AL.2006.00261
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichter Meyer Ersatzrichterin Romero-Käser Gerichtssekretärin Kübler-Zillig Urteil vom 1. April 2008 in Sachen H.___ Beschwerdeführerin
gegen
Arbeitslosenkasse SYNA Zahlstelle Wetzikon Bahnhofstrasse 196, Postfach, 8622 Wetzikon ZH Beschwerdegegnerin
Sachverhalt: 1. H.___, geboren 1951, meldete sich am 5. Mai 2006 zur Stellenvermittlung an und beantragte Arbeitslosenentschädigung ab 1. Mai 2006 (Urk. 7/17 Ziff. 2). Mit Verfügung vom 23. Juni 2006 setzte die SYNA Arbeitslosenkasse den versicherten Verdienst auf Fr. 6'110.- fest (Urk. 3/1). Dagegen erhob der Versicherte am 1. Juli 2006 Einsprache (Urk. 3/2), welche mit Einspracheentscheid vom 11. Juli 2006 abgewiesen wurde (Urk. 2). 2. Gegen den Einspracheentscheid vom 11. Juli 2006 (Urk. 2) erhob der Versicherte mit Eingabe vom 20. Juli 2006 Beschwerde und beantragte die Zuweisung von 80 % des bisherigen vollen Gehaltes als versicherten Verdienst (Urk. 1 S. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 26. Juli 2006 verzichtete die Syna Arbeitslosenkasse auf eine Stellungnahme (Urk. 6), worauf am 31. Juli 2006 der Schriftenwechsel geschlossen wurde (Urk. 9).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Als versicherter Verdienst gilt gemäss Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde; eingeschlossen sind die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen darstellen. Als Bemessungszeitraum für den versicherten Verdienst gilt gemäss Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) in der Regel der letzte Beitragsmonat vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug (Abs. 1). Weicht der Lohn im letzten Beitragsmonat um mindestens 10 % vom Durchschnittslohn der letzten sechs Monate ab, so wird der versicherte Verdienst aufgrund dieses Durchschnittslohnes berechnet (Abs. 2). Wirkt sich die Bemessung aufgrund der Absätze 1 und 2 für die versicherte Person unbillig aus, so kann die Kasse auf einen längeren Bemessungszeitraum, höchstens aber auf die letzten zwölf Beitragsmonate, abstellen (Abs. 3). Bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes gemäss Art. 23 Abs. 1 AVIG ist grundsätzlich von den tatsächlichen Lohnbezügen auszugehen (BGE 123 V 72 Erw. 3 mit Hinweis). Das Arbeitslosenversicherungsrecht will den versicherten Personen einen angemessenen Ersatz für Erwerbsausfälle unter anderem wegen Arbeitslosigkeit garantieren (Art. 1 AVIG). Es soll nur für eine normale übliche Arbeitnehmertätigkeit Versicherungsschutz bieten (BGE 116 V 283 Erw. 2d, 115 V 329 Erw. 3a). Dementsprechend bilden Überzeitentschädigung (BGE 116 V 281), vertraglich vereinbarte Schichtzulagen (BGE 115 V 326), Familienzulagen (ARV 1988 Nr. 15 S. 118), Spesenentschädigungen (nicht publiziertes Urteil S. vom 2. Mai 1988 C 118/87) sowie das Einkommen aus einem Nebenerwerb (Art. 23 Abs. 3 AVIG) nicht Bestandteil des versicherten Verdienstes im Sinne des Arbeits-losenversicherungsrechts (vgl. ARV 1992 Nr. 14 S.141 Erw. 2c). Die in AM/ALV-Praxis 2000/4, Blatt 5, publizierte Weisung betreffend versicherter Verdienst von Personen im Aussendienst - Spesenabzug sieht dementsprechend vor, dass für die Ermittlung des massgebenden Lohnes bei unselbständiger-werbenden Reisevertretern für die Spesen ein Pauschalabzug vom Bruttolohn zulässig ist, wenn die tatsächlichen Unkosten weder nachgewiesen noch glaub-haft gemacht werden, wobei dieser Pauschalabzug in der Regel 25 % beträgt.
