AL.2008.00321
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich I. Kammer Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende Sozialversicherungsrichterin Heine Sozialversicherungsrichterin Bürker-Pagani Gerichtssekretärin von Streng Urteil vom 30. Juni 2009 in Sachen X.___
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwältin Renata Hajek Saxer Schuhmacher Gabathuler Pfändler Hajek Husmann Schifflände 22, Postfach 126, 8024 Zürich
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) Abteilung Arbeitslosenversicherung Postfach, 8090 Zürich Beschwerdegegner
Sachverhalt: 1. Die 1958 geborene X.___ arbeitete während mehr als 20 Jahren als Hauswirtschaftslehrerin für den Kanton U.___ (Urk. 1, Urk. 8/25). Im Jahr 2004 musste sie diese Tätigkeit aufgeben, da sie aufgrund einer Arthrose keine stehenden Tätigkeiten mehr ausüben konnte. In der Folge absolvierte sie eine von der Invalidenversicherung finanzierte dreijährige Umschulung zur Ernährungs- und Vitalstofftherapeutin, welche sie am 10. Dezember 2007 abschloss (Urk. 8/29). Am 13. Dezember 2007 meldete sie sich beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum Zürich (RAV) zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 8/30). Am 20. Dezember 2007 stellte sie Antrag auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 8/29). Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich eröffnete eine Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 19. Dezember 2007 bis 18. Dezember 2009 (Urk. 8/31). Bereits bei der Anmeldung beim RAV hatte die Versicherte kundgetan, dass sie eine selbständige Erwerbstätigkeit als Ernährungs- und Vitalstoffberaterin im Umfang von 20 % aufnehmen wolle (Urk. 8/28 S. 4, Urk. 8/33). Ab Februar 2008 übte sie diese Tätigkeit während durchschnittlich 8 Stunden pro Monat aus (Urk. 8/20, Urk. 8/21). Die Arbeitslosenkasse stellte im Abklärungsprotokoll vom 5. März 2008 fest, dass die Versicherte sich ab 1. März 2008 im Ausmass von 20 % selbständig mache; der Vermittlungsgrad ab 1. März 2008 betrage neu 80 % (Urk. 8/40, vgl. Urk. 8/31). Mit Schreiben vom 19. März 2008 ersuchte das RAV das Amt für Wirtschaft und Arbeit, AWA, die Vermittlungsfähigkeit der Versicherten mit Blick auf die selbständige Erwerbstätigkeit zu prüfen (Urk. 8/1, vgl. Urk. 8/28 S. 3). Mit Verfügung vom 17. April und bestätigendem Einspracheentscheid vom 11. September 2008 verneinte das AWA die Vermittlungsfähigkeit und damit den Anspruch der Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. März 2008 (Urk. 2, Urk. 3/4). 2. Dagegen liess die Versicherte am 14. Oktober 2008 Beschwerde erheben mit dem Antrag, in Aufhebung des Einspracheentscheides sei die Vermittlungsfähigkeit ab 1. März 2008 und bis auf Weiteres zu bejahen und die Arbeitslosenkasse zu verpflichten, für diese Zeit Arbeitslosenentschädigung auszurichten (Urk. 1). In der Beschwerdeantwort vom 13. November 2008 schloss das AWA auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). In der Replik vom 17. Dezember 2008 hielt die Beschwerdeführerin an ihrem Standpunkt fest. Das AWA verzichtete am 13. Januar 2009 auf eine Duplik (Urk. 15). Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosen-entschädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG). Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen. Die Vermittlungsfähigkeit setzt sich demzufolge aus drei Elementen zusammen, aus der Arbeitsfähigkeit und Arbeitsberechtigung als objektive Elemente einerseits und aus der Vermittlungsbereitschaft als Element subjektiver Natur andrerseits (Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XIV, 2. Auflage, Basel 2007, Rz 261). 