AL.2009.00037
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichter Gräub Sozialversicherungsrichter Meyer Gerichtssekretär Volz Urteil vom 20. Oktober 2009 in Sachen A.___ Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Stephan Kübler Wiegand Kübler Rechtsanwälte Stadthausstrasse 125, Postfach 2578, 8401 Winterthur
gegen
Unia Arbeitslosenkasse Zentralverwaltung Zürich Strassburgstrasse 11, 8004 Zürich Beschwerdegegnerin
Sachverhalt: 1. 1.1 A.___, geboren 1972, war vom 1. September 2006 bis 31. März 2008 bei der B.___ GmbH, C.___, als Bereichsleiter Einkauf, Logistik, Werbung, Events tätig (Urk. 8/44 Ziff. 2; Urk. 8/45-47). Gleichzeitig war der Versicherte seit Gründung der B.___ GmbH am 17. Oktober 2006 (Urk. 8/27) bis zum 30. November 2007 Geschäftsführer dieser Gesellschaft und war im Handelsregister vom 17. Oktober 2006 bis 30. April 2008 als Geschäftsführer eingetragen (Urk. 8/27). Daneben übte der Versicherte seit dem 19. Januar 2007 (Urk. 8/29 Ziff. 2) eine Nebentätigkeit als Aushilfs-Chauffeur im Stundenlohn (Urk. 8/49-50) bei der in Z.___ domizilierten D.___ Ltd. aus. 1.2 Der Versicherte meldete sich am 4. April 2008 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum Winterthur (RAV) im Umfang eines Vollzeitpensums zur Arbeitsvermittlung (Urk. 8/43) und am 30. April 2008 bei der Arbeitslosenversicherung zum Leistungsbezug ab 4. April 2008 (Urk. 8/39 Ziff. 2) an. Mit Verfügung vom 18. Juni 2008 verneinte die Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Unia wegen Nichterfüllung der Anspruchsvoraussetzung der genügenden Beitragszeit einen Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab 4. April 2008 (Urk. 8/25). Mit Verfügung vom 30. Juli 2008 (Urk. 8/5) stellte die Arbeitslosenkasse Unia einen versicherten Verdienst von Null Franken fest und verneinte einen Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung mangels nachgewiesenen tatsächlichen Lohnbezugs. Auf die vom Versicherten am 12. September 2008 dagegen erhobene Beschwerde (Urk. 8/4) trat das hiesige Gericht mit Entscheid 23. Oktober 2008 (Urk. 8/14; Prozess Nr. AL.2008.00281) mangels sachlicher Zuständigkeit nicht ein und überwies die Sache an die Arbeitslosenkasse zur Beurteilung der vom Versicherten erhobenen Einsprache, worauf die Arbeitslosenkasse mit Einspracheentscheid vom 15. Januar 2009 die Einsprache des Versicherten vom 12. September 2008 abwies (Urk. 8/1 = Urk. 2).
2. Dagegen erhob die Versicherte am 16. Februar 2009 Beschwerde und beantragte, der angefochtene Einspracheentscheid vom 15. Januar 2009 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass der versicherte Verdienst Fr. 8'650.-- betrage (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 9. März 2009 beantragte die Arbeitslosenkasse die Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). Mit Verfügung vom 19. März 2009 (Urk. 10) wurde dem Versicherten eine Kopie der Beschwerdeantwort zugestellt. Mit Verfügung vom 1. April 2009 wurde bei dem die Buchhaltung der B.___ GmbH führenden Treuhandunternehmen, der E.___ GmbH, F.___, eine Stellungnahme (Urk. 13) sowie Auszüge aus der Lohnbuchhaltung der B.___ GmbH des Jahres 2007 (Urk. 14/1-2) und Quittungen der Lohnzahlungen der B.___ GmbH an den Versicherten (Urk. 14/3) beigezogen, worauf die Arbeitslosenkasse am 23. Juni 2009 (Urk. 17) dazu Stellung nahm. Am 25. Juni 2009 (Urk. 18) wurde die Stellungnahme der Arbeitslosenkasse vom 23. Juni 2009 dem Versicherten zugestellt.
Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Die Beschwerdegegnerin bemass in der Verfügung vom 30. Juli 2008 (Urk. 8/5) und in dem diese bestätigenden Einspracheentscheid vom 15. Januar 2009 (Urk. 2) mangels nachgewiesenen Lohnflusses den versicherten Verdienst mit Null Franken. Der Beschwerdeführer bringt hiegegen vor, dass für die Zeit während des massgebenden Bemessungszeitraums für den versicherten Verdienst ein effektiver Lohnbezug für die von ihm ausgeübte Tätigkeit bei der B.___ GmbH ausgewiesen sei. Bei der Bemessung der Arbeitslosenentschädigung sei daher ein versicherter Verdienst in der Höhe von Fr. 8'650.-- zu berücksichtigen (Urk. 1 S. 2). 1.2 Streitig und zu prüfen ist die Höhe des für die Festsetzung der Arbeitslosenentschädigung ab 4. April 2008 massgebenden versicherten Verdienstes. Nicht Teil des Anfechtungsgegenstandes stellt hingegen die Frage nach der Anspruchsvoraussetzung der genügenden Beitragszeit dar. Denn im Unterschied zur Verfügung vom 18. Juni 2008 (Urk. 8/25), welche nicht Anfechtungsgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens darstellt, ging die Beschwerdegegnerin bei Erlass der Verfügung vom 30. Juli 2008 (Urk. 8/5) und bei Erlass des diesen bestätigenden, in vorliegenden Verfahren angefochtenen Einspracheentscheids vom 15. Januar 2009 (Urk. 2) davon aus, dass der Beschwerdeführer innerhalb der massgebenden zweijährigen Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt habe (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Damit ging die Beschwerdegegnerin implizite davon aus, dass der Beschwerdeführer die Anspruchsvoraussetzung der genügenden Beitragszeit (Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG) erfüllte.
2. 2.1 Die Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) sind auf die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung anwendbar, soweit das AVIG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht (Art. 1 Abs. 1 AVIG). So ist gemäss Art. 1 Abs. 2 AVIG Art. 21 ATSG nicht anwendbar. Ferner ist Artikel 24 Absatz 1 ATSG nicht anwendbar auf den Anspruch auf ausstehende Leistungen. Schliesslich ist das ATSG laut Art. 1 Abs. 3 AVIG, mit Ausnahme der Artikel 32 und 33, nicht anwendbar auf die Gewährung von Beiträgen für kollektive arbeitsmarktliche Massnahmen. 2.2 Nach der Rechtsprechung kommt dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlungen nicht der Sinn einer selbständigen Anspruchsvoraussetzung für den Bezug der Versicherungsleistungen zu, sondern derjenige eines bedeutsamen, in kritischen Fällen ausschlaggebenden Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung (BGE 131 V 453 Erw. 3.3 letzter Absatz). Der fehlende Nachweis des exakten Lohnes führt - da nach dem in Erw. 1.2 hievor Gesagten davon auszugehen ist, dass der Beschwerdeführer eine solche Beschäftigung während mehr als zwölf Monaten ausgeübt hat - daher nicht zur Verneinung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung, sondern ist bei der Festsetzung des massgebenden versicherten Verdienstes zu berücksichtigen, wobei sich die mangelnde Bestimmbarkeit der exakten Lohnhöhe zu Ungunsten des Versicherten auswirkt (Urteil des Bundesgerichts in Sachen O. vom 22. Februar 2008, 8C_245/2007, Erw. 5; Urteil des EVG vom 25. April 2006, C 284/05, Erw. 2.5). 2.3 Gemäss Art. 23 Abs. 1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde; eingeschlossen sind die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht Entschädigungen für arbeitsbedingte Inkonvenienzen darstellen (Satz 1). Der Höchstbetrag des versicherten Verdienstes (Art. 18 des ATSG) entspricht demjenigen der obligatorischen Unfallversicherung (Satz 2). Der Bemessungszeitraum für den versicherten Verdienst richtet sich nach Art. 37 AVIV. Gemäss dessen Abs. 1 bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnitt der letzten sechs Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Nach Abs. 2 dieser Bestimmung kann der Bemessungszeitraum auf zwölf Monate ausgedehnt werden, wenn der Durchschnittslohn aus zwölf Monaten für die versicherte Person günstiger ist. Der Bemessungszeitraum beginnt, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls (Art. 37 Abs. 3 Satz 1 AVIV). Bei Lohnschwankungen, die aus der Art des Arbeitsverhältnisses resultieren, wird der versicherte Verdienst aus den letzten zwölf Monaten ermittelt (Art. 37 Abs. 3bis AVIV). Gemäss Art. 37 Abs. 3 AVIV beginnt der Bemessungszeitraum - unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug - am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Beitragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen.
