AL.2003.00011 Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich III. Kammer Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer Müller Ersatzrichterin Condamin Gerichtssekretär O. Peter Urteil vom 12. Mai 2003 in Sachen W.___ Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt Paul Hollenstein Stockerstrasse 39, Postfach, 8027 Zürich gegen AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit Abteilung Arbeitslosenversicherung Postfach, 8090 Zürich Beschwerdegegner
Sachverhalt: 1. 1.1 W.___ war vom 1. Januar 2001 bis zum 12. April 2001 im Umfang von 20 % eines Vollpensums als Buchhalterin und Protokollführerin sowie zur Besorgung des Zahlungsverkehrs bei der A.___, „E.___“, angestellt (Urk. 12/10/3). Dieses Arbeitsverhältnis wurde im gegenseitigen Einverständnis aufgelöst, weil die Versicherte per 17. April 2001 im Umfang von 80 % einer Vollzeittätigkeit eine Stelle als kaufmännische Angestellte bei der B.___, „F.___“, antrat (Urk. 12/10/4-5). Dieses Arbeitsverhältnis kündigte sie am 8. Juli 2001 auf den 31. August 2001 (Urk. 12/10/6-14). An der A.___, welche im Vermögensverwaltungsbereich tätig ist, ist der Ehemann der Versicherten, C.___, zu 49 %, D.___, zu 50 % und die Versicherte - mit einer Namenaktie im Nennwert von Fr. 1'000.-- - zu 1 % beteiligt (Urk. 12/4). Sodann ist die Versicherte seit dem 28. September 1999 Mitglied des dreiköpfigen Verwaltungsrates der A.___, welcher von ihrem Ehemann präsidiert wird. Bis zum 24. Januar 2001 verfügte sie über Einzelunterschrift und seither - wie die anderen Verwaltungsräte auch - über eine Kollektivzeichnungsberechtigung zu zweien (Urk. 12/4). Die Versicherte hatte bereits vor ihrer Anstellung bei der A.___ die Buchhaltung für diese Firma erledigt und tut dies auch heute noch (Urk. 12/3 S. 1 Ziff. 4). 1.2 Mit Antrag und Anmeldung zur Arbeitsvermittlung erhob W.___ ab 5. Oktober 2001 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 12/9; Urk. 12/10/1). Mit Schreiben vom 21. März 2002 (Urk. 12/2) ersuchte das Regionale Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) „G.___“ das AWA (Amt für Wirtschaft und Arbeit) um Überprüfung der Vermittlungsfähigkeit der Versicherten. Mit Verfügung vom 2. Mai 2002 (Urk. 12/1) verneinte dieses die Anspruchsberechtigung der Versicherten rückwirkend ab dem 5. Oktober 2001; dies mit der Begründung, es liege eine Umgehung der Bestimmungen über den Ausschluss von arbeitgeberähnlichen Personen vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung vor. Die von der Versicherten dagegen am 5. Juni 2002 erhobene Beschwerde, mit dem Antrag um Aufhebung des angefochtenen Entscheids, hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 24. September 2002 in dem Sinne gut, als es die Verfügung vom 2. Mai 2002 aufhob und die Sache an das AWA zurückwies, damit dieses im Sinne der Erwägungen verfahre und hernach neu verfüge (Proz.-Nr. AL.2002.00516). 1.3 Das AWA nahm daraufhin weitere Abklärungen vor (Urk. 3/1-2 = Urk. 8/2-3) und verneinte mit Verfügung vom 5. Dezember 2002 (Urk. 2 = Urk. 8/1) erneut die Anspruchsberechtigung der Versicherten mit Wirkung ab dem 5. Oktober 2001; dies wiederum mit der Begründung, dass das Vorgehen der Versicherten eine Umgehung der Bestimmungen über den Ausschluss von arbeitgeberähnlichen Personen vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung darstelle. 2. 2.1 Hiergegen liess die Versicherte mit Eingabe vom 6. Januar 2003 (Urk. 1) beim hiesigen Gericht Beschwerde führen, mit dem Rechtsbegehren um entschädigungsfällige Aufhebung des angefochtenen Entscheids und Bejahung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 5. Oktober 2001 (Urk. 1 S. 2). 2.2 Die Verwaltung schloss mit Beschwerdeantwort vom 10. Februar 2003 (Urk. 7) auf Abweisung der Beschwerde. Mit Verfügung vom 19. Februar 2003 (Urk. 9) wurden die vom Beschwerdegegner entgegen der Auflage gemäss Verfügung vom 9. Januar 2003 (Urk. 5) offensichtlich unvollständig eingereichten Akten (Urk. 8/1-3) ergänzt (Urk. 12/1-10). Anschliessend wurde der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 4. März 2003 (Urk. 13) unter Kenntnisgabe der Vernehmlassung des Beschwerdegegners zuhanden der Beschwerdeführerin geschlossen. 3. Das vorliegende Urteil wurde im Anschluss an eine am 12. Mai 2003 durchgeführte interne Beratung mehrheitlich gefällt. Der auf Beschwerdeabweisung lautende Gegenantrag des Gerichtssekretärs liegt als Urk. 14 bei den Akten (Prot. S. 5 f.).
Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Streitig und zu prüfen ist - nach erneuter Verneinung desselben durch den Beschwerdegegner - der Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 5. Oktober 2001.