2. 2.1 Die Beschwerdegegnerin legte den versicherten Verdienst auf Fr. 6'110.-- fest mit der Begründung, aus den Lohnabrechnungen gehe eindeutig hervor, dass die Sozialversicherungsbeiträge auf 75 % des Bruttolohnes erhoben worden seien, bei einem Spesen-Pauschalabzug von 25 % (Urk. 2 S. 2). 2.3 Demgegenüber machte der Beschwerdeführer geltend, es werde immer betont, dass auch Spesen Lohnbestandteil seien. Offenbar sei es aber zulässig, dass Arbeitgeber nur 75 % des Einkommens bei der AHV abrechneten. Er sei unterstützungspflichtig und daher auf 80 % seines bisherigen Gehaltes angewiesen (Urk. 1 S. 1). 2.3 Strittig und zu prüfen ist somit die Höhe des versicherten Verdienstes.
3. 3.1 Vom 1. Juni 2001 bis Ende November 2005 arbeitete der Beschwerdeführer als Kundenberater im Aussendienst bei der A.___ (Urk. 7/17 Ziff. 15 und 17). Dabei setzte sich sein Einkommen aus verschiedenen Komponenten zusammen, so aus einem Fixum, einer „Spesenpauschale AD“ (Aussendienst) sowie verschiedenen Zahlungen im Zusammenhang mit Provisionen (Urk. 7/10-12). Der Beschwerdeführer führte hierzu aus, die Spesen hätten als Lohnbestandteil gegolten und müssten daher für den versicherten Verdienst mitberücksichtigt werden (Urk. 1 S. 1, Urk. 7/15). Diese Ansicht widerspricht jedoch der klaren Regelung in lit. B.16 des Arbeitsvertrages vom 3. bzw. 10. Januar 2001, wonach Spesen als Ersatz für Auslagen im Zusammenhang mit der administrativen Tätigkeit, der Reisetätigkeit oder für zusätzlichen Aufwand ausbezahlt werden (Urk. 7/16 S. 6). Solche Entschädigungen sind gemäss den Ausführungen in Erwägung 1 nicht Bestandteil des versicherten Verdienstes, da sie keine Entschädigungen für geleistete Arbeit darstellen, sondern Ersatz für entstandene Auslagen. 3.2 Es bleibt daher zu prüfen, in welchem Umfang die Spesenentschädigungen bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes zu berücksichtigen sind. Aus den vorliegenden Lohnabrechnungen ergibt sich, dass die Spesenentschädigungen als Pauschale ausbezahlt wurden, wobei diese betragsmässig festgelegt war und auch separat ausgewiesen wurde. Damit kann jedoch die in Erwägung 1 erwähnte Praxis, wonach bei nicht nachgewiesenen oder glaubhaft gemachten Unkosten in der Regel ein Pauschalabzug von 25 % zulässig ist, nicht angewandt werden. Ein solches Vorgehen wäre nur dann zulässig, wenn die Spesen nicht speziell ausgewiesen wären bzw. tatsächlich als Lohnbestandteil zu bewerten wären. Aufgabe der Arbeitslosenversicherung ist, einen angemessenen Ersatz für Erwerbsausfälle zu bieten, weshalb das letzte effektiv erzielte Einkommen im Einzelfall möglichst genau zu ermitteln ist. Die erwähnte Pauschalisierung im Bereich der Abrechnung und Abgabe der Sozialbeiträge ist dort sinnvoll und zulässig, wo Abläufe vereinfacht werden können, ohne dass sich dies für die Versicherten nachteilig auswirkt. Bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes dagegen soll nur in denjenigen Fällen auf Pauschalisierungen zurückgegriffen werden, in welchen ein präziseres Vorgehen nicht möglich ist. Dies entspricht im Übrigen auch der von der Beschwerdegegnerin zitierten Wegleitung über den massgebenden Lohn in der AHV. Gemäss Rz 4035 sind für den Fall, dass die Unkosten im einzelnen Fall offensichtlich weniger als die mittels Pauschalabzug ermittelten betragen, nur diejenigen Unkosten anzuerkennen, welche schätzungsweise den tatsächlich entstandenen entsprechen. Im vorliegenden Fall sind die Spesenentschädigungen somit nicht aufgrund eines Pauschalabzuges zu ermitteln, sondern es ist auf den Bruttolohn gemäss Lohnabrechnungen abzüglich der betragsmässig festgelegten Spesenpauschale abzustellen. Diese betrug im Januar und Februar 2004 je Fr. 1'440.--, von März 2004 bis Januar 2005 je Fr. 1'110.-- und ab Februar 2005 je Fr. 1'090.