AL.2007.00325
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich III. Kammer Sozialversicherungsrichter Spitz, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Annaheim Ersatzrichterin Condamin Gerichtssekretär Schetty Urteil vom 29. Oktober 2009 in Sachen X.___ Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwältin Yolanda Schweri Kasernenstrasse 15, Postfach 1775, 8021 Zürich
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) Abteilung Arbeitslosenversicherung Postfach, 8090 Zürich Beschwerdegegner
Nachdem der Beschwerdegegner mit Einspracheentscheid vom 14. August 2007 der Versicherten die Vermittlungsfähigkeit ab dem 1. September 2006 absprach und weiter festhielt, dass der anrechenbare Arbeitsausfall unter 20 % einer Vollzeitstelle liege (Urk. 2), nach Einsicht in die Beschwerde vom 17. September 2007, mit welcher die Vertreterin der Beschwerdeführerin die Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids beantragt hat (Urk. 1), in die auf Abweisung der Beschwerde schliessende Beschwerdeantwort des Beschwerdegegners vom 5. Dezember 2007 (Urk. 8) sowie die weiteren Akten; in Erwägung, dass für den Fall, dass ein Versicherter während seiner Arbeitslosigkeit eine selbständige Erwerbstätigkeit ausübt, die Vermittlungsfähigkeit nur solange gegeben ist, als die selbständige Erwerbstätigkeit ausserhalb der normalen Arbeitszeit ausgeübt werden kann; dies nicht der Fall ist, wenn die Gegebenheiten dafür sprechen, dass die selbständige Erwerbstätigkeit ein derartiges Ausmass angenommen hat, dass sie nur noch zum kleinsten Teil ausserhalb der normalen Arbeitszeit bewältigt werden könnte, die Ausübung einer Arbeitnehmertätigkeit zu den üblichen Zeiten somit ausgeschlossen scheint (ARV 1998 Nr. 32 S. 177 Erw. 4a, 1996/97 Nr. 36 S. 203 Erw. 3); dabei ohne Bedeutung ist, welche Motive (Alter, Neigung, Beurteilung der Chancen usw.) diesem persönlichen Entscheid zugrunde lagen (BGE 112 V 329 Erw. 3c; ARV 1993/94 Nr. 30 S. 216 Erw. 3b), es mit der gesetzlichen Schadenminderungspflicht zwar zu vereinbaren ist, dass ein Arbeitsloser sich auch um Möglichkeiten zum Aufbau einer selbständigen Tätigkeit umsieht, die Arbeitslosenversicherung aber nicht die Abdeckung von Unternehmerrisiken bezweckt; es typischerweise zu derartigen, nicht versicherten Risiken gehört, dass in der Zeit vor bzw. unmittelbar nach der Aufnahme einer Geschäftstätigkeit in der Regel kein oder nur ein geringes Einkommen erzielt werden kann (ARV 2000 Nr. 5 S. 26 Erw. 2a, Nr. 37 S. 201 Erw. 3c, 1993 Nr. 30 S. 217 Erw. 3b 1. Absatz); das an sich achtenswerte Verhalten eines Versicherten, die Arbeitslosigkeit mit selbständiger Erwerbstätigkeit zu überwinden, daran nichts ändert, dass die Vermittlungsfähigkeit verneint werden muss, wenn die Absicht zur Aufnahme der selbständigen Arbeit so weit fortgeschritten ist, dass die Annahme einer unselbständigen Tätigkeit nicht oder kaum mehr möglich erscheint (ARV 1996/97 Nr. 36 S. 203 Erw. 3; 1993 Nr. 30 S. 217 Erw. 3b 3. Absatz), weiter festzuhalten ist, dass die Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit die Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung nicht generell ausschliesst, sondern immer auch der anrechenbare Arbeitsausfall zu beurteilen ist (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 5. November 2002, C 147/01 Erw. 3.3); in weiterer Erwägung, dass der Beschwerdegegner den angefochtenen Einspracheentscheid damit begründete, dass die Beschwerdeführerin mit ihrem Verhalten klar zum Ausdruck gebracht habe, dass sie eine Existenz als Selbständigerwerbende habe aufbauen wollen; dadurch der vorausgesetzte Arbeitsausfall von mindestens 20 % einer Vollzeitstelle nicht erreicht werde und der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. September 2006 zu verneinen sei (Urk. 3/12, Urk. 