2. 2.1 In formeller Hinsicht - gleichsam hilfsweise - lässt die Beschwerdeführerin rügen, dass die angefochtene Verfügung von einer unzuständigen Behörde erlassen worden und allein schon deswegen aufzuheben sei (Urk. 1 S. 7 ff. Ziff. II/4). 2.2 Dieser von der Beschwerdeführerin bereits im sozialversicherungsgerichtlichen Vorverfahren Proz.-Nr. 2002.00516 erhobene Einwand ist im Urteil vom 24. September 2002 einlässlich geprüft und verworfen worden. Wie das Gericht seinerzeit festgestellt hat, war der Beschwerdegegner zum Erlass der aufgehobenen Verfügung vom 2. Mai 2002 (Urk. 12/1) zuständig (Erw. II/1a-c). Dem bleibt nichts Wesentliches beizufügen. Das Gleiche gilt - nach gerichtlicher Rückweisung zum Erlass desselben selbstredend - auch für die Verfügungszuständigkeit des Beschwerdegegners mit Bezug auf den nunmehr angefochtenen Entscheid (Urk. 2 = Urk. 8/1). 3. 3.1 Laut Art. 31 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a-d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Dem Wortlaut nach sind diese Bestimmungen zwar auf Kurzarbeitsentschädigung zugeschnitten. Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG) indessen in BGE 123 V 234 ff. entschieden hat, lässt sich daraus nicht folgern, dass die in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten arbeitgeberähnlichen Personen in jedem Fall Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei Ganzarbeitslosigkeit haben. Behält zum Beispiel ein Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann er dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt er nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können (S. 237 f. Erw. 7b/bb). Nach der Rechtsprechung ist der Ausschluss der in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten Personen vom Entschädigungsanspruch absolut zu verstehen. Amten Arbeitnehmer als Verwaltungsräte, ist eine massgebliche Entscheidungsbefugnis im Sinne der betreffenden Regelung von Gesetzes wegen gegeben, und zwar selbst dann, wenn ihre Kapitalbeteiligungen klein sind und sie nur über kollektive Zeichnungsberechtigung verfügen (S. 237 Erw. 7a). Analog gilt die genannte Rechtsprechung etwa auch für den in einer Einzelfirma mitarbeitenden Ehegatten des Arbeitgebers gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. b AVIG; da der Ehegatte an der unternehmerischen Dispositionsfähigkeit teilnimmt, kommt ihm eine arbeitgeberähnliche Stellung zu (Urteile des EVG vom 30. April 2001 in Sachen W., C 199/00 bzw. C 200/00, und vom 26. Juli 1999 in Sachen M., C 123/99). 3.2 Die Beschwerdeführerin ist zwar seit dem 24. Januar 2001 bis heute und damit im entscheidrelevanten Zeitraum Aktionärin und kollektivzeichnungsberechtigtes (zu zweien) Mitglied des Verwaltungsrats der A.___ gewesen (Urk. 12/4) und ist überdies die Ehefrau von Mitaktionär C.___, welcher als Präsident und Delegierter des Verwaltungsrats die Geschäfte der A.___ führt (Urk. 3/4 S. 1 Ziff. 1-2 = Urk. 8/2 S. 1 Ziff. 1-2; Urk. 12/4). Wenngleich sie darüber hinaus seit jeher und nach wie vor die Buchhaltung der A.___ führt (Urk. 12/3 S. 1 Ziff. 4) - eine Tätigkeit, welche mitunter auch zu ihren Pflichten als Arbeitnehmerin während des vom 1. Januar 2001 bis zum 12. April 2001 dauernden Arbeitsverhältnisses mit der A.___ gehört hatte (Urk. 12/10/3 S. 1 Ziff. 3) - und für diese Buchhaltertätigkeit nach eigenen Angaben separat entschädigt wird (Urk. 12/3 S. 1 Ziff. 4), bestehen doch keine stichhaltigen Hinweise dafür, dass es sich bei der vom 17. April 2001 bis zum 31. August 2001 ausgeübten Tätigkeit bei der B.___, nach deren Beendigung Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung erhoben worden ist (ab 5. Oktober 2001), um eine blosse „pro forma“-Tätigkeit zwecks späterer Geltendmachung von Arbeitslosenversicherungsleistungen gehandelt haben könnte (Urk. 12/9-10). Von einer rechtsmissbräuchlichen Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG kann unter diesen Umständen keine Rede sein. Zufolge der als solche unverdächtigen Aufnahme und Auflösung der Beschäftigung bei der B.___ besteht zur geschäftlichen und persönlichen Stellung der Beschwerdeführerin bei der A.___ gesamthaft betrachtet kein derart enger Zusammenhang mehr, dass der Beschwerdeführerin ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung versagt werden könnte. 3.3 Dies führt in Gutheissung der Beschwerde zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids des AWA vom 5. Dezember 2002. 4. Ausgangs- und antragsgemäss hat die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin Anspruch auf eine Prozessentschädigung. Diese ist ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach dem Schwierigkeitsgrad des Prozesses sowie insbesondere unter Berücksichtigung des Umstands, dass Teile der Beschwerdeschrift aus dem sozialversicherungsgerichtlichen Vorprozesses Nr. AL.2002.00516 gleichsam haben übernommen werden können, auf Fr. 600.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer [MWSt]) festzusetzen (§ 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht [GSVGer] in Verbindung mit § 8 f. der Verordnung über die sozialversicherungsgerichtlichen Gebühren, Kosten und Entschädigungen [GebVSVGer]).
Das Gericht erkennt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird die angefochtene Verfügung des AWA vom 5. Dezember 2002 aufgehoben. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Der Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Prozessentschädigung von Fr. 600.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen. 4. Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Paul Hollenstein - AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit - Staatssekretariat für Wirtschaft seco sowie an: - Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Industrie, Gewerbe, Dienstleistungen (SMUV), Winterthur 5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden. Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege [Bundesrechtspflegegesetz/OG] in Verbindung mit Art. 106 OG und Art. 108 OG).