AL.2003.00053 Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber Sozialversicherungsrichter Walser Gerichtssekretärin Jäggi Urteil vom 5. Mai 2003 in Sachen D.___ Beschwerdeführerin gegen Arbeitslosenkasse der GBI Sektion Amt und Limmattal Neumattstrasse 7, Postfach 998, Beschwerdegegnerin
Sachverhalt: 1. D.___, geboren 1960, war seit 1. November 2001 bei der A.___ AG in ___ als Kassen-Instruktorin angestellt (Urk. 3/2 = Urk. 7/9, Urk. 7/3). Am 12. August 2002 stellte sie bei der Arbeitslosenkasse der GBI Sektion Amt und Limmattal Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab gleichem Datum (Urk. 7/1). Mit Verfügung vom 20. Dezember 2002 verneinte die Arbeitslosenkasse ihren Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 2). 2. Dagegen erhob D.___ mit Eingabe vom 15. Januar 2003 Beschwerde und beantragte, ihr Anspruch sei ab 12. August 2002, spätestens ab 1. November 2002 zu bejahen, als Berechnungsgrundlage für den Verdienst-ausfall sei von einer 50%-Stelle mit 20 Stunden pro Woche auszugehen, für den "effektiven AHV-Verdienst gemäss Beobachtungsperiode von 6 Monaten erstellt durch das Amt: Entschädigungsansatz 48 % von 20 Stunden; also 9.6 Stunden zu Fr. 40.-- pro Woche". Laufende Einsätze seien als Zwischenverdienst gutzuschreiben (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 20. Februar 2003 verzichtete die Arbeitslosenkasse auf eine weitere Stellungnahme und verwies auf die angefochtene Verfügung (Urk. 6). Am 24. Februar 2003 wurde der Schriftenwechsel als geschlossen erklärt (Urk. 9).
Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gestützt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungs-bestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind. 2. 2.1 Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unter anderem voraus, dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; AVIG), wobei als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG), während teilweise Arbeitslosigkeit u.a. dann vorliegt, wenn die versicherte Person eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder weitere Teilzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG). Weiter ist vorausgesetzt, dass die versicherte Person einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG). Der Arbeitsausfall ist gemäss Art. 11 Abs. 1 AVIG anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander folgende volle Arbeitstage dauert. 2.2 Nach der Rechtsprechung ist der Ausfall an normaler Arbeitszeit in der Regel aufgrund der im Beruf oder Erwerbszweig der versicherten Person allgemein üblichen Arbeitszeit zu ermitteln. Besteht hingegen eine besondere Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmerin, so bemisst sich die normale Arbeitszeit nach der persönlichen Arbeitszeit der versicherten Person. Wird die Arbeit vereinbarungsgemäss jeweils nur auf Aufforderung des Arbeitgebers aufgenommen, so gilt im Allgemeinen die auf dieser besonderen Vereinbarung beruhende Arbeitszeit als normal, so dass die Arbeitnehmerin während der Zeit, da sie nicht zur Arbeit aufgefordert wird, keinen anrechenbaren Verdienstausfall erleidet. Von diesem Grundsatz kann abgewichen werden, wenn der auf Abruf erfolgte Einsatz während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger konstant war. In diesem Fall ist die effektiv absolvierte Arbeitszeit als normal zu betrachten. Der Beobachtungszeitraum kann dabei umso kürzer sein, je weniger die Arbeitseinsätze in den einzelnen Monaten schwanken, er muss umso länger sein, wenn die Arbeitseinsätze sehr unregelmässig anfallen oder wenn die Arbeitsdauer während der einzelnen Einsätze starken Schwankungen unterworfen ist (ARV 2002 Nr. 12 S. 106 Erw. 1b mit Hinweisen). 