AL.2007.00020
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich III. Kammer Sozialversicherungsrichter Spitz, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Annaheim Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer Gerichtssekretär Schetty Urteil vom 5. November 2008 in Sachen X.___ Beschwerdeführer
vertreten durch Fürsprecher Dr. Roger Hischier Spahni Stein Rechtsanwälte Florastrasse 44, 8008 Zürich
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) Abteilung Arbeitslosenversicherung Postfach, 8090 Zürich Beschwerdegegner
Sachverhalt: 1. Der im Jahre 1947 geborene X.___ war von 1969 bis Ende Januar 2002 beim Y.___ in den Bereichen Flugverkehr und Spedition angestellt. Er ist Vater zweier Kinder (geboren 17. Januar 1995 und 23. August 1999) und meldete sich erstmals am 29. November 2002 zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 8/11). Mit Verfügung vom 6. Oktober 2006 hielt das AWA fest, dass der anrechenbare Arbeitsausfall nur noch im Ausmass der Teilzeitstelle bei der A.__ zu bejahen sei (Urk. 11/7) und hielt an dieser Einschätzung mit Einspracheentscheid vom 28. November 2006 fest (Urk. 2). 2. Dagegen erhob der Vertreter des Versicherten am 12. Januar 2007 Beschwerde und beantragte, es sei festzustellen, dass der Beschwerdeführer auch ab dem 1. August 2006 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung im Ausmass einer Vollzeitstelle habe (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 13. Februar 2007 beantragte der Beschwerdegegner die Abweisung der Beschwerde (Urk. 7) und reichte mit Schreiben vom 20. Februar 2007 eine ergänzende Stellungnahme ein, zu welcher sich der Vertreter des Beschwerdeführers nicht weiter vernehmen liess (Urk. 10 ff.).
Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; AVIG). Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen. Zur Vermittlungsfähigkeit gehört demnach nicht nur die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 125 V 58 Erw. 6a, 123 V 216 Erw. 3, je mit Hinweis; ARV 2004 Nr. 2 S. 48 Erw. 1.2, S. 122 Erw. 2.1, S. 188 Erw. 2.2). 1.2 Vermittlungsunfähigkeit liegt unter anderem vor, wenn eine versicherte Person aus persönlichen oder familiären Gründen ihre Arbeitskraft nicht so einsetzen kann oder will, wie es eine Arbeitgeberin oder ein Arbeitgeber normalerweise verlangt. Versicherte, die im Hinblick auf anderweitige Verpflichtungen oder besondere persönliche Umstände lediglich während gewisser Tages- oder Wochenstunden sich erwerblich betätigen wollen, können nur sehr bedingt als vermittlungsfähig anerkannt werden. Denn sind einer versicherten Person bei der Auswahl des Arbeitsplatzes so enge Grenzen gesetzt, dass das Finden einer Stelle sehr ungewiss ist, muss Vermittlungsunfähigkeit angenommen werden. Der Grund für die Einschränkung in den Arbeitsmöglichkeiten spielt dabei keine Rolle (BGE 123 V 216 Erw. 3, 120 V 388 Erw. 3a mit Hinweisen). Eine versicherte Person mit betreuungsbedürftigen Kindern muss hinsichtlich der Vermittlungsfähigkeit, namentlich in Bezug auf die Verfügbarkeit, die gleichen Bedingungen erfüllen wie alle anderen Personen. Es liegt somit an ihr, das Privat- und Familienleben so zu gestalten, dass sie nicht daran gehindert ist, im Umfang des geltend gemachten Beschäftigungsgrades bzw. Arbeitsausfalles einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit nachzugehen. Wie die versicherte Person die Betreuung ihrer Kinder regelt, ist ihr überlassen. Die Durchführungsstellen dürfen nicht schon zum Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug einen Obhutsnachweis verlangen. Erscheint hingegen im Verlaufe des Leistungsbezuges der Wille oder die Möglichkeit, die Kinderbetreuung einer Drittperson anzuvertrauen zweifelhaft (ungenügende Arbeitsbemühungen, unhaltbare Anforderungen für die Annahme einer Stelle, Ablehnung zumutbarer Arbeit, nicht erfüllbare Ansprüche an die Arbeitszeiten etc.), muss die zuständige Amtsstelle die Vermittlungsfähigkeit im Hinblick auf die konkrete Möglichkeit einer Kinderbetreuung prüfen und einen Obhutsnachweis einverlangen (Kreisschreiben über die Arbeitslosenentschädigung Rz B225).
