Zürich Sozialversicherungsgericht 08.12.2017 AL.2017.00261

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

AL.2017.00261

II. Kammer Sozialversicherungsrichterin Fehr als Einzelrichterin Gerichtsschreiber Volz Urteil vom 8. Dezember 2017 in Sachen X.___ Beschwerdeführerin

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) Abteilung Arbeitslosenversicherung Stampfenbachstrasse 32, Postfach, 8090 Zürich Beschwerdegegner

Sachverhalt: 1.    Mit Verfügung vom 4. Oktober 2017 (Urk. 5/2) stellte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) X.___, geboren 1968, wegen ungenügender persönlicher Arbeitsbemühungen im Monat September 2017 für sieben Tage mit Beginn am 1. Oktober 2017 in der Anspruchsberechtigung ein. Die von der Versicherten am 7. Oktober 2017 dagegen erhobene Einsprache (Urk. 5/3/1) wies das AWA mit Entscheid vom 2. November 2017 (Urk. 5/4 = Urk. 2) ab.

2.    Gegen den Einspracheentscheid vom 2. November 2017 erhob die Versicherte am 7. November Beschwerde (Urk. 1) und beantragte sinngemäss dessen Aufhebung und die ungekürzte Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab 1. Oktober 2017.      Mit Beschwerdeantwort vom 23. November 2017 (Urk. 4) beantragte das AWA die Abweisung der Beschwerde, wovon der Beschwerdeführerin am 30. November 2017 Kenntnis gegeben wurde (Urk 6).

Die Einzelrichterin zieht in Erwägung: 1.     1.1    Da der Streitwert Fr. 20’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der Beschwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit (§ 11 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer). 1.2    Nach Art. 17 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) muss die versicherte Person, die Versicherungsleistungen beanspruchen will, mit Unterstützung des zuständigen Arbeitsamtes alles Zumutbare unternehmen, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen. Insbesondere ist sie verpflichtet, Arbeit zu suchen, nötigenfalls auch ausserhalb ihres bisherigen Berufes. Sie muss ihre Bemühungen nachweisen können. Gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG ist die versicherte Person in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn sie sich persönlich nicht genügend um zumutbare Arbeit bemüht. Die zuständige Amtsstelle hat die Arbeitsbemühungen der versicherten Person monatlich zu überprüfen (Art. 26 Abs. 3 AVIV). 1.3    Art. 26 Abs. 2 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV), in der ab 1. April 2011 in Kraft stehenden Fassung, schreibt vor, dass die versicherte Person den Nachweis der Arbeitsbemühungen für jede Kontrollperiode spätestens am fünften Tag des folgenden Monats oder am ersten auf diesen Tag folgenden Werktag einreichen muss, und dass die Arbeitsbemühungen nicht mehr berücksichtigt werden, wenn sie diese Frist verstreichen lässt und keinen entschuldbaren Grund geltend macht. Im Gegensatz zu Art. 26 Abs. 2bis AVIV, in der bis 31. März 2011 gültig gewesenen Fassung, ist gemäss Art. 26 Abs. 2 AVIV, in der ab 1. April 2011 in Kraft stehenden Fassung, welche vom Bundesgericht in BGE 139 V 164 für gesetzmässig erachtet worden ist, die Ansetzung einer Nachfrist für den Nachweis der Arbeitsbemühungen nicht mehr erforderlich. Ist die in der Verordnung vorgesehene Frist ohne entschuldbaren Grund verpasst, führt dies direkt zur Nichtbeachtung nachgereichter Beweismittel. 1.4    Art. 43 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) bestimmt, dass der Versicherungsträger die Begehren prüft, die notwendigen Abklärungen von Amtes wegen vornimmt und die erforderlichen Auskünfte einholt, wobei mündlich erteilte Auskünfte schriftlich festzuhalten sind. Eine Aufzählung der zulässigen Beweismittel enthält das ATSG indes nicht. Da im ATSG nicht abschliessend geregelte Verfahrensbereiche sich nach dem Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG; Art. 55 Abs. 1 ATSG) bestimmen, kommt diesbezüglich Art. 12 VwVG ergänzend zur Anwendung. Danach stellte die Behörde den Sachverhalt von Amtes wegen fest und bedient sich nötigenfalls folgender Beweismittel: - Urkunden (lit. a); - Auskünfte der Parteien (lit. b); - Auskünfte oder Zeugnis von Drittpersonen (lit. c); - Augenschein (lit. d); - Gutachten von Sachverständigen (lit. e). 1.5    Nach dem Wortlaut von Art. 12 VwVG hat sich die Behörde nötigenfalls der im Gesetz nicht abschliessend aufgelisteten Beweismittel zu bedienen. Sie muss somit nicht zwingend über jedes Sachverhaltselement Beweis führen. Nicht bewiesen werden müssen offenkundige Tatsachen. Ebenfalls nicht beweisbedürftig sind auf allgemeiner Lebenserfahrung beruhende Erfahrungssätze. Keine Beweisführung erfolgt sodann regelmässig in Bezug auf jene Tatsachen, die von sämtlichen Streitbeteiligten als zutreffend anerkannt werden. Denn soweit die Parteien zur Mitwirkung an der Sachverhaltserhebung verpflichtet sind (Art. 28 ATSG), ist über unbestrittene Sachverhaltselemente, bei denen die Interessenlage gebieten würde, dass die betroffene Partei selbst auf eine allfällige andere Faktenlage hinweist, grundsätzlich nicht Beweis zu führen (Christoph Auer, Kommentar zum VwVG, St. Gallen 2008, Art. 12 VwVG N 5). 1.6    Der Amtsbericht ist in Art. 12 VwVG nicht ausdrücklich als Beweismittel erwähnt. Art. 19 VwVG verweist indes für das Beweisverfahren unter anderem auf Art. 43-61 des Bundesgesetzes über den Bundeszivilprozess (BZP). Nach Art. 49 BZP kann von Amtsstellen und ausnahmsweise auch von Privatpersonen schriftliche Auskunft eingeholt werden. Die schriftliche Auskunft beziehungsweise der Amtsbericht ist nach freiem Ermessen im Hinblick auf die Beweistauglichkeit zu prüfen. Dabei verlangt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Art. 55 ATSG in Verbindung mit Art. 19 VwVG und Art. 40 BZP) eine umfassende, inhaltsbezogene, verantwortliche und der behördlichen Begründungspflicht genügende Prüfung aller Beweismittel (BGE 140 V 193 E. 3.1) unabhängig von ihrer Herkunft und ohne Bindung an förmliche Beweisregeln (BGE 137 V 210 E. 3.4.1.1; Urteil des Bundesgerichts 8C_71/2016 vom 1. Juli 2016 E. 5.1).

