BV.2000.00038 Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs Sozialversicherungsrichter Zünd Gerichtssekretär Brügger Urteil vom 17. Juni 2003 in Sachen Dr. X.___ Kläger vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Kurt C. Schweizer Schweizer Neuenschwander & Partner Rothfluhstrasse 91, 8702 Zollikon gegen Kanton Zürich Beklagter vertreten durch die Finanzdirektion des Kantons Zürich Walcheplatz 1, Postfach, 8090 Zürich, diese vertreten durch die Beamtenversicherungskasse des Kantons Zürich Stampfenbachstrasse 63, Postfach, 8090 Zürich und Direktion des Gesundheitswesens des Kantons Zürich Obstgartenstrasse 21, 8090 Zürich
Sachverhalt: 1. Dr. X.___ arbeitet als Chefarzt beim Spital A.___ und ist somit als kantonaler Angestellter bei der Beamtenversicherungskasse des Kantons Zürich (BVK) vorsorgeversichert (vgl. Beschluss des Regierungsrates des Kantons Zürich betreffend Wahl zum Chefarzt vom 4. Juli 1990, Urk. 2/1). Am 12. Juni 1990 erhielt er vom Vorsteher der Gesundheitsdirektion die Erlaubnis, - unter gewissen Bedingungen - stationären und ambulanten Patienten, soweit er sie persönlich behandelt, privat Rechnung zu stellen (Urk. 2/2). Diese Tätigkeit wurde als selbständige Erwerbstätigkeit eingestuft, womit die dadurch erzielten Honorare nicht der Beitragspflicht an die BVK unterstanden. Das Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG) entschied jedoch in der Folge, dass das Honorar von Chefärzten bzw. leitenden Ärzten an öffentlichen Spitälern AHV-rechtlich als unselbständiger Erwerb zu qualifizieren ist und dementsprechend der paritätischen Beitragspflicht von Arbeitgeber und Arbeitnehmer unterliegt (BGE 122 V 281, 124 V 97). In Vollziehung dieser Rechtsprechung teilte die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, dem Versicherten am 8. Oktober 1998 mit, sie qualifiziere ab dem 1. Januar 1999 alle Einkommen aus der stationären privatärztlichen Tätigkeit (d.h. sowohl Einkommen, die in einen Honorarpool fliessen, als auch Einkommen, die dem Arzt direkt vergütet werden) AHV-rechtlich als Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit und erhebe die entsprechenden Beiträge direkt vom Arbeitgeber (Urk. 2/9). Die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich ersuchte am 7. Juli 1998 die betroffenen Ärzte darum, die privatärztlichen Honoraranteile einvernehmlich als nicht BVK-pflichtige Honorare zu bezeichnen, was der Versicherte am 6. August 1998 im Namen der Chefärzte-Gesellschaft des Kantons Zürich ablehnte (Urk. 2/11). Der Regierungsrat des Kantons Zürich beschloss daraufhin, die Statuten der BVK dahingehend abzuändern, dass die Honorare aus der Behandlung von Privat- oder Halbprivatpatienten weder zur anrechenbaren Besoldung (Statuten vom 22. Mai 1996, gültig seit dem 1. Januar 2000) noch zu den anrechenbaren Zulagen (Statuten vom 23. September 1988, gültig bis zum 31. Dezember 1999) gehören und somit nicht der BVK-Beitragspflicht unterliegen (Beschluss des Regierungsrates des Kantons Zürich vom 23. September 1998, Urk. 10/1). Der Kantonsrat genehmigte den Antrag des Regierungsrates in seiner Sitzung vom 4. Januar 1999 (Urk. 10/2). Somit wurden dem Versicherten ab dem 1. Januar 1999 auf den Honoraren für stationäre privat- und halbprivatärztliche Behandlungen wohl paritätische AHV-Beiträge abgezogen, bei der BVK blieb hingegen lediglich die Grundbesoldung versichert (Urk. 2/16-27). 2. Am 8. Mai 2000 liess Dr. X.