2. 2.1 Der Beschwerdegegner begründete den angefochtenen Einspracheentscheid damit, dass der Beschwerdeführer keine Kinderbetreuung nachweise, insbesondere das Formular "Bescheinigung Kinderbetreuung" nicht ausgefüllt habe. Somit erbringe er keinen Beweis dafür, dass er jederzeit und sofort in der Lage wäre, eine zumutbare Tätigkeit im Vollzeitpensum anzunehmen (Urk. 2 S. 4). Daran ändere auch die schriftliche Erklärung Z.___s vom 6. Januar 2007 nichts, welche im Übrigen keinen Beginn einer möglichen Betreuung angebe (Urk. 10). 2.2 Demgegenüber machte der Vertreter des Beschwerdeführers im Wesentlichen geltend, dass zur Überbrückung die Eltern seines Mandanten die Kinderbetreuung übernehmen würden, zudem bestehe in seiner Wohnsitzgemeinde die Möglichkeit eines Mittagstisches und die ältere Tochter sei mit bald zwölf Jahren auch schon in der Lage, Eigenverantwortung zu übernehmen. Weiter würde seine Ehefrau ihr Pensum von 80 auf 40 % reduzieren (Urk. 1 S. 3 ff.). 2.3 Bereits am 12. September 2006 hielt der Beschwerdeführer fest, dass seine Eltern gerne bereit wären, die Betreuung seiner Kinder im Falle einer Anstellung für eine gewisse Zeit zu übernehmen (Urk. 8/4/1). Diese Aussage wird auch im angefochtenen Einspracheentscheid zitiert, ohne aber in der nachfolgenden Würdigung des Sachverhalts aufgenommen zu werden. Erst in der Stellungnahme vom 20. Februar 2007 wird angeführt, dass bereits in der Verfügung vom 6. Oktober 2006 die Eltern des Beschwerdeführers als keine tragfähige Lösung für die Kinderbetreuung gewertet worden seien (Urk. 10). In der genannten Verfügung ist wörtlich zu lesen: "Seine in A.___ lebenden Eltern stellen keine tragfähige Lösung für die Kinderbetreuung dar." Weitere Ausführungen dazu lassen sich der genannten Verfügung nicht entnehmen. Insgesamt ist festzuhalten, dass der Beschwerdegegner an keiner Stelle ausführt, wieso die Kinderbetreuung durch die Eltern des Beschwerdeführers nicht tragfähig sein soll. Die am 6. Januar 2007 eingereichte schriftliche Bestätigung des Vaters des Beschwerdeführers bekräftigt demgegenüber vielmehr das Gegenteil (Urk. 3/12). Weiter ist darauf hinzuweisen, dass von den Eltern nicht eine permanente Kinderbetreuung gefordert wird, sondern ein Einsatz je nach den konkreten Modalitäten des Arbeitsantritts. Dabei sind auch weitere Erleichterungen (Mittagstisch, Eigenverantwortung der Kinder, Nachbarschaftshilfe) zu berücksichtigen. Weiter ist zumindest mittelfristig von der Möglichkeit einer Pensumsreduktion der Ehegattin des Beschwerdeführers auszugehen. Zusammenfassend erscheint es als überwiegend wahrscheinlich, dass die Eltern des Beschwerdeführers die an sie gestellten Anforderungen bezüglich einer übergangsweisen Kinderbetreuung erfüllen könnten, so dass auch weiterhin von einem sichergestellten Betreuungsdispositiv auszugehen ist. Bei dieser Sachlage kann somit offen bleiben, ob der Beschwerdegegner zu Recht die Vermittlungsfähigkeit im Hinblick auf die konkrete Möglichkeit einer Kinderbetreuung geprüft hat oder nicht.
3. Dies führt zur Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids sowie zur Feststellung, dass der Beschwerdeführer auch nach dem 1. August 2006 ohne Einschränkungen hinsichtlich des Arbeitsausfalls vermittlungsfähig ist und Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat. 4. Ausgangsgemäss ist der Beschwerdegegner zu verpflichten, dem Beschwerdeführer eine angemessene Prozessentschädigung zu bezahlen, welche in Anwendung von Art. 61 lit. g des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) in Verbindung mit § 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, namentlich unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses auf Fr. 1'400.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen ist.
Das Gericht erkennt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheentscheid vom 28. November 2006 aufgehoben und es wird festgestellt, dass das Ausmass des anrechenbaren Arbeitsausfalles auch nach dem 1. August 2006 100 % beträgt. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 1'400.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 4. Zustellung gegen Empfangsschein an: - Fürsprecher Dr. Roger Hischier - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) - Staatssekretariat für Wirtschaft seco - Arbeitslosenkasse Unia 5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).