2. 2.1    Der Beschwerdegegner ging im angefochtenen Einspracheentscheid vom 2. November 2017 (Urk. 2) davon aus, dass die Beschwerdeführerin dem Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum Zürich Y.___ (RAV) am 29. September 2017 ein Nachweisformular mit insgesamt sieben Arbeitsbemühungen für den Monat September 2017 übergeben und dass sie ein zweites Nachweisformular mit weiteren vier nachgewiesenen Arbeitsbemühungen für diesen Monat erst am 9. Oktober 2017 und damit verspätet beim RAV eingereicht habe. Da das verspätet eingereichte zweite Nachweisformular als Beweismittel nicht mehr zu berücksichtigen sei, habe die Beschwerdeführerin für den Monat September 2017 in quantitativer Hinsicht nicht genügend Arbeitsbemühungen nachgewiesen, weshalb eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung angezeigt sei. 2.2    Die Beschwerdeführerin bringt hiegegen vor, dass sie die (beiden) Nachweiseformulare betreffend sämtlicher elf von ihr für den Monat September 2017 nachgewiesenen Arbeitsbemühungen am 29. September 2017 einer am Schalter tätigen Mitarbeiterin des RAV übergeben und es nicht zu vertreten habe, wenn das RAV die abgegebenen Nachweise der Stellenbemühungen nicht korrekt weitergeleitet habe (Urk. 1).

3. 3.1    In den Akten befinden sich ein am 29. September 2017 datiertes, durch die Beschwerdeführerin vollständig ausgefülltes und unterzeichnetes Nachweisformular, worin insgesamt sieben Arbeitsbemühungen für den Monat September 2017 aufgeführt sind (Urk. 5/3/2), sowie ein nicht datiertes Nachweisformular mit dem Hinweis „Duplikat“, womit weitere vier Arbeitsbemühungen für den Monat September 2017 nachgewiesen wurden (Urk. 5/3/3). 3.2    Dem Prozessorientierten Beratungsprotokoll des RAV (Urk. 5/18) ist zu entnehmen, dass die Beschwerdeführerin anlässlich eines Beratungsgesprächs vom 6. Oktober 2017 erklärt habe, dass sie mehr Arbeitsbemühungen als die auf dem ersten Nachweisformular aufgeführten (sieben) Stellenbewerbungen nachgewiesen habe, und dass das zweite Nachweisformular für den Monat September 2017 fehle. Eine Kopie des fehlenden zweiten Nachweisformulars habe die Beschwerdeführerin dem RAV anschliessend am 9. Oktober 2017 zugestellt. 3.3    In ihrer schriftlichen Einsprache vom 7. Oktober 2017 (Urk. 5/3/1) gegen die Verfügung vom 4. Oktober 2017 (Urk. 5/2) führte die Beschwerdeführerin aus, dass sie am Vormittag des 29. September 2017 beim RAV vorgesprochen habe und am dortigen, im ersten Obergeschoss gelegenen Schalter zwei Nachweisformulare mit insgesamt elf Nachweisen von Arbeitsbemühungen für den Monat September 2017 abgegeben habe. An dieser Darstellung hielt sie beschwerdeweise fest (Urk. 1).