___ gegen den Kanton Zürich Klage erheben mit folgendem Rechtsbegehren (Urk. 1 S. 2): "1. Die Beklagte sei unter Vorbehalt des Nachklagerechts für künftige Lohnbestandteile zu verpflichten, ab 1. Januar 1999 Personalvorsorgebeiträge auf dem gesamten AHV-pflichtigen Lohn des Klägers abzurechnen und demzufolge für das Kalenderjahr 1999 folgende auf Honorareinnahmen aus privatärztlicher, stationärer Behandlung beruhende Lohnbestandteile als für die Beitragspflicht massgebenden Lohn zu anerkennen: ?????????????????????Januar 1999 Fr. 26'772.70 ????????????????????Februar 1999 Fr. 5'358.30 ????????????????????März 1999 Fr. 4'592.10 ????????????????????April 1999 Fr. 31'685.10 ????????????????????Mai 1999 Fr. 21'509.95 ????????????????????Juni 1999 Fr. 33'206.85 ????????????????????Juli 1999 Fr. 44'397.70 ????????????????????August 1999 Fr. 19'844.00 ????????????????????September 1999 Fr. 22'462.00 ????????????????????Oktober 1999 Fr. 18'855.00 ????????????????????November 1999 Fr. 18'339.65 ????????????????????Dezember 1999 Fr. 43'086.10 2. Eventualiter sei die Beklagte unter Vorbehalt des Nachklagerechts für künftige Lohnbestandteile zu verpflichten, ab 1. Januar 1999 auf Honorareinnahmen des Klägers aus privatärztlicher, stationärer Behandlung beruhende Lohnbestandteile bis zu einem vom Gericht festzusetzenden Lohnmaximum, mindestens aber Fr. 300'000.--, als für die Beitragspflicht massgebenden Lohn zu anerkennen und darauf Personalvorsorgebeiträge abzurechnen. 3. Unter Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten." Mit Klageantworten vom 21. Juli 2000 schlossen die BVK und die Gesundheitsdirektion auf Abweisung der Klage (Urk. 9 und Urk. 11). Der Versicherte liess mit Replik vom 27. November 2000 vollumfänglich an seiner Klage festhalten (Urk. 18). Die BVK hielt mit Duplik vom 13. Februar 2001 an ihrem Antrag auf Abweisung der Klage fest (Urk. 23). Die Duplik der Gesundheitsdirektion vom 14. Februar 2001, mit welcher ebenfalls die Abweisung der Klage beantragt wird, wurde erst am 15. Februar 2001 zur Post gegeben, womit sie mithin einen Tag nach Ablauf der dafür eingeräumten Frist erfolgte (Urk. 25a). Nachdem sich der Versicherte am 1. März 2001 mit einer Wiederherstellung der versäumten Frist einverstanden erklärt hatte (Urk. 32), wurde der Gesundheitsdirektion mit Verfügung vom 2. März 2001 die Frist zur Einreichung der Duplikschrift wiederhergestellt und gleichzeitig der Schriftenwechsel als geschlossen erklärt (Urk. 33). Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Nach Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG) unterstehen Arbeitnehmer, die das 17. Altersjahr vollendet haben und bei einem Arbeitgeber einen über dem Grenzbetrag gemäss Art. 7 BVG liegenden Jahreslohn beziehen, der obligatorischen Versicherung. Diese beginnt mit dem Antritt des Arbeitsverhältnisses (Art. 10 Abs. 1 erster Satzteil BVG). Für die Frage der Arbeitnehmereigenschaft nach BVG sind die AHV-rechtlichen Kriterien massgebend, ohne dass aber das AHV-Beitragsstatut formell verbindlich wäre (BGE 127 V 304 Erw. 2a, 123 V 277 Erw. 2a, 115 Ib 41 Erw. 4, je mit Hinweisen). 1.2 Die aus Art. 8 bzw. Art. 4 der alten Bundesverfassung abgeleiteten Mindestgrundsätze einer rechtsstaatlichen Versicherungsdurchführung in materieller und formeller Hinsicht sind für sämtliche Vorsorgeeinrichtungen massgeblich, auch im Bereich der weitergehenden Vorsorge, sowohl für öffentlichrechtliche als auch für privatrechtliche Durchführungsstellen (Meyer-Blaser, in: SZS 1995 S. 81 f.; mit Hinweis auf BGE 115 V 224; 117 V 316 Erw. 4b). Statuten und Reglemente öffentlich-rechtlicher Vorsorgeeinrichtungen sind auch zu Ungunsten der Versicherten abänderbar, soweit die Änderungen nicht wohlerworbene Rechte verletzen und nicht gegen das Willkürverbot oder die Rechtsgleichheit verstossen (BGE 127 V 255 Erw. 3b, 117 V 234 Erw. 5 mit Hinweisen). 