Zürich Sozialversicherungsgericht 20.08.2003 AL.2003.00145

AL.2003.00145 Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich III. Kammer Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Annaheim Ersatzrichterin Condamin Gerichtssekretärin Meier-Wiesner Urteil vom 20. August 2003 in Sachen L.___   Beschwerdeführer gegen Arbeitslosenkasse der GBI Sektion Zürich, Zahlstelle 069 Schwamendingenstrasse 10, 8050 Zürich Beschwerdegegnerin

Sachverhalt: 1.       Der 1940 geborene L.___ war ab 1. August 2002 bei der sich damals noch in Gründung befindenden A.___ GmbH als Geschäftsführer angestellt (Urk. 7/9). Die Gesellschaft wurde am "___" ins Handelsregister eingetragen (Tagebuch-Datum; Urk. 7/6/1). Anlässlich der Gesellschafterversammlung vom 20. Dezember 2002 beschloss die A.___ GmbH das Ausscheiden von L.___ per 31. Januar 2003 (Urk. 7/6/0). In der Folge wurde das Anstellungsverhältnis am 30. Dezember 2002 per 31. Januar 2003 mit der Angabe wirtschaftlicher Gründe gekündigt (Urk. 7/6/3). Am 14. Januar 2003 meldete sich L.___ bei der Arbeitslosenkasse der GBI (nachfolgend "die Kasse") zum Leistungsbezug ab 1. Februar 2003 an (Urk. 7/2). Mit Verfügung vom 27. März 2003 verneinte die Kasse den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 3. Februar 2003 (Urk. 7/33). Die von L.___ am 29. März 2003 dagegen erhobene Einsprache (Urk. 7/32) wies die Kasse mit Einspracheentscheid vom 17. April 2003 ab (Urk. 2). 2.       Dagegen erhob L.___ am 14. Mai 2003 Beschwerde mit dem Rechtsbegehren um Zusprechung von Arbeitslosenentschädigung ab 3. Februar 2003 (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 21. Mai 2003 beantragte die Kasse die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Nachdem der Beschwerdeführer im Rahmen der Replik vom 6. Juni 2003 sein Begehren dahingehend modifiziert hatte, dass eine Rahmenfrist ab 31. März 2003 zu eröffnen sei (Urk. 13), und die Kasse an den gestellten Antrag festgehalten hatte (Urk. 17), wurde der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 9. Juli 2003 geschlossen (Urk. 19).