2), die Vertreterin der Beschwerdeführerin demgegenüber im Wesentlichen geltend machte, dass der Eintrag einer GmbH ins Handelsregister als eine Art Panikreaktion auf eine mögliche Aussteuerung zu sehen sei; der Hemdenbügelservice lediglich im bisherigen Umfang ausgeübt werde, da die Installation der neuen Maschinen fehlgeschlagen habe und die Café-Ecke in der Regel nur morgens für 2 Stunden betrieben werde; die Beschwerdeführerin jederzeit bereit sei, eine Festanstellung anzunehmen, und die persönlichen Arbeitsbemühungen auch fortgesetzt habe; insbesondere der zeitliche Aufwand für den Betrieb des Nebenerwerbs gering sei (Urk. 1), die Beschwerdeführerin bereits im August 2005 Abklärungen im Zusammenhang mit dem Kauf einer Geschäftsliegenschaft getroffen hat (Urk. 9/31 ff.), vor diesem Hintergrund die Gründung einer GmbH mit Eintrag ins Handelsregister im September 2006 nicht als Panikreaktion qualifiziert werden kann, die Beschwerdeführerin sich am 30. Mai 2006 ihr BVG-Guthaben in der Höhe von Fr. 131'441.45 hat ausbezahlen lassen (Urk. 9/27), sie weiter am 16. Juli 2006 ein Ladenlokal sowie 3 Parkplätze für monatlich insgesamt Fr. 1'830.-- gemietet hat (Urk. 9/5), am 21. August 2006 ein Leasingvertrag hinsichtlich neuer Bügelmaschinen vollzogen wurde, wobei sich der gesamte Kaufpreis auf Fr. 57'973.80 belaufen hat (Urk. 9/48), der Beschwerdeführerin überdies am 26. September 2006 das Patent für den Betrieb einer Gastwirtschaft mit Alkoholausschank erteilt wurde (Urk. 9/4) und das Lokal spätestens am 1. Oktober 2006 eröffnet worden ist, Herr Y.___ als stellvertretender Gemeindeschreiber ebenfalls den Betriebsbeginn per September 2006 bestätigen konnte; die Öffnungszeiten angeschrieben seien von Montag bis Freitag 08.00 bis 19.00 Uhr und am Samstag von 09.00 bis 16.00 Uhr; weiter die nötigen feuer- und lebensmittelpolizeilichen Prüfungen erfolgt seien (Urk. 9/2), Frau Z.___, Mitarbeiterin bei der benachbarten Schulverwaltung, den Betrieb ebenfalls bestätigen konnte, da es andernfalls kaum zu erklären sei, dass die Beschwerdeführerin schon mehrfach vorbeigekommen sei und darauf hingewiesen habe, dass die von ihr gemieteten Parkplätze freizuhalten seien (Urk. 9/3), die Aktivitäten der Beschwerdeführerin in der Zeit ab Mai 2006 klar auf den Aufbau einer selbständigen Tätigkeit hinzielen, insbesondere da die finanziellen Aufwendungen ein erhebliches Mass angenommen haben, es vor diesem Hintergrund kaum mehr möglich erscheint, dass die Beschwerdeführerin ohne weiteres eine unselbständige Tätigkeit annehmen wird, insbesondere darauf hinzuweisen ist, dass der laufende Miet- und Leasingvertrag ständig weitere Kosten verursacht, so dass die kurzfristige Wiederaufnahme einer unselbständigen Tätigkeit auch aus wirtschaftlicher Sicht unsinnig wäre, es sich bei dem Umstand, dass die Beschwerdeführerin die neuen Maschinen vorerst nicht hat in Betrieb nehmen können, um ein typisches Unternehmerrisiko handelt, welches nicht von der Arbeitslosenversicherung übernommen werden kann; gleiches auch für die Tatsache gilt, dass der Ertrag aus der Café-Ecke anfangs noch gering sein dürfte, zusammenfassend entsprechend den Ausführungen des Beschwerdegegners festzuhalten ist, dass der anrechenbare Arbeitsausfall bei Berücksichtigung sämtlicher vorliegender Umstände ab September 2006 unter 20 % gefallen ist und die Beschwerdeführerin demnach von da an keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung mehr hat, dies zur Bestätigung des angefochtenen Einspracheentscheids sowie zur Abweisung der Beschwerde führt;
erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwältin Yolanda Schweri - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) - Staatssekretariat für Wirtschaft seco - Arbeitslosenkasse Unia 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).