1.3 Nach ständiger Rechtsprechung verletzt ein Erlass den Grundsatz der rechtsgleichen Behandlung (Art. 8 Abs. 1 BV), wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder wenn er Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen. Die Rechtsgleichheit ist insbesondere verletzt, wenn Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Vorausgesetzt ist, dass sich der unbegründete Unterschied oder die unbegründete Gleichstellung auf eine wesentliche Tatsache bezieht. Die Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, kann zu verschiedenen Zeiten verschieden beantwortet werden, je nach den herrschenden Anschauungen und Zeitverhältnissen. Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze und des Willkürverbots ein weiter Spielraum der Gestaltung (BGE 127 I 192 Erw. 5 Ingress, 127 V 454 Erw. 3b). 1.4 Gemäss Art. 9 BV hat jede Person Anspruch darauf, von den staatlichen Organen ohne Willkür behandelt zu werden. Nach der Rechtsprechung ist eine Entscheidung willkürlich, wenn sie eine Norm oder einen klaren und unumstrittenen Rechtsgrundsatz offensichtlich schwer verletzt, sich mit sachlichen Gründen schlechthin nicht vertreten lässt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Willkürliche Rechtsanwendung liegt nicht schon vor, wenn eine andere Lösung in Betracht zu ziehen oder sogar vorzuziehen wäre (BGE 128 I 182 Erw. 2.1, 127 I 41 Erw. 2a, 56 Erw. 2b, 70 Erw. 5a, 126 I 170 Erw. 3a; zu Art. 4 Abs. 1 aBV ergangene, weiterhin geltende Rechtsprechung: BGE 125 I 168 Erw. 2a, 125 II 15 Erw. 3a, 124 I 316 Erw. 5a, 124 V 139 Erw. 2b, je mit Hinweisen). 2. 2.1 Der Kläger liess zur Begründung seiner Klage geltend machen, er sei beim Beklagten als Chefarzt am Spital A.___ angestellt und erhalte dafür gemäss Personalverordnung eine fixe Besoldung. Daneben sei ihm die Behandlung von Privatpatienten gestattet. Von den entsprechenden Honorareinnahmen habe er dem Beklagten eine substantielle Abgabe zu entrichten. Der verbleibende Anteil werde ihm zusammen mit der Fixbesoldung als Lohn gutgeschrieben. Es sei systemimmanent, dass der effektive Gesamtlohn wesentlich auf derartigen Honorareinnahmen beruhe. Für die berufliche Vorsorge werde nur der Lohn gemäss Personalverordnung berücksichtigt, während die Honorareinnahmen nicht zum versicherten Verdienst zählten. Dies habe sich bis Ende 1998 als korrekt erwiesen, da die Honorareinnahmen bis zu diesem Zeitpunkt als selbständiges Erwerbseinkommen gegolten hätten. Nachdem aber das Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG) entschieden habe, dass die Behandlung von Privatpatienten an öffentlichen Spitälern AHV-rechtlich als unselbständige Tätigkeit zu erfassen sei, und die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, diesen Entscheid per 1. Januar 1999 im Kanton Zürich umgesetzt habe, liege eine veränderte Situation vor. Der Beklagte habe sich jedoch - aus finanziellen Gründen - geweigert, die Honorareinnahmen als versicherten Verdienst zu anerkennen und dementsprechend in einer Änderung der BVK-Statuten deren Ausschluss von der Versicherung vorgesehen. Durch diese Vorgehensweise sei der Kläger vorsorgerechtlich wesentlich schlechter gestellt, da er die Honorareinnahmen auch nicht mehr als Selbständigerwerbender versichern könne. Der Beklagte habe lediglich für drei Personalkategorien personalvorsorgerechtliche Sonderregeln geschaffen, nämlich neben den Ärzten noch für die Universitätsprofessoren und die Mitglieder des Regierungsrates. Die beiden anderen Kategorien hätten gemeinsam, dass die