3. 3.1 Streitig und zu prüfen ist der Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung ab dem Zeitpunkt ihrer Anmeldung am 12. August 2002. Die Beschwerdegegnerin begründete die angefochtene Verfügung im Sinne der in Erwägung 2.2 zitierten Rechtsprechung damit, dass die Beschwerdeführerin in einem Arbeitsverhältnis auf Abruf ohne nennenswerte Konstanz der erfolgten Arbeitseinsätze tätig war und deshalb kein anrechenbarer Arbeitsausfall vorliege. Sie erwähnte zudem, dass auch per 1. November 2002, nach erfolgter Kündigung des Arbeitsverhältnisses, kein Arbeitsausfall gegeben sei (Urk. 2 S. 2-3). Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber sinngemäss geltend, es handle sich bei ihrem Anstellungsverhältnis um eine Teilzeitanstellung mit Zusicherung einer durchschnittlichen Arbeitszeit von 20 Stunden pro Woche. Die geringere tatsächliche Auslastung sei ihr ab dem Zeitpunkt ihrer Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung zu entschädigen. Spätestens aber nach der Kündigung seitens der Arbeitgeberin per 31. Oktober 2002 (vgl. Urk. 3/4) sei sie arbeitslos und habe deshalb Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 1 S. 1). 3.2 Zunächst ist zu prüfen, ob es sich bei der Tätigkeit der Beschwerdeführerin für die A.___ AG um ein Arbeitsverhältnis auf Abruf handelt beziehungsweise ob eine vertraglich vereinbarte Normal- oder Mindestarbeitszeit vorliegt. Arbeit auf Abruf wird definiert als Teilzeitarbeit, die im Rahmen eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses geleistet wird, bei welcher Zeitpunkt und Dauer der Arbeitseinsätze einseitig vom Arbeitgeber festgelegt werden. Ziel dieser Arbeitsform ist es, eine bessere Auslastung der Arbeitszeit zu erreichen. Die Arbeitnehmerin soll nur dann zur Arbeit erscheinen, wenn auch tatsächlich solche vorhanden ist und nicht untätig im Betrieb herumsitzen. Ein bestimmtes Arbeitsvolumen ist in der Regel nicht garantiert. Die Modalitäten der Einsätze müssen vertraglich festgelegt werden. Fehlt eine solche Vereinbarung, sind sie auf dem Wege der Vertragsauslegung zu bestimmen (Hans-Peter Egli, Neue Tendenzen bei der Teilzeitarbeit, SJZ 96, 2000, S. 208 f. Ziff. II.5a-b mit Hinweisen). Gemäss Art. 1 des Arbeitsvertrages zwischen der Beschwerdeführerin und der A.___ AG vom 30. Oktober 2001 obliegen der Arbeitnehmerin insbesondere folgende Tätigkeitsbereiche: Schulung von Kunden auf dem Kassensystem der Arbeitgeberin; unregelmässiger Einsatz, zum Teil auch vor Ort; sowie alle anderen nach den Umständen erforderlich werdenden Arbeiten (Dringlichkeitsfälle verursacht durch Krankheit, Ferien und sonstige Abwesenheit anderer Mitarbeiter/-innen). Laut Art. 2 wird die Arbeitnehmerin zu unregelmässigen Schulungseinsätzen aufgeboten. Der durchschnittliche Einsatz beträgt ca. 20 Stunden pro Woche (Urk. 3/2 S. 1-2). Aufgrund dieser Vereinbarungen ist zweifellos davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin nur dann eingesetzt wird, wenn sie von der Arbeitgeberin abgerufen wird, dass also ein Arbeitsverhältnis auf Abruf vorliegt. Eine zu entlöhnende ständige Rufbereitschaft ist angesichts der Tatsache, dass die Termine für die Schulungseinsätze bei den Kunden der Arbeitgeberin in der Regel wohl mehrere Tage oder noch länger im Voraus feststehen, nicht anzunehmen. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin kann sodann aus Art. 2 des Vertrages kein garantiertes Arbeitsvolumen von 20 Wochenstunden abgeleitet werden, denn die gewählte Formulierung ist relativ offen gehalten, so dass sie wohl gerade nicht als Zusicherung gemeint war. Bei der Auslegung dieser Vereinbarung nach dem Vertrauensprinzip ist zu berücksichtigen, dass die Beschwerdeführerin offenbar während mehr als zehn Monaten den Umfang der Arbeitseinsätze gegenüber ihrer Arbeitgeberin nicht beanstandet hatte, obwohl die Auslastung von durchschnittlich 20 Stunden pro Woche gemäss ihren eigenen Angaben von Anfang an nie gegeben war (Urk. 1 S. 2). Aus diesem Verhalten durfte die Arbeitgeberin schliessen, dass auch die Beschwerdeführerin die vertragliche Vereinbarung nicht als Zusicherung eines Mindestumfangs verstanden hatte (vgl. Urk. 3/3). Unter diesen Umständen kann jedenfalls nicht von einer garantierten Arbeitszeit von durchschnittlich 20 Wochenstunden ausgegangen werden. 3.3 Zu prüfen bleibt, ob allenfalls eine Normalarbeitszeit von geringerem Umfang ermittelt werden kann. Wie die von der Beschwerdegegnerin anhand der Lohnabrechnungen (Urk. 7/6, Urk. 7/4) erstellten tabellarischen Übersichten über die während der jeweiligen Lohnperioden erfolgten Arbeitseinsätze (Urk. 2 S. 2) zeigen, bestanden seit Beginn des Arbeitsverhältnisses beträchtliche Schwankungen. Bereits die erste Tabelle, welche die Lohnperioden von Nov./Dez. 2001 bis April/Mai 2002 berücksichtigt, zeigt in einzelnen Perioden Abweichungen von weit mehr als 10 % im Vergleich zum Durchschnitt. Bei einem Betrachtungszeitraum von 9 Monaten (bis Juli/August 2002) ergeben sich sogar noch grössere Abweichungen. Nach der in Erwägung 2.2 zitierten Rechtsprechung lässt sich bei derart erheblichen Schwankungen keine normale Arbeitszeit bestimmen, weshalb auch kein anrechenbarer Arbeitsausfall gegeben ist. In den weiteren Lohnperioden August/Sept., Sept./Okt. und Okt./Nov. 2002 hatte die Beschwerdeführerin Arbeitseinsätze von 23.25, 39.75 und 29.00 Stunden (Urk. 7/4 Blatt 1-3), und in der vom 21. November bis 20. Dezember 2002 dauernden Lohnperiode arbeitete sie gemäss Zwischenverdienstbescheinigung vom 7. Januar 2003 während 34 Stunden (Urk. 7/22 Blatt 2+4). Auch die Arbeitseinsätze bis zum 1. November 2002 vermögen keine nennenswerte Konstanz des Arbeitsvolumens zu begründen, so dass auf dieses Datum hin ebenfalls kein anrechenbarer Arbeitsausfall berücksichtigt werden kann. Im Übrigen zeigen diese Angaben, dass das Arbeitsverhältnis trotz Kündigungsschreiben vom 17. Oktober 2002 (Urk. 3/4) nicht per 31. Oktober 2002 beendigt wurde, sondern vermutlich infolge der nicht eingehaltenen dreimonatigen Kündigungsfrist (vgl. Urk. 3/2 Art. 10) noch weiterlief. Wie es sich damit genau verhält, kann jedoch offen bleiben, denn im vorliegenden Verfahren ist lediglich der Anspruch bis zum Erlass der angefochtenen Verfügung am 20. Dezember 2002 zu beurteilen. Über eine allfällige spätere Anspruchsberechtigung der Beschwerdeführerin hätte die Beschwerdegegnerin nach Prüfung des dannzumal vorliegenden Sachverhalts in einer neuen Verfügung zu befinden. Da weder per 12. August 2002 noch per 1. November 2002 ein anrechenbarer Arbeitsausfall vorliegt, hat die Beschwerdegegnerin den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung ab 12. August 2002 zu Recht verneint. Die Beschwerde ist demzufolge abzuweisen.
Das Gericht erkennt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Zustellung gegen Empfangsschein an: - D.___ - Arbeitslosenkasse der GBI Sektion Amt und Limmattal - Staatssekretariat für Wirtschaft seco - AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden. Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).