Zürich Sozialversicherungsgericht 23.06.2009 AL.2008.00217

AL.2008.00217

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender Sozialversicherungsrichter Hurst Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs Gerichtssekretärin Costa Urteil vom 24. Juni 2009 in Sachen X.___   Beschwerdeführer

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) Abteilung Arbeitslosenversicherung Postfach, 8090 Zürich Beschwerdegegner

Sachverhalt: 1.       X.___ meldete sich am 3. August 2007 für den Bezug von Arbeitslosenentschädigung an (Urk. 9/16). Mit Verfügung vom 31. März 2008 verneinte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) die Vermittlungsfähigkeit des Versicherten und damit auch den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Februar 2008 (Urk. 9/9). 2.       Nachdem der Versicherte gegen diese Verfügung am 21. April 2008 Einsprache erhoben hatte (Urk. 9/10), forderte das AWA ihn auf, fehlende Angaben zu den Zeiten, in welchen er eine selbständige Tätigkeit ausübe, zu machen, und verband dies mit der Androhung, dass die Einsprache ansonsten abgewiesen werde (Urk. 9/11). Der Versicherte kam innert Frist diesem Ersuchen nicht nach, worauf das AWA mit Entscheid vom 30. Juni 2008 die Einsprache abwies (Urk. 2).

Das Gericht zieht in Erwägung: 1.       Strittig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdegegner zu Recht ab dem 1. Februar 2008 die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers und damit den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung verneint hat.

2.       Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG). Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen. Zur Vermittlungsfähigkeit gehört demnach nicht nur die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 125 V 58 Erw. 6a, 123 V 216 Erw. 3, je mit Hinweis; ARV 2004 Nr. 2 S. 48 Erw. 1.2, S. 122 Erw. 2.1, S. 188 Erw. 2.2). Vermittlungsunfähigkeit liegt unter anderem vor, wenn die versicherte Person nicht bereit oder in der Lage ist, eine Arbeitnehmertätigkeit auszuüben, weil sie eine selbständige Erwerbstätigkeit aufgenommen hat oder aufzunehmen gedenkt, sofern sie dadurch nicht mehr als Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer vermittelt werden kann beziehungsweise ihre Arbeitskraft in dieser Eigenschaft nicht so einsetzen kann oder will, wie es eine Arbeitgeberin oder ein Arbeitgeber normalerweise verlangt. Versicherte, die im Hinblick auf anderweitige Verpflichtungen oder besondere persönliche Umstände lediglich während gewisser Tages- oder Wochenstunden sich erwerblich betätigen wollen, können nur sehr bedingt als vermittlungsfähig anerkannt werden. Denn sind einer versicherten Person bei der Auswahl des Arbeitsplatzes so enge Grenzen gesetzt, dass das Finden einer Stelle sehr ungewiss ist, muss Vermittlungsunfähigkeit angenommen werden (BGE 120 V 388 Erw. 3a mit Hinweisen; ARV 2003 Nr. 14 S. 129 Erw. 2.1).