anrechenbare Versicherungsdauer in aller Regel kürzer sei als diejenige des übrigen Staatspersonals. Deshalb solle sichergestellt werden, dass diese Personen trotzdem auf die Maximalrente kämen. Bei den Regierungsräten werde auch noch das erhöhte Risiko der Nichtwiederwahl berücksichtigt, weshalb eine vorsorgerechtliche Besserstellung erfolge. Im Gegensatz dazu würden die Ärzte durch die sie betreffende Sonderregelung faktisch benachteiligt, was bereits ein starkes Indiz für eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebots sei. Während bei Regierungsräten und Professoren durch die vorgenommene Sonderregelung der dem BVG immanente Zweck der Fortsetzung der gewohnten Lebenshaltung ermöglicht werde, bewirke diejenige bei den Ärzten eine Einschränkung der Vorsorge, welche die Erreichung dieses Zieles nicht zulasse. Es ergebe sich nicht nur eine Ungleichbehandlung zu diesen beiden bezüglich Karriereverlauf und Lebensstandard ähnlichen Berufskategorien, sondern es sei auch keine Gleichbehandlung mit den anderen Arbeitnehmern des Beklagten gewährleistet, da der fundamentalen Andersartigkeit der Besoldungsstrukturen der Ärzte keine Rechnung getragen werde. Die Chefarztlöhne seien innerhalb des Lohnsystems des Beklagten nicht so hoch eingereiht, dass sie der überdurchschnittlichen Führungsverantwortung, der starken zeitlichen Belastung, den hohen fachlichen Anforderungen und der schwierigen und langen Ausbildung gerecht werden könnten. Anzuerkennen sei jedoch, dass die Besoldung gemäss Personalverordnung die Honorare auf privatärztlicher Tätigkeit unberücksichtigt lasse. Diese seien denn in aller Regel auch ein wesentlicher Bestandteil des Einkommens eines Chefarztes. Die Einkommensfestsetzung gemäss Personalverordnung sei bewusst zurückhaltend erfolgt mit der klaren gesetzgeberischen Absicht, dass der Chefarzt selbst durch privatärztliche Tätigkeit für eine Aufbesserung besorgt sein soll. Erst wenn der als Lohnbestandteil eingeplante Anteil an privatärztlichen Einnahmen hinzugerechnet werde, dringe ein Chefarzt in Besoldungsbereiche vor, die seiner Ausbildung und Verantwortung angemessen seien. Die Privathonorare müssten demnach als Lohnbestandteil gelten und es sei eine eindeutige Diskriminierung der Chefärzte, wenn diese vorsorgerechtlich aufgrund einer nachträglich eingefügten Ausnahmeregelung nicht berücksichtigt würden. Da der verfassungsmässige Grundsatz der rechtsgleichen Behandlung verletzt werde, sei der fraglichen statutarischen Bestimmung deshalb die Anwendung zu verwehren und der Beklagte zu verpflichten, die Privathonorare des Klägers als vorsorgerechtlich massgebenden Lohn anzuerkennen (Urk. 1 und Urk. 18). 2.2 Demgegenüber machte der Beklagte geltend, bei der privatärztlichen Tätigkeit der Chefärzte handle es sich nach dem Willen des Gesetzgebers um die Ausübung eines bewilligten (selbständigen) Nebenerwerbs auf eigene Rechnung. Die von den Chefärzten zu leistende Abgabe stelle bei dieser Regelung weitgehend ein Entgelt für die Benützung der Spitalinfrastruktur inkl. Personal dar. Die Chefärzte hätten eine ausgeprägte Sonderstellung innerhalb des Staatspersonals inne, denn es gebe keine andere Berufsgruppe mit vergleichbaren Nebenerwerbsmöglichkeiten. Bei der Wahl des Klägers zum Chefarzt seien sich die Parteien einig gewesen, dass die privatärztliche Tätigkeit Nebenbeschäftigung auf eigene Rechnung darstellte, welche nicht bei der BVK zu versichern war noch versichert werden konnte. Diese Stellung hätten nicht die Parteien geändert, sondern das EVG durch seinen Entscheid, welcher die privatärztliche Tätigkeit AHV-rechtlich als