1.1.1 Unter Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn ("in der Lage sein") ist körperliche und geistige Leistungsfähigkeit, soziale Eignung und Verfügbarkeit in räumlicher sowie in zeitlicher Hinsicht zu verstehen (Nussbaumer, a.a.O., Rz 264 ff.). Was die zeitliche Verfügbarkeit betrifft, so liegt Vermittlungsunfähigkeit unter anderem vor, wenn eine versicherte Person aus persönlichen oder familiären Gründen ihre Arbeitskraft nicht so einsetzen kann oder will, wie es eine Arbeitgeberin oder ein Arbeitgeber normalerweise verlangt. Versicherte, die im Hinblick auf anderweitige Verpflichtungen oder besondere persönliche Umstände lediglich während gewisser Tages- oder Wochenstunden sich erwerblich betätigen wollen, können nur sehr bedingt als vermittlungsfähig anerkannt werden. Denn sind einer versicherten Person bei der Auswahl des Arbeitsplatzes so enge Grenzen gesetzt, dass das Finden einer Stelle sehr ungewiss ist, muss Vermittlungsunfähigkeit angenommen werden. Der Grund für die Einschränkung in den Arbeitsmöglichkeiten spielt dabei keine Rolle (BGE 123 V 216 Erw. 3, 120 V 388 Erw. 3a mit Hinweisen). 1.1.2 Die Vermittlungsbereitschaft umfasst die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen E. vom 15. September 2005, C 138/03, Erw. 5.2). Wesentliches Merkmal der Vermittlungsbereitschaft ist dabei die Bereitschaft zur Annahme einer Dauerstelle als Arbeitnehmer. Hiezu genügt die Willenshaltung oder die bloss verbal erklärte Vermittlungsbereitschaft nicht. Vielmehr ist die versicherte Person gehalten, sich der öffentlichen Arbeitsvermittlung zur Verfügung zu stellen, angebotene zumutbare Arbeit anzunehmen und sich selbst intensiv nach einer zumutbaren Stelle umzusehen (Art. 17 AVIG). Nach der Rechtsprechung können fortdauernd ungenügende Bemühungen um eine neue Stelle ein wesentlicher Hinweis darauf sein, dass die versicherte Person während einer bestimmten Zeitspanne nicht gewillt war, ihre Arbeitskraft anzubieten, was einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschliessen würde (Urteil des Bundesgerichts in Sachen B. vom 9. September 2008, 8C_58/2008, mit Hinweisen). Dies darf aber nicht ohne Weiteres aufgrund der blossen Tatsache unzureichender Stellensuche gefolgert werden (ARV 2002 Nr. 13 S. 108, Nussbaumer, a.a.O., Rz 270). Auch dürftige Bemühungen sind in der Regel nur Ausdruck unzureichender Erfüllung der gesetzlichen Schadenminderungspflicht und nicht Ausdruck davon, dass die versicherte Person in der fraglichen Zeit gar nicht eine neue Anstellung finden wollte. Erst wenn sich eine versicherte Person trotz Einstellung in der Anspruchsberechtigung nach Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG über längere Zeit hinweg nicht um eine neue Stelle bemüht, darf angenommen werden, es fehle ihr an der Vermittlungsbereitschaft. Sind aber immerhin gewisse Anstrengungen festzustellen, so kann grundsätzlich nicht auf fehlende Vermittlungsbereitschaft erkannt werden. 1.2 Nach der Rechtsprechung ist die Anspruchsvoraussetzung der Vermittlungs-fähigkeit bei Ausübung einer Zwischenverdiensttätigkeit stark relativiert (ARV 2002 Nr. 13 S. 108, Nussbaumer, a.a.O., Rz 288). Art. 24 AVIG erfasst sämtliche Formen (un)selbständiger (Teil)Erwerbstätigtkeit, ungeachtet von Vorläufigkeit, Übergangscharakter und leichter Auflösbarkeit. Es würde Sinn und Zweck der Zwischenverdienstregelung (Art. 24 AVIG) und der Schadenminderungspflicht (Art. 17 AVIG) widersprechen, wenn auf der einen Seite eine Voll- oder Teilzeitbeschäftigung als Zwischenverdienst anerkannt würde, zugleich aber ein Leistungsanspruch mit der Begründung verweigert werden könnte, es fehle wegen der zeitlichen Beanspruchung durch jene Tätigkeit an der Vermittlungsfähigkeit. 2. 