3. 3.1 Der Beschwerdeführer, welcher sich am 4. April 2008 der Arbeitsvermittlung zur Verfügung stellte (Urk. 8/43) und sich im Umfang eines Beschäftigungsgrades von 100 % ab diesem Zeitpunkt zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung anmeldete (Urk. 8/39 Ziff. 3), erfüllte die Anspruchsvoraussetzungen frühestens ab diesem Tag, weshalb die Rahmenfrist für die Beitragszeit am 4. April 2006 begann und bis 3. April 2008 dauerte (Art. 9 Abs. 3 AVIG). Der versicherte Verdienst bemisst sich demnach aus dem Durchschnitt der letzten sechs Beitragsmonate beziehungsweise - wenn sich dies für den Beschwerdeführer als günstiger erweisen sollte - der letzten zwölf Monate vor Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls am 1. April 2008 (Art. 37 Abs. 3 AVIV). Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer während dieser Zeit einen Lohnfluss nachweisen kann. 3.2 Die Beschwerdegegnerin ging im angefochtenen Einspracheentscheid (Urk. 2 S. 2) davon aus, der Beschwerdeführer könne keine Bank- oder Postkontoauszüge vorweisen, da er den Lohn jeweils bar erhalten haben wolle. Ausser Lohnabrechnungen, welche mittels jedem Computer zu erstellen seien, lägen keine Belege für den tatsächlichen Lohnbezug vor. Dem eingereichten Lohnausweis für die Steuererklärung der B.___ GmbH komme kein Beweiswert zu, weil der Beschwerdeführer Geschäftsführer dieser Gesellschaft gewesen sei. Als Indiz gegen die Annahme eines Lohnflusses habe sodann der Umstand zu gelten, dass der Beschwerdeführer keine Steuererklärung eingereicht habe und nach Ermessen eingeschätzt worden sei. 3.3 Mit Schreiben vom 23. April 2009 (Urk. 13) bestätigte das die Buchhaltung der B.___ GmbH führende Treuhandunternehmen, die E.___ GmbH, dass die B.___ GmbH über keine Post- und Bankkonti verfüge, und dass sämtliche Transaktionen jeweils in bar erfolgten. Aus dem von der E.___ GmbH eingereichten Auszug aus der Lohnbuchhaltung der B.___ GmbH (Urk. 14/2) und aus dem Lohnblatt 2007 betreffend den Beschwerdeführer (Urk. 14/1) ist ersichtlich, dass der Beschwerdeführer in der Zeit von Januar bis Dezember 2007 jeweils einen AHV-beitragspflichtigen Monatslohn von Fr. 8'650.-- (ohne 13. Monatslohn und Gratifikation) bezogen hat. Damit stimmen die vom Beschwerdeführer datierten und unterzeichneten monatlichen Lohnabrechnungen überein (Urk. 14/3, Urk. 8/54/1-19). In Bezug auf den im Jahre 2007 vom Beschwerdeführer bezogenen Lohn stimmt sodann auch der im individuellen Konto für das Jahr 2007 (Urk. 8/21) enthaltene AHV-beitragspflichtige Jahresverdienst von Fr. 103'800.-- (Fr. 8'650.-- x 12 Monate) überein. Damit übereinstimmend ist sodann auch im (nicht unterzeichneten) Lohnausweis für die Steuererklärung des Jahres 2007 der B.___ GmbH vom 10. Januar 2008 (Urk. 8/48) ein AHV-beitragspflichtiger Jahresverdienst von Fr. 103'800.-- aufgeführt. 