3.       3.1 Aus den Akten geht zur Frage der Vermittlungsfähigkeit im Wesentlichen Folgendes hervor: 3.2 Der Beschwerdeführer war im Zeitpunkt der Anmeldung beim RAV 48-jährig und wurde als mittel vermittlungsfähig qualifiziert (Urk. 9/13/1). 3.3 Im Fragebogen der SVA Zürich zur AHV-Beitragspflicht für Selbständigerwerbende und Personengesellschaften gab der Beschwerdeführer am 23. Januar 2008 an, die selbständige Tätigkeit im Hauptberuf auszuüben (Urk. 9/1/1) und in den ersten 12 Monaten nach Abzug der Unkosten ein Einkommen von schätzungsweise Fr. 40'000.-- erzielen zu können; das im Geschäft investierte Eigenkapital belaufe sich auf Fr. 20'000.-- (Urk. 9/1/4). 3.4 Auf dem Fragebogen für selbständig Erwerbende oder in der eigenen Firma Beschäftigte gab er am 29. Januar 2008 an, die selbständige Tätigkeit sei auf Dauer ausgerichtet. Er sei aber bereit und in der Lage, die selbständige Erwerbstätigkeit zugunsten einer Arbeitnehmertätigkeit aufzugeben. Für die Arbeitsvermittlung stehe er seit Aufnahme der selbständigen Tätigkeit zu 0 % zur Verfügung (Urk. 9/3/1). Investitionen habe er noch nicht getätigt und sich auch keine Pensionskassengelder ausbezahlen lassen. Handschriftlich vermerkte er zudem, er werde melden, sobald die Firma existiere, damit die Abmeldung von der ALV gemacht werden könne. Zu welchen Zeiten er seine selbständige Tätigkeit ausübe, gab er nicht an. 3.5 In seiner schriftlichen Stellungnahme vom 28. Februar 2008 hielt der Beschwerdeführer fest, er sei in der Lage, eine zumutbare Arbeit im Umfang von 100 % anzutreten, die selbständige Tätigkeit sei nur nebenberuflich. Die selbständige Erwerbstätigkeit entspreche seinem persönlichen Wunsch und sei keine Reaktion auf die Arbeitslosigkeit. Eine Lokalität sei noch nicht gemietet. Die Vorbereitungen zur Aufnahme der selbständigen Erwerbstätigkeit seien im Gange, die Aufnahme erfolge aber erst ab 1. Februar 2008 oder später (Urk. 9/6/1). Investitionen seien noch nicht erfolgt, aber in Vorbereitung. Der zeitliche Aufwand für die Vorbereitung habe etwa zwei Stunden pro Woche betragen. Die Tätigkeit könne bei Annahme einer Stelle auf Randzeiten verlegt werden. Er sei derzeit bereit, zu 100 % eine Arbeitnehmertätigkeit anzunehmen. Er sei in der Lage und bereit, zugunsten eines Stellenantritts auf die selbständige Tätigkeit zu verzichten (Urk. 9/6/2). 3.6 Am 3. März 2008 gab der Beschwerdeführer im Fragebogen für selbständig Erwerbende oder in der eigenen Firma Beschäftigte an, noch keine selbständige Tätigkeit auszuüben. „Wenn erfolgt“, sei die selbständige Erwerbstätigkeit auf Dauer ausgerichtet (Urk. 9/4). 3.7 Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (kurz: SUVA) teilte dem Beschwerdeführer am 22. April 2004 mit, aufgrund ihrer Abklärungen erfülle er die Voraussetzungen für eine selbständige Tätigkeit, weshalb er bei den Sozialversicherungen ab dem 1. Februar 2008 als Selbständigerwerbender im Haupterwerb gelte (Urk. 9/8/1). Die Stellungnahme erfolge aufgrund der von ihm zur Zeit gemachten Angaben (Urk. 9/8/2). 3.8 Bis und mit April 2008 bewarb sich der Beschwerdeführer jeweils für Vollzeitstellen, wobei er im Jahr 2008 im Januar 19, im Februar 10, im März 13 und im April 20 Arbeitsbemühungen nachwies (Urk. 9/15). 3.9 Aus dem Protokoll der Beratungsgespräche im Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) ergibt sich, dass sich der Beschwerdeführer bereits am 27. August 2007 gegenüber der RAV-Beraterin zu einer eventuellen Selbständigkeit im Bereich Hauswartung äusserte (Urk. 9/13/3), und eine selbständige Erwerbstätigkeit war in der Folge immer wieder Thema der Beratungsgespräche. Im Gespräch vom 8. November 2007 teilte der Beschwerdeführer mit, er habe zum Teil kleinere Reinigungsmaschinen bereits gekauft, in demjenigen vom 10. Dezember 2007, er werde seine Selbständigkeit am 1. Februar 2008 starten (Urk. 9/13/4). Nachdem Probleme mit der Handelsregistereintragung aufgetreten waren, hielt der Beschwerdeführer am 28. Februar 2008 fest, er könne mit der Selbständigkeit starten, sobald der Eintrag im Handelsregister sitze (Urk. 9/13/5). 3.10 Am 16. Februar 2009 wurde eine Firma namens „Y.___“ mit Sitz an der Wohnadresse des Beschwerdeführers im Handelsregister eingetragen (Urk. 11).

