AL.2002.01057 Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender Sozialversicherungsrichter Zünd Ersatzrichterin Arnold Gramigna Gerichtssekretärin Randacher Urteil vom 12. August 2003 in Sachen V.___ Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt Reto Wehrli Herrengasse 28, Postfach 746, 6431 Schwyz gegen Arbeitslosenkasse der GBI Sektion Zürich, Zahlstelle 067 Tellstrasse 31, Postfach 7683, 8023 Zürich Beschwerdegegnerin
Sachverhalt: 1. Mit Verfügung vom 30. September 2002 (Urk. 2) wurde der Anspruch von V.___ auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 27. Juni 2002 von der Arbeitslosenkasse der GBI wegen Nichterfüllung der Beitragszeit verneint. V.___ könne nur eine Beitragszeit von 4 Monaten nachweisen. Das Arbeitsverhältnis beim Restaurant/Hotel A.___ in B.___ werde für die massgebliche Beitragszeit nicht anerkannt. 2. Gegen diese Verfügung erhob V.___ mit Eingabe vom 31. Oktober 2002 Beschwerde (Urk. 1 und 6) und machte geltend, sie habe alle Anforderungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung erfüllt. Nachdem die Arbeitslosenkasse der GBI in ihrer Beschwerdeantwort vom 13. Dezember 2002 (Urk. 9) die Abweisung der Beschwerde beantragt, V.___, nun vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Reto Wehrli, die Replik eingereicht (Urk. 18) und die Arbeitslosenkasse der GBI in ihrer Duplik vom 3. März 2003 (Urk. 22) wiederum um Abweisung der Beschwerde ersucht hatte, wurde der Schriftenwechsel mit Gerichtsverfügung vom 4. März 2003 (Urk. 24) für geschlossen erklärt. Mit Verfügung vom 28. März 2003 (Urk. 25) holte das Gericht daraufhin beim Hotel A.___ in B.___ einen Arbeitgeberbericht ein (Urk. 28). Mit Schreiben vom 26. Mai 2003 (Urk. 32) nahmen die Arbeitslosenkasse der GBI und am 30. Juni 2003 (Urk. 36) die Beschwerdeführerin dazu Stellung. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen näher eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gestützt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind. 2. 2.1 Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht darin, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG]). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der Rahmenfrist nach Art. 9 Abs. 3 AVIG während mindestens sechs Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person erstmals sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG). 2.2 Von der Erfüllung der Beitragszeit ist gemäss Art. 14 Abs. 1 AVIG unter anderem befreit, wer innerhalb der Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während insgesamt mehr als zwölf Monaten wegen Schulausbildung, Umschulung oder Weiterbildung (lit. a), wegen Krankheit, Unfall oder Mutterschaft (lit. b) oder wegen Aufenthalt in einer Haft-, Arbeitserziehungs- oder in einer ähnlichen Anstalt (lit. c) nicht in einem Arbeitsverhältnis stand und deshalb die Beitragszeit nicht erfüllen konnte. 2.3 Praxisgemäss stellen die Gerichte im Bereich des Sozialversicherungsrechts in der Regel auf die „Aussagen der ersten Stunde“ ab, denen in beweismässiger Hinsicht grösseres Gewicht zukommt als späteren Darstellungen, die bewusst oder unbewusst von nachträglichen Überlegungen versicherungsrechtlicher oder anderer Art beeinflusst sein können (BGE 121 V 47 Erw. 1a, 115 V 143 Erw. 8c mit Hinweis). 3. 3.1 Die Beschwerdeführerin hat in der massgeblichen Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 1. November 2001 bis am 28. Februar 2002 beim Hotel C.___ gearbeitet (Urk. 10/13 und 10/24). Daneben weist sie für die Monate März und April 2002 ein Arbeitsverhältnis beim Hotel A.___ in B.___ vor (Urk. 10/16). 3.2 Die Beschwerdegegnerin macht in ihrer Beschwerdeantwort (Urk. 9) und in der Duplik (Urk. 22) geltend, die Beschwerdeführerin habe im Antrag auf Arbeitslosenentschädigung als letztes Anstellungsverhältnis das Arbeitsverhältnis beim Hotel C.