unselbständige Erwerbstätigkeit eingestuft habe. Es habe aber nie dem Parteiwillen entsprochen, die Honorareinkommen der Chefärzte in der weitergehenden beruflichen Vorsorge zu versichern, und es bestehe - auch bei einer Qualifikation als unselbständiges Einkommen - keine Pflicht dazu. Die Honorareinnahmen stellten nämlich weder Besoldung noch Zulagen im Sinne der BVK-Statuten dar. Die Besoldung richte sich nach dem Einreihungsplan des Beklagten und sei in vollem Umfang bei der BVK versichert, was auch bei den Chefärzten der Fall sei. Bei der BVK versicherbare Zulagen könnten im Rahmen des Personalrechts von den Anstellungsbehörden bei besonderen Leistungen und Funktionen gewährt werden, es komme ihnen aber im Verhältnis zur normalen Besoldung untergeordnete Bedeutung zu. Auf Honorareinnahmen von Chefärzten treffe dies nicht zu, denn es handle sich dabei nicht um Zulagen, sondern um Einkünfte aus einer bewilligten Nebenbeschäftigung, deren Umfang die Chefärzte selbst bestimmen und im Ergebnis den normalen Lohn übersteigen könne. Mit der statutarischen Bestimmung, welche die Honorareinnahmen ausdrücklich von der Versicherung ausschliesse, sei die materielle Rechtslage somit nicht geändert, sondern lediglich verdeutlicht bzw. geklärt worden. Eine Verletzung des verfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes liege nicht vor, da die privatärztliche Tätigkeit von Chefärzten eine besonders geregelte Nebenbeschäftigung sei, die eine unterschiedliche Behandlung nicht nur erlaube, sondern gar verlange. Es gebe nämlich keine andere Gruppe von Staatsangestellten, denen eine vergleichbare Nebenbeschäftigung während der Arbeitszeit und unter Inanspruchnahme der sehr teuren Infrastruktur inkl. Personal erlaubt sei. Dies ermögliche den Chefärzten die Erzielung von Nebeneinkünften, welche die ordentliche Besoldung deutlich übersteigen könne. Solch hohe Gesamteinkommen könne kein anderer Staatsangestellter erzielen. Eine vorsorgerechtliche Sonderbehandlung der privatärztlichen Honorare sei zulässig, da bei anderen Personalkategorien keine vergleichbaren Nebeneinkommen vorhanden seien, die AHV-rechtlich als unselbständige Einkommen abgerechnet werden müssten (Urk. 6, Urk. 11, Urk. 23, Urk. 25a). 3. 3.1 Die Honorare aus der Behandlung von Privat- und Halbprivatpatienten sind gemäss der Rechtsprechung des EVG unbestrittenermassen AHV-rechtlich als Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit zu qualifizieren. Der vom Beklagten angeführte Parteiwille, diese Honorareinkommen in der weitergehenden Vorsorge nicht zu versichern, ist unbeachtlich, da dieser unter der Voraussetzung entstanden ist, dass es sich um selbständiges Erwerbseinkommen handelt. Ausserdem können zwingende Normen durch Parteiwille nicht abgeändert werden. Es trifft denn auch offensichtlich nicht zu, dass sich der Parteiwille in der Zwischenzeit nicht geändert hätte, denn der Kläger will nun - angesichts der neuen Ausgangslage - die Honorareinkommen bei der BVK versichern. Zu beachten gilt es in diesem Zusammenhang, dass es sich bei der BVK um eine Vorsorgeeinrichtung öffentlichen Rechts handelt, bei welcher die Beurteilung von strittigen Fragen des in den Statuten geregelten überobligatorischen Bereichs nach den gewöhnlichen Regeln der Gesetzesauslegung erfolgt (vgl. BGE 116 V 193 Erw. 3a mit Hinweisen). Denn anders als bei den privatrechtlichen Vorsorgeträgern, wo das Rechtsverhältnis zu den Versicherten im Bereich der freiwilligen Vorsorge auf dem so genannten Vorsorgevertrag beruht, dessen Auslegung nach dem Vertrauensprinzip und somit unter Berücksichtigung der Unklarheits- und Ungewöhnlichkeitsregeln vorgenommen wird (BGE 122 V 146 Erw. 4c mit Hinweisen), weist das dem öffentlichen Recht unterstehende Vorsorgeverhältnis keine vertraglichen Elemente auf (SZS 1997 S. 565). 