4.       4.1 Unbestritten und aktenkundig ist, dass der Beschwerdeführer beabsichtigte, eine selbständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen. 4.2 Angesichts des Alters des Beschwerdeführers bei Anmeldung bei der Arbeitslosenkasse und der nur als mittel qualifizierten Vermittlungsfähigkeit erscheint es nachvollziehbar, dass er - zur zukünftigen Existenzsicherung sowie unter dem Aspekt der Schadenminderungspflicht - die Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit ins Auge fasste. Wie er jedoch geltend machte, wäre er bereit gewesen, die selbständige Tätigkeit jederzeit für eine unselbständige wieder aufzugeben. Dies erscheint - unter anderem aufgrund ausgewiesenen Arbeitsbemühungen - glaubhaft. Wenn der Beschwerdeführer keine Angaben dazu machte, wann genau er die selbständige Tätigkeit ausüben will, darf im vorliegenden Fall daraus nicht auf seine Vermittlungsunfähigkeit geschlossen werden, hatte er doch die selbständige Tätigkeit noch nicht aufgenommen und stand er dem Arbeitsmarkt offensichtlich vollzeitig zur Verfügung. Auch der Umstand, dass er die Frage, in welchem Umfang er sich der Arbeitsvermittlung seit Aufnahme der selbständigen Tätigkeit zur Verfügung stelle, mit „0 %“ beantwortete, lässt nicht den Schluss zu, dass dies bereits im Zeitpunkt des Ausfüllens des Fragebogens am 29. Januar 2008 der Fall war. Vielmehr ist aus den Akten insgesamt zu schliessen, dass der Beschwerdeführer beabsichtigte, auf Dauer keine Arbeitslosenentschädigung mehr zu beziehen und - sofern er keine Anstellung finden würde - längerfristig vollzeitig selbständig erwerbstätig zu sein, im damaligen Zeitpunkt aber die Selbständigkeit lediglich in Vorbereitung war und er diese Tätigkeit noch nicht beziehungsweise noch nicht in einem Umfang aufgenommen hatte, welcher zu einer Vermittlungsunfähigkeit geführt hätte. Seine Antwort „0 %“ ist im gesamten Kontext so zu verstehen, dass er nach Aufnahme der selbständigen Tätigkeit und wenn er mit dieser Tätigkeit auf eigenen Beinen stehen könne, nicht mehr zur Verfügung stehen würde. 4.3 Die vom Beschwerdeführer ins Auge gefasste selbständige Tätigkeit als Allrounder im Bereich Hauswartungen kann ohne Weiteres auch als Neben- oder Teilzeiterwerb ausgeübt werden, weshalb die Aufnahme einer derartigen Tätigkeit nicht automatisch eine Vermittlungsunfähigkeit zur Folge hat. Die Behauptung des Beschwerdeführers, er habe sich bei der Ausgleichskasse angemeldet mit der Absicht, einen Zwischenverdienst zu erzielen und sich bei der Arbeitslosenkasse abzumelden, sobald er auf eigenen Beinen stehe, erscheint plausibel. Auch dass er zur Vorbereitung der Tätigkeit jeweils nur zwei Stunden wöchentlich aufwendete, ist angesichts der Art der angestrebten selbständigen Tätigkeit nachvollziehbar und glaubhaft. 4.4 Mit der beschwerdeweisen Aussage, wonach er keine Investitionen getätigt habe, widerspricht der Beschwerdeführer derjenigen vom 8. November 2007 (Urk. 9/13/4) gegenüber der RAV-Mitarbeiterin, welcher er mitteilte, er habe bereits kleinere Reinigungsmaschinen gekauft, und auch den Angaben gegenüber der SVA Zürich am 23. Januar 2008 (Urk. 9/1/4). Auch wenn davon ausgegangen wird, dass der Beschwerdeführer bereits Investitionen getätigt hatte, handelte es sich dabei offensichtlich nicht um grosse finanzielle Dispositionen, welche nicht wieder rückgängig gemacht werden könnten und der Aufnahme einer Arbeitnehmertätigkeit entgegenstehen würden. Ausserdem hatte der Beschwerdeführer noch keine Lokalität für den Betrieb des Geschäfts gemietet. 4.5 Im Weiteren ist aus den Akten zu schliessen, dass der Beschwerdeführer selber die Aufnahme der selbständigen Erwerbstätigkeit massgeblich von einem Eintrag im Handelsregister abhängig machte; seine Einzelfirma wurde jedoch erst im Februar 2009 im Handelsregister eingetragen.

5.       Zusammenfassend ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer auch nach dem 1. Februar 2008 vermittlungsfähig war, weshalb der Beschwerdegegner den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu Unrecht ab diesem Zeitpunkt verneinte. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen.

Das Gericht erkennt: 1.         In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid des Amtes für Wirtschaft und Arbeit vom 30. Juni 2008 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer ab dem 1. Februar 2008 weiterhin vermittlungsfähig war und Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hatte. 2.         Das Verfahren ist kostenlos. 3.         Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA), mit einer Kopie von Urk. 11 - Staatssekretariat für Wirtschaft seco - Arbeitslosenkasse unia 4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).            Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.            Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).