2.1 Streitig ist, ob das AWA die Vermittlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin ab 1. März 2008 zu Recht verneint hat. Zur Begründung führte das AWA im angefochtenen Einspracheentscheid vom 11. September 2008 im Wesentlichen aus, aus der von der Beschwerdeführerin im Einspracheverfahren eingereichten, vom 22. August 2008 datierten Aufstellung der Beratungstermine gehe hervor, dass die Beschwerdeführerin von Montag bis Samstag zu unterschiedlichen Zeiten ihrer selbständigen Erwerbstätigkeit nachgehe (Urk. 2, Urk. 8/21). Diese zu den unterschiedlichsten Wochentagen und Zeiten ausgeübte selbständige Erwerbstätigkeit lasse das Finden einer ergänzenden unselbständigen Erwerbstätigkeit praktisch als aussichtslos erscheinen. Im Weiteren seien die Arbeitsbemühungen für die Monate April bis Juli 2008 qualitativ als ungenügend zu betrachten, da sie nicht kontinuierlich erfolgt seien. Aufgrund dieser Umstände müsse angenommen werden, dass die Beschwerdeführerin nicht bereit bzw. nicht in der Lage sei, einer Arbeitnehmertätigkeit mit einem Pensum von 80 % nachzugehen. Demgegenüber lässt die Beschwerdeführerin geltend machen, die selbständige Erwerbstätigkeit beanspruche sie nur in einem sehr geringen Ausmass. Die Zeiten, in welchen sie die Beratungen durchführe, könne sie überdies vollkommen frei festlegen (Urk. 1 S. 4). Bei diesen Beratungen handle es sich nicht um akute Therapien, die nicht innert 24 Stunden abgesagt oder verschoben werden könnten. Sollte sie eine Teilzeitstelle finden, sei sie ohne Weiteres in der Lage und willens, sämtliche Termine umzubuchen oder abzusagen. Dass sie eine Anstellung finden wolle, habe sie mit ihren zahlreichen Arbeitsbemühungen, die auch qualitativ als genügend anzusehen seien, belegt. In der Replik vom 17. Dezember 2008 wies sie sodann darauf hin, dass sie in der Zwischenzeit eine 50%ige Anstellung gefunden habe (Urk. 11). 2.2 Aus den Akten, insbesondere aus der erwähnten Aufstellung vom 22. August 2008 über die Beratungstermine, geht hervor, dass die Beschwerdeführerin ab Februar 2008 als selbständigerwerbende Ernährungsberaterin tätig war und in den Monaten Februar bis Juli 2008 jeweils zwischen 6-10 Beratungen à 1 Stunde durchführte (Urk. 8/20, Urk. 8/21). Für die Monate August und September 2008 waren gemäss dieser Aufstellung 9 und 7 Beratungstermine vorgesehen (Urk. 8/21). Die Beschwerdeführerin war demnach ab Februar 2008 im Ausmass von durchschnittlich 8 Stunden pro Monat bzw. 2 Stunden in der Woche als Selbständigerwerbende tätig, entsprechend einem Teilzeitpensum von rund 5 %. Durch die teilzeitliche selbständige Erwerbstätigkeit war die Beschwerdeführerin mithin nur in einem geringen Ausmass beansprucht. Im Weiteren war die Beschwerdeführerin, was die selbständige Erwerbstätigkeit angeht, in der Einteilung der Arbeitszeit bzw. in der Durchführung der Beratungen vollkommen frei. Bei dieser Sachlage ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin in der Lage war, ihre selbständige Erwerbstätigkeit bzw. ihre Beratungen jederzeit so zu organisieren, dass sie daneben eine teilzeitliche Arbeitnehmertätigkeit mit Pensum von 80 % hätte versehen können. Die objektive Vermittlungsfähigkeit ist damit zu bejahen. Was die subjektive Vermittlungsfähigkeit bzw. Vermittlungsbereitschaft der Beschwerdeführerin angeht, geht aus den Nachweisformularen für die Monate Februar bis September 2008 hervor, dass sie intensiv nach Stellen gesucht und damit bewiesen hat, dass es ihr ernsthaft um das Finden einer Stelle ging (Urk. 8/4-11). Im Dezember 2008 hat sie denn auch eine 50%ige Anstellung mit Stellenantritt per 1. Januar 2009 gefunden (Urk. 12/1). Die Vermittlungsbereitschaft ist damit ebenfalls gegeben. Unter diesen Umständen lässt sich die Vermittlungsfähigkeit der Beschwerde-führerin für eine Arbeitnehmertätigkeit mit einem Pensum von 80 % ab 1. März 2008 nicht verneinen. 