3.2 Es entspricht zwar dem verfassungsmässig vorgesehenen Ziel, dass die Leistungen der zweiten Säule zusammen mit jenen der ersten Säule den Betagten, Hinterlassenen und Invaliden die Fortsetzung der gewohnten Lebenshaltung in angemessener Weise ermöglichen sollen; in Art. 1 Abs. 2 BVG wird indessen die Erreichung dieses Zieles einer künftigen Revision des BVG vorbehalten, d.h. das geltende BVG beinhaltet kein derartiges Leistungsziel (sog. Leistungsprimat), vielmehr bestimmen sich eben die Leistungen nach den Altersgutschriften bzw. den entsprechenden Beiträgen (sog. Beitragsprimat, vgl. Riemer, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, Bern 1985, S. 30 Randziffer (Rz) 17 mit Hinweisen). Die gewohnte Lebenshaltung kann im Normalfall dann in angemessener Weise fortgesetzt werden, wenn die Leistungen der ersten und der zweiten Säule zusammen den Umfang von 70 % des entgangenen Nettolohnes bzw. 60 % des letzten Bruttolohnes erreichen (Riemer, a.a.O., S. 30 Rz 18). 3.3 Vor der Änderung der Statuten per 1. Januar 1999 waren die Honorareinnahmen aus privatärztlicher Tätigkeit des Klägers nicht bei der BVK vorsorgeversichert, und es lag auch keine besonders qualifizierte Zusicherung im Einzelfall vor, wonach diese im Rahmen der beruflichen Vorsorge zu versichern seien. Dass der Kläger keine berufliche Vorsorge mehr als Selbständigerwerbender betreiben kann, ist nicht auf den Beklagten zurückzuführen, sondern eine Folge der Rechtsprechung des EVG. Eine Verletzung wohlerworbener Rechte ist demnach zu verneinen. Es bleibt dem Kläger denn auch unbenommen, im Rahmen der dritten Säule weiterhin Altersvorsorge zu betreiben. Denn es ist Sache der dritten Säule, die kollektiven Massnahmen der anderen Säulen entsprechend den persönlichen Bedürfnissen zu ergänzen (Riemer, a.a.O., S. 30 Rz 17). 4. 4.1 Zu prüfen ist die Frage, ob der Beklagte mit der in Frage stehenden Statutenänderung zwei gleiche tatsächliche Situationen ohne sachlichen Grund unterschiedlich behandelt und damit den Grundsatz der Rechtsgleichheit verletzt hat. Sowohl nach den Statuten vom 27. Januar 1988 als auch nach jenen vom 22. Mai 1996 erstreckt sich das Obligatorium auf den gesamten Lohn (§ 6 der Statuten 1988 und § 2 der Statuten 1996). Als anrechenbarer Lohn im Rahmen der BVK gilt jedoch nur der verordnungsgemässe Jahreslohn zuzüglich der dauernden und regelmässigen Zulagen (§§ 12, 13 Abs. 1 der Statuten 1988 und § 5 der Statuten 1996). Der verordnungsgemässe Jahreslohn für Chefärzte ergibt sich aus der Vollzugsverordnung zum Personalgesetz (LS 177.111 Anhang 1; Lohnklassen 27 und 28). In dieser Hinsicht sehen die Statuten gegenüber anderen Staatsangestellten mithin keine Ungleichbehandlung der Chefärzte vor, ist doch bei allen grundsätzlich nur der verordnungsgemässe Jahreslohn, vermindert um einen in der Regel der maximalen Altersrente der AHV entsprechenden Koordinationsabzug (§ 14 der Statuten 1988 und § 6 der Statuten 1996), und nicht der AHV-pflichtige Jahreslohn versichert (anders der in SZS 1999 S. 388 ff. behandelte Sachverhalt, wo offensichtlich gemäss Reglement der AHV-pflichtige Jahreslohn massgeblich war und ausserdem die Nichtberücksichtigung der Honorareinnahmen für die berufliche Vorsorge nicht reglementarisch, sondern arbeitsvertraglich ohne Einbezug der Vorsorgeeinrichtung festgelegt worden ist). 