___ angegeben. Die Anstellung beim Hotel A.___ könne nicht berücksichtigt werden, da die Beschwerdegegnerin davon ausgehe, dass es sich dabei um eine Gefälligkeit handle, um einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu erwirken. Feste Beweise für das Bestehen eines tatsächlichen Arbeitsverhältnisses seien keine vorgebracht worden. 3.3 Dagegen bringt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen vor, sie könne für 6 Monate beitragspflichtige Beschäftigungen nachweisen. In den Monaten März und April 2002 habe sie für eine pauschale Entlöhnung von Fr. 2'000.-- brutto beim Hotel A.___ gearbeitet. In dieser Zeit seien für sie auch Versicherungsbeiträge bei der AHV-Ausgleichskasse einbezahlt worden (Urk. 18). 4. 4.1 Die Beschwerdeführerin stellte am 19. Juli 2002 den Antrag auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 10/13). Als letzten Arbeitgeber führt sie im Antragsformular das Hotel C.___ an. Davor habe sie im Hotel D.___ und im Hotel zum S.___ gearbeitet und beim T.___ und dem E.___ ein Praktikum absolviert. Mit Schreiben vom 16. Juli 2002 (Urk. 10/32) wurde die Beschwerdeführerin von der Beschwerdegegnerin aufgefordert, zur Kündigung beim Hotel C.___ Stellung zu nehmen. In der am 24. Juli 2002 bei der Beschwerdegegnerin eingegangenen ausführlichen Stellungnahme (Urk. 10/31) äussert sich die Beschwerdeführerin zu ihrer Kündigung, zu ihrem Gesundheitszustand sowie zu ihren Bemühungen bei der Arbeitssuche. Im Abschnitt „6. Ab 28. Februar bis 27. Juni 2002“ wurde ein Anstellungsverhältnis beim Hotel A.___ nicht erwähnt. Vielmehr schreibt sie, dass sie Ende Juni 2002 langsam aber sicher bemerkt habe, dass sie dringendst eine Anstellung brauche. Am 26. Juli 2002 wurde der Beschwerdeführerin von der Beschwerdegegnerin mitgeteilt (Urk. 10/28), sie könne gemäss Aktenlage in der Rahmenfrist für die Beitragszeit lediglich für 4 Monate beitragspflichtige Beschäftigungen nachweisen. Sie wurde aufgefordert, alle Arbeitgeberbescheinigungen der letzten 2 Jahre allenfalls noch nachzureichen. Daraufhin reichte die Beschwerdeführerin eine am 2. September 2002 datierte Arbeitgeberbescheinigung des Hotels A.___ (Urk. 10/16) und eine Lohnabrechung für die Monate März bis April 2002 (Urk. 10/17) mit einem ausgewiesenen Stundenlohn von Fr. 2'000.-- (richtig wohl: zwei Pauschalen à je Fr. 1'000.--) ein. 4.2 Wesentlich für die Erfüllung der Beitragszeit ist, dass die versicherte Person während 6 Monaten effektiv eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. Der Beschwerdegegnerin ist insofern zuzustimmen, dass das Arbeitsverhältnis beim Hotel A.___ tatsächlich zu Zweifeln Anlass gibt. Der Geschäftsführer des Hotels ist der Bruder der Beschwerdeführerin (Urk. 28). Die Lohnpauschale für die Monate März und April 2002 wurde erst im Ende August 2002 ausbezahlt (Urk. 29/1). Als Begründung dazu führt die Beschwerdeführerin aus, das Arbeitsverhältnis sei erst beendet gewesen, nachdem sie Anfang August 2002 orientiert worden sei, dass sie die F.___ AG nicht wie ursprünglich vereinbart an der Tourismusmesse vertreten müsse (Urk. 36). Diese Argumentation erscheint nicht überzeugend, hätte doch ein nochmaliger Einsatz der Beschwerdeführerin im August 2002 der Auszahlung des Lohnes für die Monate März und April 2002 nicht im Wege gestanden. Dies umso weniger, als dass die Beschwerdeführerin selber ausführt, sie habe Ende Juni 2002 bemerkt, dass sie dringendst eine Anstellung benötige um die Miete, Versicherungen und Rechnungen zu bezahlen (Urk. 10/31). Die Beschwerdeführerin selber wäre also mit Sicherheit an einer pünktlichen und möglichst frühzeitigen Auszahlung der Entschädigung interessiert gewesen, hätte sie tatsächlich in der zur Diskussion stehenden Zeit einen