2.3 Die gegenteilige Auffassung des AWA erweist sich als unbegründet. Entgegen den Vorbringen des AWA ist der Umstand, dass die Beschwerdeführerin während der Arbeitslosigkeit, also während der Zeit, als sie noch gar keine Teilzeitstelle hatte, die Beratungen zu unterschiedlichen Zeiten durchführte, für die Beurteilung der Vermittlungsfähigkeit nicht relevant. Für die Frage der Vermittlungsfähigkeit ist allein entscheidend, ob die Beschwerdeführerin imstande war, ihre Beratungen so zu organisieren, dass sie jederzeit eine Teilzeitstelle hätte antreten können, was nach dem in Erw. 2.2 Gesagten der Fall war. Das weitere Vorbringen des AWA, dass die Zwischenverdiensttätigkeit der Beschwerdeführerin als Dozentin bei der A.___ AG, Schule für angewandte Naturheilkunde, wo sie sporadisch, auf Abruf tätig war, der Ausübung einer Teilzeitstelle im Wege stehe und die Vermittlungsfähigkeit damit einschränke, steht in Widerspruch zur in Erw. 1.2 zitierten Rechtsprechung (Urk. 8/22, Urk. 8/34-39). Was schliesslich das Vorbringen des AWA angeht, dass die Arbeitsbemühungen der Beschwerdeführerin für die Monate April bis Juli 2008 qualitativ ungenügend seien und dies mit ein Grund sei, um ihr die Vermittlungsbereitschaft abzusprechen, ist Folgendes festzustellen: Aus den Protokollen der RAV-Personalberatung geht hervor, dass die Beschwerdeführerin erstmals am Beratungsgespräch vom 23. Juni 2006 darauf hingewiesen wurde, dass die für den Monat Mai 2008 vorgewiesenen Arbeitsbemühungen qualitativ ungenügend seien (Urk. 8/28). Am Beratungsgespräch vom 31. Juli 2008 wurde sie dann aufgefordert, ab August wöchentlich und regelmässig nach Arbeit zu suchen. Bei diesen Gegebenheiten können die vom AWA beanstandeten Arbeitsbemühungen - im Lichte der in Erw. 1.1.2 zitierten Rechtsprechung - allenfalls als Ausdruck einer unzureichenden Erfüllung der Schadenersatzpflicht gewertet werden, welche mit einer Einstellung nach Art. 31 lit. c AVIG zu sanktionieren wäre, nicht aber als Ausdruck fehlender Vermittlungsbereitschaft. 2.4 Nach dem Gesagten ist der Einspracheentscheid des AWA vom 11. September 2008 in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben mit der Feststellung, dass die Vermittlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin ab 1. März 2008 gegeben ist, und dass sie Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind.
3. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdeführerin Anspruch auf eine Prozessentschädigung. Die Prozessentschädigung ist gestützt auf Art. 61 lit. g des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) und § 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, nach der Schwierigkeit des Prozesses, dem Zeitaufwand und den Barauslagen festzusetzen. Unter Berücksichtigung dieser Kriterien erscheint es angemessen, der Beschwerdeführerin eine Prozessentschädigung von Fr. 2'700.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zuzusprechen.
Das Gericht erkennt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid vom 11. September 2008 aufgehoben mit der Feststellung, dass die Vermittlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin ab 1. März 2008 gegeben ist und dass sie Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Prozessentschädigung von Fr. 2'700.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen. 4. Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwältin Renata Hajek Saxer - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) - Staatssekretariat für Wirtschaft seco - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich 5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).