4.2 Eine Verletzung des Gebotes der rechtsgleichen Behandlung könnte allerdings darin erblickt werden, dass der Beklagte durch die Änderung der Statuten die Honorareinnahmen von den anrechenbaren Zulagen ausgenommen hat. Laut § 26 der Personalverordnung (LS 177.11) kann die Anstellungsbehörde Angestellten für besondere Dienstleistungen, die sich nicht aus der Stellenbeschreibung ergeben, Lohnzulagen gewähren (Abs. 1). In besonderen Fällen kann der Stellenplan eine ständige Funktionszulage für sich aus der Stellenbeschreibung ergebende Aufgaben vorsehen, wenn diese durch die bestehende Einreihung nicht hinreichend abgedeckt sind, eine Höhereinreihung aber nicht gerechtfertigt ist. Solche Zulagen sind nach den Bestimmungen zum Einreihungsverfahren zu begründen und zu bemessen (Abs. 2). Besondere Leistungen können durch einmalige Zulagen oder andere Anreize, wie zusätzliche Frei-Tage oder Naturalien, belohnt werden. Der Regierungsrat regelt die Einzelheiten (Abs. 3). Wie sich aus den eingereichten Besoldungsabrechnungen (Urk. 2/16-27) ergibt, hat der Kläger im Jahre 1999 jeden Monat eine Zulage von Fr. 1'071.25 im Sinne von § 26 Abs. 3 der Personalverordnung bekommen. Anders als bei den Zulagen im Sinne der Personalverordnung, welche den Staatsangestellten für besondere Leistungen ausgerichtet werden, handelt es sich bei den Honorareinnahmen der Chefärzte um Entschädigungen, die der Beklagte nicht aus den allgemeinen Steuereinnahmen leistet, sondern direkt durch die Tätigkeit des Klägers erzielt werden. Ein wesentlicher Unterschied liegt auch darin, dass der Kläger die privatärztliche Tätigkeit nicht im Auftrag des Beklagten ausübt, sondern innerhalb eines vorgegebenen Rahmens selber bestimmen kann, ob, wann und in welchem Ausmass er solche Zusatzverdienste erwirtschaften will. Es besteht zwar insofern ein Interesse des Beklagten an der Ausübung dieser Tätigkeit, als sie ihm einerseits zusätzliche Einnahmen erbringt und er andererseits in der Lage ist, den Chefärzten ähnliche Verdienstmöglichkeiten wie in der Privatwirtschaft zu bieten und somit qualifiziertes Personal an seinen Spitälern zu beschäftigen. Durch die Behandlung der Privat- und Halbprivatpatienten auf eigene Rechnung erfüllt der Kläger aber keine Aufgaben aus dem öffentlichen Dienstleistungsangebot des Beklagten. Nicht vergleichbar sind die Honorareinnahmen mit Einkünften von Professoren und Oberrichtern aus bewilligungspflichtigen Nebentätigkeiten. Diese werden unbestrittenermassen nicht für den Beklagten in unselbständigerwerbender Tätigkeit erbracht, sondern für Dritte in selbständiger oder unselbständigerwerbender Tätigkeit. Nicht beim Beklagten erzielte Einkünfte können bei der BVK jedoch grundsätzlich nicht versichert werden (vgl. § 1 Abs. 3 Statuten 1996 bzw. § 4 Abs. 4 Statuten 1988). 4.3. Insgesamt liegt demnach keine Ungleichbehandlung der Chefärzte gegenüber anderen Angestellten des Beklagten vor, sondern es bestehen vielmehr objektive Unterschiede. Bei den Honorareinnahmen für die Behandlung von Privat- und Halbprivatpatienten handelt es sich um Zusatzeinkommen, welche von ihrer Art sowohl in Bezug auf deren Herkunft als auch auf deren Höhe einmalig sind. Sie stellen keine eigentlichen Lohnzulagen im Sinne der Personalverordnung dar, weshalb der Beklagte diese bezüglich der Versicherung bei der BVK anders behandeln kann, ohne den Grundsatz der Rechtsgleichheit zu verletzen. Es mag wohl zutreffen, dass ein Chefarzt mit diesen Honorareinnahmen erst in angemessene Besoldungsbereiche vorstossen kann, er ist damit aber in der Lage, ein Einkommen zu erzielen, welches über dem für einen im Staatsdienst stehenden Arbeitnehmer im Allgemeinen noch als angemessen angesehenen Verdienst liegt. Dabei ist unstrittig, dass ein Chefarzt eine der verantwortungsvollsten und anforderungsreichsten Funktionen beim Staat ausübt. Im Gegensatz zu anderen wichtigen Angestellten ist es einem Chefarzt jedoch möglich, im Rahmen der Ausübung seiner beruflichen Tätigkeit ein Einkommen zu erzielen, das weit über den Rahmen der Besoldungsstruktur des Beklagten hinausgeht. 