AL.2007.00346
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich III. Kammer Sozialversicherungsrichter Spitz, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Annaheim Ersatzrichterin Condamin Gerichtssekretär Bachofner Urteil vom 17. September 2009 in Sachen A.___ Beschwerdeführer
gegen
Unia Arbeitslosenkasse Bankstrasse 36, 8610 Uster Beschwerdegegnerin
Sachverhalt: 1. 1.1 A.___ war seit 1. Juli 2004 vollzeitlich als landwirtschaftlicher Angestellter für seinen Bruder B.___ tätig, wobei gemäss Arbeitgeberbescheinigung vom 4. Juli 2005 (Urk. 7/3) ein Lohn von Fr. 7'400.-- vereinbart war. Mit Schreiben vom 23. Mai 2005 (Urk. 3/6) teilte B.___ seinem Bruder mit, dass es ihm aus wirtschaftlichen Gründen nicht mehr möglich sei, ihm eine Festanstellung anzubieten, weswegen er das Arbeitsverhältnis per Ende Juni 2005 auflöse. Am 30. Juni 2005 meldete sich A.___ zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 7/1) und erhob Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 7/2), wobei er angab, weiterhin stundenweise als landwirtschaftlicher Angestellter für seinen Bruder tätig zu sein 1.2 Mit Verfügung vom 10. Juli 2007 setzte die Unia Arbeitslosenkasse den versicherten Verdienst auf Fr. 3'017.-- fest (Urk. 7/10). Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 18. September 2007 fest (Urk. 2).
2. Gegen den Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse vom 18. September 2007 erhob der Versicherte am 5. Oktober 2007 Beschwerde mit dem sinngemässen Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheids und Festsetzung des versicherten Verdienstes auf Fr. 7'400.-- (Urk. 1). Die Arbeitslosenkasse beantragte am 13. November 2007 die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Am 19. November 2007 wurde der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 9). Auf die Ausführungen der Parteien ist, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, in den Erwägungen einzugehen.
Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 9 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gelten für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit, sofern dieses Gesetz nichts anderes vorsieht, zweijährige Rahmenfristen. Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 9 Abs. 2 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Art. 9 Abs. 3 AVIG). 1.2 Gemäss Art. 23 Abs. 1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde; eingeschlossen sind die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht Entschädigungen für arbeitsbedingte Inkonvenienzen darstellen (Satz 1). Der Bemessungszeitraum für den versicherten Verdienst richtet sich nach Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV). Gemäss dessen Abs. 1 bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnitt der letzten sechs Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Nach Abs. 2 kann der Bemessungszeitraum auf zwölf Monate ausgedehnt werden, wenn der Durchschnittslohn aus zwölf Monaten für die versicherte Person günstiger ist. Der Bemessungszeitraum beginnt, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls (Art. 37 Abs. 3 Satz 1 AVIV). Bei Lohnschwankungen, die aus der Art des Arbeitsverhältnisses resultieren, wird der versicherte Verdienst aus den letzten zwölf Monaten ermittelt (Art. 37 Abs. 3bis AVIV). 1.3 Der Sozialversicherungsprozess ist vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht. Danach hat das Gericht von Amtes wegen für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen. Dieser Grundsatz gilt indessen nicht uneingeschränkt; er findet sein Korrelat in den Mitwirkungspflichten der Parteien (BGE 125 V 195 Erw. 2, 122 V 158 Erw. 1a, je mit Hinweisen). Der Untersuchungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne einer Beweisführungslast begriffsnotwendig aus. Im Sozialversicherungsprozess tragen mithin die Parteien in der Regel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte. Diese Beweisregel greift allerdings erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes auf Grund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 117 V 264 Erw. 3b mit Hinweisen).
2. 2.1 Streitig und zu prüfen ist die Höhe des für die Festsetzung der Arbeitslosenentschädigung ab 1. Juli 2006 massgebenden versicherten Verdienstes. 2.2 Die Arbeitslosenkasse hat erwogen, dass aus den vorgelegten Postkontobelegen ersichtlich sei, dass von Juli 2004 bis Juni 2005 tatsächlich ein Nettolohn in der Höhe von total Fr. 30'200.-- beziehungsweise von Fr. 2'516.66 (netto pro Monat) bezogen worden sei, was einem (aufgerundeten) Bruttoeinkommen von Fr. 3'017.-- pro Monat entspreche (Urk. 7/10 S. 2). 2.3 Demgegenüber macht der Beschwerdeführer geltend, infolge der Erbschaftsregelung von C.___ junior sowie der daraus entstandenen Liquiditätsengpässe sei sein Nettolohn in der Höhe von Fr. 6'173.-- nicht monatlich entrichtet sondern aufgrund der verfügbaren Mittel seines Bruders einerseits in bar (Fr. 44'076.--) anderseits per Postüberweisung (Fr. 30'000.--) ausbezahlt worden (Urk. 1).
