wurde erst mit der Stellungnahme von Dr. B.___ vom 25. April 2009 im Rahmen des Vorbescheidverfahrens zu den Akten gegeben (Urk. 8/100). 3.2.4 Würde es jedoch zutreffen, dass die Begutachtung tatsächlich auf dem Balkon, also an einem akustisch ungeschützten Ort, stattgefunden hat, könnte auf das Gutachten ohnehin nicht abgestellt werden. Denn wird eine zu begutachtende Person in eine Situation gebracht, wo sie ihre intimsten Probleme dem Gutachter anvertrauen soll, dies jedoch ohne Weiteres von unbeteiligten Dritten mitgehört werden könnte, so stellt dies eine Persönlichkeitsverletzung dar. Selbst wenn der betreffende Balkon abgeschieden und nicht leicht einsehbar ist, handelt es sich dabei nicht um eine Räumlichkeit, die bereits durch ihre Abschliessbarkeit gegenüber der Aussenwelt einen erhöhten Schutz vor zufälligen unbefugten Mithörenden bietet. Dementsprechend ist in den Leitlinien der Schweizerischen Gesellschaft für Versicherungspsychiatrie für die Begutachtung psychischer Störungen (Schweizerische Ärztezeitung 2004; 85: Nr. 20 S. 1048 ff.) bezüglich Ausstattung und Funktionsweise der Praxis bzw. Institution festgehalten: „Die Räumlichkeiten sollen eine Untersuchung in ruhiger und angenehmer Umgebung ermöglichen.“ Darüber hinaus trüge auch die genannte Gärtnerbekleidung keineswegs dazu bei, eine ruhige und angenehme Umgebung zu schaffen, sondern würde den Exploranden zu einem die Garten-/Freizeitarbeit unterbrechenden Störer degradieren und damit dessen tatsächliche Position als Hauptperson einer fachärztlichen Untersuchung negativ beeinträchtigen. Schliesslich versteht es sich von selbst, dass ein Gutachter Beschuldigungen, Einschüchterungen und Erniedrigungen zu unterlassen hat. Die Frage, ob die genannten Vorwürfe hier tatsächlich zutreffen, kann indes offen bleiben, denn auf das Gutachten kann bereits aus anderen Gründen nicht abgestellt werden. 3.3 3.3.1 Weiter wird vorgebracht, der Gutachter sei dem Beschwerdeführer gegenüber bereits negativ voreingenommen gewesen, was aus dem Gutachten selbst hervorgehe. 3.3.2 Es ist festzustellen, dass in sämtlichen Teilen des Gutachtens die persönliche Wertung des Gutachters zum Ausdruck kommt. Dies beginnt bereits bei der Auflistung der ihm zur Verfügung stehenden Akten. Anstelle einer Fortführung der sachlichen Aufzählung der vorliegenden Berichte, bezeichnete der Gutachter den von Dr. B.___ an die IV-Stelle gerichteten Bericht vom 28. Juni 2008 bereits zu Beginn als „ausgesprochen defektorientiert“ (S. 5). Gleich darauf und damit immer noch im Bereich der Aktenzusammenfassung hielt er - quasi das Ergebnis des Gutachtens vorwegnehmend - fest, diese Diagnose könne er nicht in Einklang bringen mit einer mehrwöchigen Ferienreise ins Ausland und einer 18 Stunden dauernden Busreise. Erst darauf folgend hielt er die in dem zitierten Bericht postulierte Arbeitsunfähigkeit fest. Unter dem Titel „Psychostatus“ wird das äussere Erscheinen des Beschwerdeführers bis zum Umstand, dass er ein Goldkettchen trug, geschildert. Danach beschreibt der Gutachter, wie er den Beschwerdeführer darauf ansprach, dass er ihn „nie“ auf dem Handy habe erreichen können. Diese Formulierung legt nahe, dass der Gutachter mehrfach versuchte, den Beschwerdeführer zu erreichen. Gemäss der ausgedehnten Schilderung über die Kontaktaufnahme auf S. 13 des Gutachtens war dies jedoch lediglich einmal der Fall. Die Äusserung des Beschwerdeführers, er sei nicht in der Lage, Meldungen auf seinem Handy abzuhören, wurde vom Gutachter wertend als unglaubwürdig qualifiziert, ohne dass er dies jedoch näher begründete. Der Gutachter wies weiter mit hervorgehobenem Schriftbild darauf hin, dass die Unterschrift des Beschwerdeführers mit „ausgesprochen druckvoller Schreibeweise“ erfolgt sei und „sicher nicht verkleinerte Schriftzüge“ aufgewiesen habe. Abgesehen davon, dass eine Unterschrift alleine sicherlich kein aussagekräftiges Substrat für eine (unwissenschaftliche) graphologische Beurteilung darstellt, erhellte der Gutachter auch nicht, welche Schlüsse er daraus zog und weswegen er die Hervorhebung vornahm. Weiter ist zu erwähnen, dass der Gutachter in fast vorwurfsvoller Weise darauf hinwies, auf der „recht umfangreichen Medikamentenliste“ sei kein einziges Psychopharmakon (auch das wieder in hervorgehobenem Schriftbild) für ihn erkennbar. Den Akten ist diesbezüglich zu entnehmen, dass man sich aus Rücksicht auf die nephrologische Situation gegen eine pharmakologische Therapie entschieden hatte. Dieser Umstand scheint dem Gutachter bei der Erhebung der Anamnese entgangen zu sein. Der Gutachter hielt ebenfalls fest, dass der Beschwerdeführer nicht besonders kooperativ gewesen sei, auch hier jedoch wieder, ohne darzutun, weshalb er zu diesem Schluss kam. Die für den Gutachter offenbar unerfreulich verlaufene Kontaktaufnahme mit der Vertretung des Beschwerdeführers, der TCL Treuhand, wurde ausführlich geschildert, ohne jedoch deren Relevanz bezüglich des Gutachtens erkennen zu lassen. 