5. 5.1 Bezüglich einer in Frage stehenden Verletzung des Willkürverbots gilt es festzuhalten, dass der Beklagte nach dem Entscheid des EVG, die Honorareinnahmen als unselbständiges Erwerbseinkommen zu qualifizieren, einen sachlichen Grund hatte, um mittels einer Statutenänderung die Honorareinnahmen von der Versicherung bei der BVK auszuschliessen. Ebensowenig liegt eine offensichtliche, schwere Verletzung einer Norm oder eines klaren und unumstrittenen Rechtsgrundsatzes vor. Insbesondere ist in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass die Vorsorgeeinrichtungen im überobligatorischen Bereich - um welchen es vorliegend ausschliesslich geht - im Rahmen von Art. 49 BVG bei der Ausgestaltung ihrer Leistungen weitgehend frei sind. Schliesslich besteht gegenüber anderen Angestellten des Beklagten in ähnlichen Positionen, wie z.B. Universitätsprofessoren oder Oberrichtern, bei den Chefärzten insofern ein erheblicher tatsächlicher Unterschied, als diese im Rahmen der ihnen vom Regierungsrat bewilligten privatärztlichen Tätigkeit selber entscheiden können, wie hoch ihr AHV-pflichtiges Einkommen aus unselbständiger Tätigkeit sein soll, und somit einen Verdienst erzielen können, der unter Umständen weit über das Maximum der für sie vorgesehenen jeweiligen Lohnklasse, inkl. allfälliger Zulagen nach § 26 Personalverordnung, hinausgehen kann. Die Chefärzte haben mithin bei der Höhe ihres Einkommens eine ausserordentliche Gestaltungsfreiheit. Schliesslich ist es offensichtlich auch nicht so, dass der Kläger grundsätzlich neben seinem Grundgehalt nicht in den Genuss von Lohnzulagen kommen könnte, wurde ihm doch eine solche im Jahre 1999 jeden Monat ausgerichtet. 5.2 Zusammenfassend ist demnach festzuhalten, dass die statutarische Regelung des Beklagten, wonach die Honorareinnahmen aus der Behandlung von Privat- und Halbprivatpatienten nicht zur anrechenbaren Besoldung gehören, weder gegen das Gleichbehandlungs- noch gegen das Willkürverbot verstösst und der Beklagte auch keine wohlerworbenen Rechte des Kläger verletzt hat, was zur Abweisung der Klage führt. 6. Gemäss Art. 73 Abs. 2 BVG und § 33 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) ist das Verfahren in der Regel kostenlos. Es können indessen einer Partei, die sich leichtsinnig oder mutwillig verhält, eine Spruchgebühr und die Verfahrenskosten aufgelegt werden, wobei das Gleiche sinngemäss auch für die Prozessentschädigung an die obsiegende Partei gilt (§ 34 GSVGer und § 1 der Verordnung über die sozialversicherungsgerichtlichen Gebühren, Kosten und Entschädigungen). Das Verhalten des Klägers kann vorliegend weder als leichtsinnig noch als mutwillig bezeichnet werden, weshalb es keinen Anlass gibt, von den genannten Grundsätzen abzuweichen.
Das Gericht erkennt: 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Dem Beklagten wird keine Prozessentschädigung zugesprochen. 4. Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Dr. Kurt C. Schweizer - Beamtenversicherungskasse des Kantons Zürich - Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich - Bundesamt für Sozialversicherung 5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden. Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).