3. 3.1 Nach Gesetz und Rechtsprechung ist bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes grundsätzlich von den tatsächlichen Lohnbezügen innerhalb des Bemessungszeitraums auszugehen (BGE 128 V 190 Erw. 3a/aa mit Hinweisen). Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto; bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen A. vom 12. September 2005, C 247/04, Erw. 1.2). 3.2 Gestützt auf die vorhandenen Buchungsnachweise und Belegbilder der PostFinance (Urk. 7/6) kann mit der Arbeitslosenkasse (vgl. Urk. 7/10 S. 2) als erstellt gelten, dass der ehemalige Arbeitgeber des Beschwerdeführers (sein Bruder, B.___) ihm für den hier relevanten Zeitraum von Juli 2004 bis Juni 2005 eine Lohnsumme von insgesamt Fr. 30'200.-- auf sein Bankkonto überwiesen hat (Fr. 5'200.-- per 7. Oktober 2004, Fr. 10'000.-- per 27. Dezember 2004, Fr. 10'000.-- per 22. März 2005, Fr. 5'000.-- per 4. Mai 2005 [Urk. 7/6]). Dass höhere Lohnzahlungen auf sein Bankkonto erfolgt seien, wird auch vom Beschwerdeführer selbst nicht geltend gemacht (vgl. Urk. 1). 3.3 Weder gestützt auf die vom Bruder des Beschwerdeführers unterzeichnete Arbeitgeberbescheinigung vom 4. Juli 2005 (Urk. 7/3) und die Lohnabrechnungen der Monate Juli 2004 bis Juni 2005 (Urk. 7/3), noch aufgrund der Lohnausweise für die Steuererklärung vom 24. März 2005 und vom 16. Januar 2006 (Urk. 3/22, 7/5), oder aufgrund der Eintragungen im individuellen Konto (Urk. 7/4) oder anderer aktenkundiger Unterlagen lässt sich hingegen darauf schliessen, dass dem Beschwerdeführer für den fraglichen Zeitraum tatsächlich jeweils der vereinbarte Lohn von Fr. 7'400.-- brutto (vgl. Urk. 7/3) beziehungsweise von Fr. 6'173 netto (vgl. Urk. 1, 3) im Monat ausbezahlt worden wäre. Mit Blick auf die erwähnte Rechtsprechung (vgl. Erw. 3.1 hiervor) können die genannten Unterlagen vielmehr höchstens als Indizien für eine tatsächliche Lohnzahlung dienen. Im vorliegenden Fall ist sodann bei der Beweiswürdigung der Tatsache Rechnung zu tragen, dass es sich beim ehemaligen Arbeitgeber um den Bruder des Beschwerdeführers handelte, weshalb die Lohnabrechnungen, die Lohnausweise und die Angaben in der Arbeitgeberbescheinigung mit besonderer Vorsicht zu würdigen sind. 3.4 Nach dem Gesagten ist, da diesbezügliche Belege für eine Lohnüberweisung fehlen, eine über die von der Arbeitslosenkasse berücksichtigte Lohnsumme von Fr. 30'200.-- hinaus tatsächlich erfolgte Lohnentrichtung nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit erstellt, zumal auch nicht nachvollziehbar ist, warum ein Teil des Lohnes bar ausbezahlt worden sein soll, obwohl der Beschwerdeführer unbestrittenermassen über ein Lohnkonto verfügte, auf das Lohnzahlungen des ehemaligen Arbeitgebers erfolgten. Von der Durchführung weiterer Abklärungen - insbesondere auch von einer Befragung des Bruders (und ehemaligen Arbeitgebers) des Beschwerdeführers - kann abgesehen werden, da davon keine neuen entscheidwesentlichen Erkenntnisse zu erwarten sind (sogenannte antizipierte Beweiswürdigung: vgl. Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 8. Februar 2000, I 362/99, Erw. 4; vgl. auch BGE 131 I 153 E. 3 S. 157 mit Hinweisen). 3.5 Zusammengefasst kann festgehalten werden, dass die von der Arbeitslosenkasse - ausgehend von einem Nettojahresverdienst von Fr. 30'200.-- und von einem Bruttojahresverdienst von Fr. 36'202.68 (vgl. Urk. 7/10) - vorgenommene Berechnung des versicherten Verdienstes (mit Fr. 3'017.--) nicht zu beanstanden ist. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.
Das Gericht erkennt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Zustellung gegen Empfangsschein an: - A.___ - Unia Arbeitslosenkasse - Staatssekretariat für Wirtschaft seco - AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).