3.3.3 Die in allen Teilen des Gutachtens ersichtliche Wertung wie auch die übrigen geschilderten Auffälligkeiten lassen zumindest den Anschein der Befangenheit und der Voreingenommenheit des Gutachters entstehen, weshalb auf das Gutachten nicht abgestellt werden kann. 3.4 3.4.1 Das Gutachten ist im Übrigen auch in Bezug auf den Inhalt wie auch aufgrund seines Aussagegehalts zu bemängeln. So ist festzustellen, dass die Schilderung der Kontaktnahme durch den Gutachter annähernd gleichviel Platz einnimmt, wie dessen medizinische Beurteilung und Fragenbeantwortung, was doch eher seltsam anmutet. 3.4.2 Dr. A.___ nahm darüber hinaus keine eigenständige Einschätzung der zum Zeitpunkt der Untersuchung bestehenden Arbeitsunfähigkeit aus psychiatrischer Sicht vor. Er hielt lediglich fest, es sei gegenüber der im Z.___-Gutachten vom 15. August 2006 attestierten Arbeitsfähigkeit sowohl somatisch als auch psychiatrisch keine objektivierbare Verschlechterung eingetreten. Dazu ist als erstes festzuhalten, dass der psychiatrische Gutachter als Facharzt für Psychologie und Psychotherapie kaum die nephrologische resp. allenfalls rheumatologische Situation im Sinne eines Fachgutachters zu beurteilen vermag und insbesondere auch keine diesbezüglichen Untersuchungen durchgeführt hat. Seine Bestätigung der Einschätzung der Arbeitsfähigkeit beschlägt damit nicht ausschliesslich sein eigenes Fachgebiet und er nahm damit eine unzulässige Gesamtbetrachtung vor. 3.4.3 Weiter ist festzuhalten, dass er lediglich eine Disthymie diagnostizierte gegenüber der im genannten Z.___-Gutachten festgestellten leichten depressiven Episode. Diese Diagnose stellt damit gar eine verbesserte gesundheitliche Situation dar. Dennoch schätzte der Gutachter die daraus resultierende Einschränkung der gesamten Arbeitsfähigkeit als gleich hoch ein, was letztlich einen Widerspruch darstellt. Er schloss denn auch lediglich, der Gesundheitszustand habe sich nicht verschlechtert, die tatsächlich von ihm festgestellte Verbesserung und deren mögliche Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit wurde nicht thematisiert. Auch wenn die diesbezügliche Einschätzung der Arbeitsfähigkeit (zurzeit) nicht rentenrelevant ist, lässt dies dennoch das Gutachten in sich als widersprüchlich erscheinen. 3.5 Diese diversen Mängel zusammen mit der immerhin unklaren Untersuchungssituation und den nicht unerheblichen Vorhaltungen verunmöglichen ein unbesehenes Abstellen auf das Gutachten von Dr. A.___.
4. Anderseits kann auch nicht ohne Weiteres auf die Berichte von Dr. B.___ abgestellt werden, da diese keine nachvollziehbaren Einschränkungen der Arbeitsfähigkeit insbesondere im genannten Umfang von 70-80 % darzutun vermögen. Gerade dem Brief an die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers vom 25. April 2009 (Urk. 8/100) wie auch dem Bericht vom 28. Juni 2008 (Urk. 8/83) ist zu entnehmen, dass Dr. B.___ auch den kulturellen Hintergrund (südländische Mentalität) in seine Beurteilung der Arbeitsfähigkeit mit einbezieht, ja sogar festhält, dass diese eine wesentliche Rolle spiele. Es geht jedoch nicht an, eine Herkunft oder Mentalität in die Bemessung der Arbeitsfähigkeit mit einzubeziehen, dies stellt als soziokultureller Belastungsfaktor einen invaliditätsfremden Grund dar, weshalb die Invalidenversicherung dafür nicht einzustehen hat (Urteil des Bundesgerichts in Sachen A. vom 30. April 2004, I 626/03, Erw. 7.2).
5. Bei dieser Aktenlage ist der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers in psychiatrischer Hinsicht erneut abzuklären, weshalb die Sache an die IV-Stelle zurückzuweisen ist.
6. Abweichend von Art. 61 lit. a ATSG ist das Beschwerdeverfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von Leistungen der Invalidenversicherung vor dem kantonalen Gericht kostenpflichtig. Die Gerichtskosten werden nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert im Rahmen von Fr. 200.-- bis Fr. 1'000.-- festgelegt (Art. 69 Abs. 1bis IVG). Die Kosten sind auf Fr. 700.-- anzusetzen und entsprechend dem Verfahrensausgang der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.
Das Gericht erkennt: 1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass die angefochtene Verfügung vom 12. August 2009 aufgehoben und die Sache an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zurückgewiesen wird, damit sie eine erneute psychiatrische Begutachtung veranlasse und hernach neu über den Rentenanspruch des Beschwerdeführers befinde. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 700.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt. 3. Zustellung gegen Empfangsschein an: - Stadt Zürich, Soziale Dienste, Rechtsdienst SOD - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle - Bundesamt für Sozialversicherungen sowie an: - Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft) 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).