entgeltlichen Arbeitseinsatz geleistet. Ebenso wenig ist nachvollziehbar, dass ausser dem Bruder der Beschwerdeführerin anscheinend niemand im Betrieb bestätigen kann, dass die Beschwerdeführerin dort tatsächlich gearbeitet hat (Urk. 28). Auch wenn ein Hotelbetrieb das tägliche Kommen und Gehen vieler Touristen und wechselnde Mitarbeiter mit sich bringt, und die Beschwerdeführerin bei der Einteilung ihrer Arbeit grundsätzlich frei gewesen ist, so hätte eine zweimonatige Beschäftigungsdauer unweigerlich zu gewissen Kontakten mit anderen Mitarbeitern führen müssen. In ihrem Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 19. Juli 2002 (Urk. 10/13) gab die Beschwerdeführerin als letztes Arbeitsverhältnis ihre Beschäftigung beim Hotel C.___ an. Die selbe Angabe machte sie in der Anmeldung zur Arbeitsvermittlung vom 27. Juni 2002 (Urk. 10/14). Auch in der am 24. Juli 2002 bei der Beschwerdegegnerin eingetroffenen Stellungnahme zum Kündigungsgrund/Rechtliches Gehör (Urk. 10/31) beschreibt die Beschwerdeführerin ausführlich ihre Bemühungen bei der Suche nach einer Stelle in der Zeit vom 28. Februar bis 27. Juni 2002. Eine Anstellung beim Hotel A.___ hat sie aber nicht erwähnt. Erst nachdem die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 26. Juli 2002 (Urk. 10/28) darauf aufmerksam gemacht worden ist, dass sie lediglich für 4 Monate beitragspflichtige Beschäftigungen nachweisen könne und damit die Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nicht erfülle, reichte sie nachträglich eine Arbeitgeberbescheinigung ein (Urk. 10/16). Es liegt somit zweifelsohne nahe, dass es sich beim Arbeitsverhältnis beim Hotel A.___ um ein nachträgliches Konstrukt handelt, um die geforderte sechsmonatige Beitragspflicht zu erfüllen. So datieren denn auch alle Unterlagen und Belege für das behauptete Arbeitsverhältnis aus der Zeit nach dem 26. Juli 2002 (Urk. 10/16, 10/17, 10/35, 10/36, 19/2, 19/3, 29/1, 29/2 und 29/3). Daran vermag auch nichts zu ändern, dass für die Beschwerdeführerin dann auch tatsächlich Sozialversicherungsbeiträge geleistet worden sind (Urk. 29/3). Auszuschliessen ist denn auch nicht, dass die Beschwerdeführerin tatsächlich gewisse Aufgaben für ihren Bruder erledigt haben mag. Aufgrund ihrer „Aussage der ersten Stunde“ (Urk. 10/13, 10/14, 10/31) ist es jedoch nicht überwiegend wahrscheinlich, dass sie, wie geltend gemacht, in den Monaten März und April 2002 für die Dauer von genau 2 Monaten in einem Arbeitsverhältnis gestanden haben soll. Die Beschwerdeführerin vermag daher in der Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 27. Juni 2000 bis am 26. Juni 2002 keine beitragspflichtige Beschäftigung im geforderten Umfange von 6 Monaten rechtsgenüglich nachzuweisen. 4.3 Ebenso wenig sind die Voraussetzungen für eine Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit gemäss Art. 14 Abs. 1 AVIG gegeben. Die Beschwerdeführerin absolvierte zwar vom Februar 2000 bis Januar 2001 ein Praktikum bei der E.___ (Urk. 10/13). Die Ausbildung fiel aber nur während rund 7 Monate in die massgebliche Rahmenfrist für die Beitragszeit. Auch wird keine vollständige Arbeitsunfähigkeit wegen Krankheit von der Beschwerdeführerin geltend gemacht oder erscheint aufgrund der Akten ersichtlich. Die Beschwerdeführerin hat somit mangels ordentlicher Erfüllung der Beitragszeit keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 27. Juni 2002. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.
Das Gericht erkennt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Reto Wehrli - Arbeitslosenkasse der GBI Sektion Zürich, Zahlstelle 067, unter Beilage des Doppels von Urk. 36 - Staatssekretariat für Wirtschaft seco - AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden. Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).