3.4 Aus dem Umstand, dass der Beschwerdeführer für das Jahr 2007 keine Steuererklärung eingereicht hat (vgl. Urk. 1 S. 6 f.), lässt sich hinsichtlich des Lohnflusses nichts gewinnen. Nach der Rechtsprechung (ARV 2004 S. 115 ff; Urteil des EVG in Sachen L. vom 28. Juli 2004, C 250/03) sind solche Erklärungen für sich allein nicht geeignet, einen Lohnfluss zu belegen, da sie eine Selbstdeklaration der betroffenen Person darstellen. Für den vorliegenden Fall ist vielmehr entscheidend, dass die E.___ GmbH schriftlich bestätigte, dass sämtliche Transaktionen der B.___ GmbH und damit auch die Lohnzahlungen an den Beschwerdeführer bar ausgerichtet worden seien. Damit liegt eine Aussage von dritter Seite über den Bezug des Barlohns vor. Ausserdem hat die E.___ GmbH Lohnabrechnungen mit der Unterschrift des Versicherten eingereicht, deren Zahlen mit denjenigen des individuellen Kontos und dem Lohnausweis für die Steuererklärung (Urk. 8/48) übereinstimmen.
4. In Würdigung der gesamten Umstände hat vorliegend demnach mit dem massgebenden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als erstellt zu gelten, dass ein Lohnfluss rechtsgenüglich dargetan ist, und dass der Beschwerdeführer in der Zeit vom April 2007 bis März 2008 (vgl. Urk. 8/54/1-12) durchschnittlich einen AHV-beitragspflichtigen Monatsverdienst von Fr. 8'650.-- bezogen hat.
5. Demnach steht fest, dass der versicherte Verdienst Fr. 8'650.-- beträgt. Insofern ist die Beschwerde daher gutzuheissen und die Sache ist an die Beschwerdegegnerin zur Prüfung der übrigen Anspruchsvoraussetzungen und zur erneuten Verfügung über den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosentschädigung für die Zeit ab 4. April 2008 zurückzuweisen.
6. Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rückweisung der Sache an die Verwaltung zur weiteren Abklärung und neuen Verfügung als vollständiges Obsiegen (vgl. Urteil des EVG in Sachen K. vom 10. Februar 2004, U 199/02, Erw. 6 mit Hinweis auf BGE 110 V 57 Erw. 3a; SVR 1999 IV Nr. 10 S. 28 Erw. 3), weshalb der vertretene Beschwerdeführer Anspruch auf eine Prozessentschädigung hat. Diese wird ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses bemessen (§ 34 Abs. 3 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht). Ausgangsgemäss hat der Beschwerdeführer Anspruch auf eine Prozessentschädigung, welche mit Fr. 1'800.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bemessen ist.
Das Gericht erkennt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Unia vom 15. Januar 2009 aufgehoben und es wird festgestellt, dass der versicherte Verdienst Fr. 8'650.-- beträgt, und es wird die Sache an die Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Unia zurückgewiesen, damit diese die übrigen Voraussetzungen des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung prüfe und anschliessend über den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung für die Zeit ab 4. April 2008 erneut verfüge. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 1'800.-- (inklusive Barauslagen und MWSt) zu bezahlen. 4. Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Stephan Kübler - Unia Arbeitslosenkasse - Staatssekretariat für Wirtschaft seco - AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit 5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).