-- (vgl. Urk. 7/11-12). 3.3 An dieser Beurteilung vermag auch die Tatsache nichts zu ändern, dass das Krankentaggeld, welches der Beschwerdeführer während seiner Arbeitsunfähigkeit bezogen hatte, auch die fragliche Spesenentschädigung umfasste (vgl. Urk. 3/1 S. 3, Urk. 7/15). Gemäss den unbestritten gebliebenen Ausführungen des Beschwerdeführers war dies aufgrund einer Zusatzversicherung möglich (Urk. 7/15). Üblicherweise sind Spesenentschädigungen in der Krankentaggeldversicherung nicht enthalten und somit in der Regel auch nicht Bestandteil des versicherten Lohnes. Dass nun aber der Beschwerdeführer eine Zusatzversicherung abgeschlossen hat, um die betragsmässig festgesetzten Spesenentschädigung für den Krankheitsfall zu versichern, kann ihm im vorliegenden Fall von Arbeitslosigkeit nicht nachteilig angerechnet werden. 3.4 Der Beschwerdeführer erhielt per Ende November 2005 die Kündigung, nachdem er seit dem 20. Juni 2005 voll arbeitsunfähig gewesen war (Urk. 7/7, Urk. 7/13). Aufgrund welcher Grundlagen die Lohnabrechnungen von Juni bis November 2005 erstellt wurden, ist daher nicht nachvollziehbar und es ist mit der Beschwerdegegnerin auf die Lohnabrechnungen bis und mit Mai 2005 abzustellen. Wie diese sodann zu Recht festgestellt hat, ist aufgrund des höheren Durchschnittslohnes lediglich auf die letzten sechs Beitragsmonate abzustellen, mithin auf die Zeit von Dezember 2004 bis Mai 2005. Gemäss den entsprechenden Lohnabrechnungen erzielte der Beschwerdeführer während diesen Monaten folgende Einkommen (Urk. 7/11-12):
Bruttolohn
Spesenpauschale
Dezember 2004
Fr. 7'681.85
Fr. 1'110.--
Januar 2005
Fr. 6'215.80
Fr. 1'110.--
Februar 2005
Fr. 16'951.60
Fr. 1'090.--
März 2005
Fr. 6'903.15
Fr. 1'090.--
April 2005
Fr. 5'383.45
Fr. 1'090.--
Mai 2005
Fr. 6'916.85
Fr. 1'090.--
Dementsprechend erzielte der Beschwerdeführer während dieser Zeit ein Bruttoeinkommen in der Höhe von insgesamt Fr. 50'052.70. Nach Abzug der Spesenentschädigungen von total Fr. 6'580.-- ergibt sich somit ein monatlicher versicherter Verdienst in der Höhe von Fr. 7'245.45 (Fr. 50'052.70 - Fr. 6'580.-- = Fr. 43'472.70 : 6) ab 1. Mai 2006. 3.5 Bezüglich der Höhe des Taggeldes machte der Beschwerdeführer sodann geltend, er sei gegenüber seiner früheren Ehefrau unterstützungspflichtig und habe daher Anspruch auf 80 % des bisherigen Bruttolohnes (Urk. 1, Urk. 3/2 S. 1). Wie die Beschwerdegegnerin dazu zu Recht ausführte (Urk. 7/3), besteht der Anspruch auf ein volles Taggeld von 80 % des versicherten Verdienstes gemäss Art. 22 AVIG ausdrücklich nur dann, wenn Unterhaltspflichten gegenüber Kindern bestehen. Selbst wenn der Beschwerdeführer demnach Unterhaltszahlungen an seine frühere Ehefrau leisten muss, bleibt kein Raum für die Zusprache eines höheren Taggeldes. Diesbezüglich steht dem Beschwerdeführer lediglich die Möglichkeit offen, vor dem Zivilgericht eine - mindestens auf die Zeit der Arbeitslosigkeit begrenzte - Herabsetzung des geschuldeten Unterhaltsbeitrages prüfen zu lassen.
4. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der angefochtene Einspracheentscheid der SYNA Arbeitslosenkasse dahingehend abzuändern ist, dass der versicherte Verdienst des Beschwerdeführers Fr. 7'245.-- beträgt. Der Antrag des Beschwerdeführers, die Höhe des Taggeldes auf 80 % zu erhöhen, ist hingegen abzuweisen. Dies führt zur teilweisen Gutheissung der Beschwerde.
Das Gericht erkennt: 1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der SYNA Arbeitslosenkasse vom 11. Juli 2006 dahingehend abgeändert, dass der versicherte Verdienst auf Fr. 7'245.-- festgesetzt wird. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Zustellung gegen Empfangsschein an: - H.___ - Arbeitslosenkasse SYNA - Staatssekretariat für Wirtschaft seco - AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).