4. 4.1    Der Beschwerdegegner hat zwar beim RAV das die Beschwerdeführerin betreffende Prozessorientierte Beratungsprotokoll und weitere Unterlagen beigezogen. Er unterliess es jedoch, die Sachverhaltsschilderung der Beschwerdeführerin, wonach sie am 29. September 2017 einer Mitarbeiterin oder einem Mitarbeiter am Schalter des RAV zwei Nachweisformulare mit insgesamt elf nachgewiesenen Arbeitsbemühungen für den Monat September 2017 abgegeben habe, näher abzuklären. 4.2    Vorliegend spricht der Umstand, dass die Beschwerdeführerin sowohl anlässlich des Beratungsgesprächs beim RAV vom 6. Oktober 2017 (Urk. 5/18), als auch im Rahmen der Einsprache vom 7. Oktober 2017 (Urk. 5/3/1) und der Beschwerde vom 7. November 2017 (Urk. 1) konstant und ohne Widersprüche aussagte, dass sie am 29. September 2017 dem RAV zwei Nachweisformular mit insgesamt elf Nachweisen von Arbeitsbemühungen für den Monat September 2017 übergeben habe, für die Glaubhaftigkeit ihrer Aussagen (vgl. BGE 128 I 81 E. 2). Der Beschwerdegegner wäre daher verpflichtet gewesen, in Nachachtung des Untersuchungsgrundsatzes den Sachverhalt in Bezug auf die Schilderungen der Beschwerdeführerin ergänzend abzuklären, ob die Behauptung der Beschwerdeführerin belegt werden kann. Dabei hätte er beispielsweise beim RAV eine schriftliche Auskunft beziehungsweise einen Amtsbericht darüber beiziehen können, ob sich eine rechtzeitige Abgabe der vollständigen Suchbemühungen erstellen lässt beziehungsweise ob sich ein Verlust der Unterlage beim RAV rechtsgenüglich ausschliessen lässt.

5.    Das Gericht kann die Angelegenheit zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweisen, besonders wenn mit dem angefochtenen Entscheid nicht auf die Sache eingetreten oder der Sachverhalt ungenügend festgestellt wurde (§ 26 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer). Gemäss ständiger Rechtsprechung ist in der Regel von der Rückweisung – da diese das Verfahren verlängert und verteuert – abzusehen, wenn die Rechtsmittelinstanz den Prozess ohne wesentliche Weiterungen erledigen kann. In erster Linie kommt eine Rückweisung in Frage, wenn der Versicherungsträger auf ein Begehren überhaupt nicht eingetreten ist oder es ohne materielle Prüfung abgelehnt hat, wenn schwierige Ermessensentscheide zu treffen sind, oder wenn der entscheidrelevante Sachverhalt ungenügend abgeklärt ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts U 209/02 vom 10. September 2003 E. 5.2).

6.    Nach Gesagtem steht auf Grund der vorliegenden Akten nicht mit genügender Bestimmtheit und insbesondere nicht mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit fest, ob die Beschwerdeführerin am 29. September 2017 im Rahmen einer persönlichen Vorsprache beim RAV lediglich ein Nachweisformulare betreffend sieben von ihr im Monat September 2017 getätigten Arbeitsbemühungen einreichte, oder ob sie dem RAV zwei solche Formulare mit insgesamt elf Arbeitsbemühungen für diesen Monat übergeben hat. Der Sachverhalt erweist sich diesbezüglich daher nicht als rechtsgenügend abgeklärt. Der Beschwerdegegner, an welchen die Sache zur Durchführung ergänzender Sachverhaltsabklärungen zurückzuweisen ist, wird daher den Sachverhalt diesbezüglich ergänzend abklären und dabei sinnvollerweise die vollständigen, die Beschwerdeführerin betreffenden Akten des RAV einholen sowie das RAV auffordern, die Mitarbeitenden, welche am 29. September 2017 vormittags am Schalter tätig waren, zu den Sachverhaltsschilderungen der Beschwerdeführerin zu befragen, und betreffend der Ergebnisse dieser Befragungen, sowie betreffend der grundsätzlichen Fragen, ob und wie ein Vorsprechen einer versicherten Person am Schalter des RAV üblicherweise protokolliert wird, und ob bei einer Übergabe von Dokumenten am Schalter durch versicherte Personen diesen üblicherweise oder allenfalls auf Verlangen eine Quittung ausgestellt wird, einen Amtsbericht beim RAV einholen und anschliessend allenfalls über die Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen ungenügender Arbeitsbemühungen im Monat September 2017 erneut verfügen.

Die Einzelrichterin erkennt: 1.    Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der angefochtene Einspracheentscheid vom 2. November 2017 aufgehoben und die Sache an das Amt für Wirtschaft des Kantons Zürich zurückgewiesen wird, damit dieses, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, neu verfüge. 2.    Das Verfahren ist kostenlos. 3.    Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) - seco - Direktion für Arbeit - Arbeitslosenkasse Unia, Schaffhauserstrasse 354, 8050 Zürich 4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).     Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.     Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Die EinzelrichterinDer Gerichtsschreiber

FehrVolz