Das Gericht zieht in Erwägung: 1.       Die Kasse sprach dem Beschwerdeführer den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 3. Februar 2003 mit der Begründung ab, er habe gemäss Handelsregister als Gesellschafter eine arbeitgeberähnliche Stellung bei der A.___ GmbH. Für die definitive Aufgabe dieser Stellung sei der Zeitpunkt des nachweislichen Antrags auf Löschung aus dem Handelsregister massgebend. Ein solcher Antrag habe ihr aber im Verfügungszeitpunkt nicht vorgelegten (Urk. 2 S. 2 und Urk. 7/33 S. 2). Ausserdem könne der Beschwerdeführer per 31. Januar 2003 bloss 4 Monate und per 30. März 2003 (Datum des Antrags zur Löschung des Handelsregistereintrages) 5,933 Monate Beitragszeit nachweisen, weshalb die vorliegend erforderliche 6-monatige Beitragszeit nicht erfüllt sei. Des Weiteren seien die von August 2002 bis Januar 2003 erfolgten Lohnzahlungen nicht belegt. Auch habe die A.___ GmbH den Beschwerdeführer erst am 11. März 2003 bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich rückwirkend auf den 1. August 2002 gemeldet (Urk. 6 und 17).          Der Beschwerdeführer macht dagegen geltend, seit seinem Austritt aus der Gesellschaft habe er für sie keine Tätigkeit oder Funktion mehr ausgeübt. Auch sei er nicht mehr unterschriftenberechtigt gewesen (Urk. 1). Die erfolgten Lohnzahlungen seien durch die Lohnabrechnungen der Monate August 2002 bis Januar 2003, durch den Geldfluss der A.___ GmbH und durch seine Steuererklärung 2002 belegt. Hinsichtlich der AHV-Beiträge habe die A.___ GmbH der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich die Jahresabrechnung 2002 eingereicht. Auch liege ihr bereits die Rechnung für die AHV-Beiträge im ersten Quartal 2003 vor (Urk. 13 S. 2 f.). 2.       Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer im massgebenden Zeitpunkt weiterhin eine den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung verdrängende arbeitgeberähnliche Stellung inne hatte. 2.1     Laut Art. 31 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a - d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Kurzarbeit setzt unter anderem voraus, dass der Arbeitnehmer einen Arbeitsausfall erleidet (Art. 31 Abs. 1 lit. b AVIG), welcher - um anrechenbar zu sein - seinerseits gewisse Voraussetzungen erfüllen muss (Art. 32 f. AVIG). Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. 2.2     Zwar besteht für den Bereich der Arbeitslosenentschädigung im Sinne der Art. 8 ff. AVIG keine analoge Norm des auf Kurzarbeitsfälle zugeschnittenen Art. 31 Abs. 3 AVIG, welcher die Anspruchsberechtigung von bestimmten Personengruppen verneinen würde. Daraus lässt sich indes nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts (EVG) nicht folgern, dass die in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten arbeitgeberähnlichen Personen in jedem Fall Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei Ganzarbeitslosigkeit hätten. In der Botschaft werde bloss festgehalten, dass solche Personen gegebenenfalls anspruchsberechtigt sein "können" (vgl. BBI 1980 III 591 f.). Mit dieser Formulierung werde ansatzweise zum Ausdruck gebracht, dass bei Ganzarbeitslosigkeit von Arbeitnehmern mit arbeitsgeberähnlicher Stellung verschiedene Fallkonstellationen unterschieden werden müssen. Insbesondere verbleibe die Möglichkeit einer Überprüfung unter dem Gesichtspunkt der rechtsmissbräuchlichen Gesetzesumgehung. Eine solche liegt nach der Praxis darin, dass zwar der Wortlaut einer Norm beachtet, ihr Sinn dagegen missachtet wird (BGE 123 V 236 Erw. 7). Anhand dieser Kriterien kam das EVG zum Schluss, es könne bei Entstehen von Arbeitslosigkeit einer arbeitgeberähnlichen Person dann nicht von einer  Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen werde und das Ausscheiden des betreffenden Mitarbeiters mithin definitiv sei. Entsprechend gelte für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiterbestehe, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung entgültig auch jene Eigenschaft verliere, deretwegen er bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre. Eine grundsätzlich andere Situation liege hingegen dann vor, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehalte und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen könne. Werde die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen, erhalten, laufe ein solches Vorgehen auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihren Sinn nach der Missbrauchsverhütung diene und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen wolle, dass der Arbeitsausfall arbeitgeberähnlicher Personen praktisch unkontrollierbar sei, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen könnten (BGE 123 V 238 Er. 7b/bb, ARV 2000 Nr. 14 S. 67, ARV 2000 Nr. 15 S. 72). 2.3     Die von der Verwaltung zur Begründung der angefochtenen Verfügung angeführte Argumentation geht auf die zitierte Rechtsprechung (BGE 123 V 237 ff) zurück. Eine rechtsmissbräuchliche Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG setzt demnach voraus, dass die versicherte Person vor ihrer Entlassung bei einer Gesellschaft angestellt war und im Rahmen dieser Gesellschaft eine arbeitgeberähnliche Stellung besass und weiterhin besitzt.          Vorliegend steht fest, dass der Beschwerdeführer mit Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 20. Dezember 2002 aus der A.___ GmbH ausgetreten ist (Urk. 7/6/0) und damit seine Stellung als geschäftsführender Gesellschafter verloren hat. Auch wurde das Anstellungsverhältnis seitens der A.___ GmbH am 30. Dezember 2002 per 31. Januar 2003 gekündigt (Urk. 7/6/3). Damit verlor der Beschwerdeführer diejenigen Eigenschaften, die seine arbeitgeberähnliche Stellung ausmachten. Dieser Umstand und nicht die Löschung des Handelsregistereintrages - vorliegend mit Tagebuch-Datum vom 16. Mai 2003 (Urk. 14/5) -, die, aus welchen Gründen auch immer, sich verzögern kann, ist für die Annahme eines definitiven Ausscheidens der versicherten Person aus dem Betrieb ausschlaggebend (ebenso das Urteil G. des EVG vom 7. August 2001, C 426/00, Erw. 3). Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführer die Entscheidungen der Arbeitgeberin weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann, liegen keine vor. Demzufolge besteht kein Anlass, den Beschwerdeführer aufgrund seiner früheren arbeitgeberähnlichen Stellung bei der A.___ GmbH rückwirkend ab dem 3. Februar 2003 als nicht anspruchsberechtigt zu qualifizieren. 3. 3.1     Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren sind grundsätzlich nur Rechtsverhältnisse zu überprüfen bzw. zu beurteilen, zu denen die zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich - in Form einer Verfügung - Stellung genommen hat. Insoweit bestimmt die Verfügung den beschwerdeweise weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand. Umgekehrt fehlt es an einem Anfechtungsgegenstand und somit an einer Sachurteilsvoraussetzung, wenn und insoweit keine Verfügung ergangen ist (BGE 125 V 414 Erw. 1a, 119 Ib 36 Erw. 1b, je mit Hinweisen).          Nach der Rechtsprechung des EVG kann das verwaltungsgerichtliche Verfahren aus prozessökonomischen Gründen auf eine ausserhalb des Anfechtungsgegenstandes, das heisst ausserhalb des durch die Verfügung bestimmten Rechtsverhältnisses liegende spruchreife Frage ausgedehnt werden, wenn diese mit dem bisherigen Streitgegenstand derart eng zusammenhängt, dass von einer Tatbestandsgesamtheit gesprochen werden kann, und wenn sich die Verwaltung zu dieser Streitfrage mindestens in Form einer Prozesserklärung geäussert hat (BGE 122 V 36 Erw. 2a mit Hinweisen). 3.2     Ob vorliegend die für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ebenfalls erforderliche Beitragszeit erfüllt ist und ob der vom Beschwerdeführer für seine Tätigkeit bei der A.___ GmbH bezogene Lohn belegt ist, war weder Gegenstand des angefochtenen Einspracheentscheides vom 17. April 2003 noch der ihm zugrundeliegenden Verfügung vom 27. März 2003. Vielmehr sind dies Fragen, die von der Kasse erst im Laufe des Beschwerdeverfahrens aufgeworfen wurden. Da sie mit dem bisherigen Streitgegenstand (arbeitgeberähnliche Stellung des Beschwerdeführers) nicht derart eng zusammenhängen, dass von einer Tatbestandsgesamtheit gesprochen werden kann, darf im vorliegenden Beschwerdeverfahren darüber nicht befunden werden.

Das Gericht erkennt: 1.         In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse der GBI, Sektion Zürich, Zahlstelle 069, vom 17. April 2003 aufgehoben. 2.         Das Verfahren ist kostenlos. 3.         Zustellung gegen Empfangsschein an: - L.___ - Arbeitslosenkasse der GBI Sektion Zürich, Zahlstelle 069 - Staatssekretariat für Wirtschaft seco - AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit 4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden. Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).