Zürich Sozialversicherungsgericht 18.04.2017 AK.2015.00040

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

AK.2015.00040

IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Ersatzrichterin Bänninger Schäppi Gerichtsschreiber Hübscher Urteil vom 18. April 2017 in Sachen X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Michel Wehrli Birgelen Wehrli Rechtsanwälte Zollikerstrasse 27, Postfach, 8032 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin

Sachverhalt: 1.     1.1    X.___ war vom 16. Januar 2006 (Tagebucheintrag) bis 25. Januar 2007 sowie vom 27. November 2008 bis zur Löschung seines Handelsregistereintrages am 4. November 2010 Mitglied des Verwaltungsrates der vom 8. März 2004 bis 7. Januar 2013 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen gewesenen Y.___. Vom 26. Januar 2007 bis 26. November 2008 amtete er als Präsident des Verwaltungsrates (Urk. 3/4-8). Sodann war Z.___ seit der Eintragung der Gesellschaft im Register am 8. März 2004 Mitglied des Verwaltungsrates. Am 2. Dezember 2011 wurde sein Registereintrag gelöscht (Urk. 3/4).     Der Konkursrichter des Bezirksgerichts Zürich eröffnete mit Urteil vom 20. April 2012 den Konkurs über die Y.___. Mit Urteil desselben Richters vom 18. September 2012 wurde das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt (Urk. 3/4, Urk. 3/9-10).     Mit Verfügung vom 14. März 2012 verpflichtete die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, X.___ in solidarischer Haftung mit Z.___ sowie vier weiteren Personen zu Schadenersatz für ihr entgangene Lohnbeiträge (inkl. Nebenkosten) im Betrag von total Fr. 1‘072‘099.95 (Urk. 3/12). Diese Verfügung ist am 14. Mai 2012 in Rechtskraft erwachsen (Urk. 3/12). Die Ausgleichkasse setzte diese Forderung in Betreibung (Zahlungsbefehl vom 24. April 2014 in der Betreibung Nr. A.___ des Betreibungsamtes B.___; Urk. 3/15). 1.2    Am 18. August 2014 stellte X.___ bei der Ausgleichkasse einen „Antrag auf Wiedererwägung und Revision“ der Schadensatzverfügung vom 14. März 2012 und führte zur Begründung aus, dass der Geschäftsführer der Y.___, Z.___, in der Zeit von 7. Juli 2009 bis 4. April 2013 fast Fr. 1‘500‘000.-- auf seine Privatkonten überwiesen habe. Z.___ habe so die Y.___ über Jahre systematisch ausgehöhlt, was alleine zum Konkurs der Gesellschaft und zum Nichtbezahlen der Lohnbeiträge an die Beschwerdegegnerin geführt habe (Urk. 8/60). Mit Schreiben vom 3. September 2014 beziehungsweise Verfügung vom 10. Oktober 2014 trat die Ausgleichskasse auf dieses Gesuch nicht ein (Urk. 6/57, Urk. 6/41). Das mit Schreiben vom 4. November 2014, überschrieben als Einsprache, erneuerte Revisionsgesuch (Urk. 6/37) wies die Ausgleichskasse mit Verfügung vom 8. Mai 2015 ab (Urk. 6/21), woran sie mit Einspracheentscheid vom 27. August 2015 festhielt (Urk. 2). 2.     2.1    Dagegen erhob X.___ am 30. September 2015 Beschwerde und beantragte (Urk. 1 S. 2): „1.Es sei der Einspracheentscheid vom 27. August 2015 und damit die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 8. Mai 2015 aufzuheben. 2.Es sei die Beschwerdegegnerin anzuweisen, betreffend ihre Verfügung vom 14. März 2012 eine Revision durchzuführen und die Schadenersatzpflicht des Beschwerdeführers im Zusammenhang mit der Y.___ in Liquidation zu prüfen, unter Berücksichtigung der Ergebnisse der Strafuntersuchung der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich in der Sache Z.___ (A-1/2013/95) sowie unter Beachtung des Antrags des Beschwerdeführers auf Abweisung der Schadenersatzpflicht und Aufhebung der Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 14. März 2012. 3.Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdegegnerin.“     In prozessualer Hinsicht ersuchte er um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters in der Person von Rechtsanwalt Michel Wehrli (Urk. 1 S. 2). 2.2    Die Beschwerdegegnerin schloss mit Beschwerdeantwort vom 4. November 2015 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 7), was dem Beschwerdeführer zur Kenntnis gebracht wurde (vgl. Urk. 25 S. 2). 2.3    Der Beschwerdeführer reichte dem Gericht mit Eingabe vom 2. November 2015 das ausgefüllte Formular zur Abklärung der prozessualen Bedürftigkeit und einige Belege ein (Urk. 9, Urk. 10 und Urk. 11/2-8). 2.4    Mit Eingabe vom 6. November 2015 beantragte der Beschwerdeführer sodann, als vorsorgliche Massnahme sei die Beschwerdegegnerin anzuweisen, ihre Zwangsvollstreckungsmassnahmen für die in Revision zu ziehende Schadenersatzverfügung vom 14. März 2012 hinsichtlich der beantragten Verwertung der Familienwohnung des Beschwerdeführers an der Adresse C.___, B.___, durch Rückzug des Verwertungsbegehrens zu sistieren, unter Androhung rechtlicher Konsequenzen im Sinne von Art. 292 StGB; Angesichts der Dringlichkeit der Verhältnisse sei dieser Entscheid superprovisorisch, ohne Anhörung der Beschwerdegegnerin zu erlassen (Urk. 12 S. 2).          Das hiesige Gericht hat dem Antrag des Beschwerdeführers auf vorsorgliche Massnahme vom 6. November 2015 mit Beschluss vom 10. November 2015 einstweilen superprovisorisch stattgegeben. Der Beschwerdegegnerin wurde eine Frist von 10 Tagen angesetzt, um zur anbegehrten vorsorglichen Massnahme Stellung zu nehmen (Urk. 14).     Die Beschwerdegegnerin liess sich mit Eingabe vom 20. November 2015 vernehmen (Urk. 17).     Mit Beschluss vom 25. November 2015 hat das hiesige Gericht vom Rückzug des Verwertungsbegehrens der Beschwerdegegnerin vom 18. November 2015 in der Betreibung Nr. A.___ des Betreibungsamtes B.___ Vormerk genommen. Zudem hat es dem Antrag des Beschwerdeführers auf vorsorgliche Massnahme vom 6. November 2015 stattgegeben und die Beschwerdegegnerin verpflichtet, für die Dauer des vorliegenden Prozesses auf die Zwangsverwertung der Stockwerkeigentumswohnung im Miteigentum des Beschwerdeführers, an der C.___, B.___, bis längstens zum Abschluss des Beschwerdeverfahrens zu verzichten (Urk. 18 S. 6). 2.5    Der Beschwerdeführer reichte mit Eingabe vom 12. Mai 2016 (Urk. 20) das Schreiben der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich vom 30. März 2016 (Urk. 21) ein. 2.6    Mit Verfügung vom 17. Mai 2016 wurden aus den Verfahrensakten des Prozesses AK.2013.00023 die Kassenakten der Beschwerdegegnerin in Sachen Y.___ in Liquidation als Urk. 24/1/1-1108, Urk. 24/2/1-985, Urk. 24/3/1-876, Urk. 24/4/1-287, Urk. 24/5/1-420 und Urk. 24/6/1-2 zu den Akten des vorliegenden Prozesses genommen. Zudem wurde die Eingabe des Beschwerdeführers vom 12. Mai 2016 (Urk. 20) samt Beilage der Beschwerdegegnerin zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 23). 2.7    Alsdann wurden mit Verfügung vom 9. Februar 2017 aus den Verfahrensakten des Prozesses AK.2013.00010 die Kassenakten in Sachen Y.___ in Liquidation der Jahre 2004 bis 2013 als Urk. 26/1/1-4, Urk. 26/2/1-5, Urk. 26/3/1-36, Urk. 26/4/1-38, Urk. 26/5/1-39, Urk. 26/6/1-75, Urk. 26/7/1-110, Urk. 26/8/1-222, Urk. 26/9/1-113, Urk. 26/10/1-15 sowie Urk. 26/11/1-4 zu den Akten des vorliegenden Prozesses genommen (Urk. 25). 2.8    Der Beschwerdeführer reichte dem Gericht mit Eingabe vom 6. März 2017 (Urk. 27) weitere Belege zu seinem Gesuch um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters (Urk. 28/1-7) sowie das Schreiben der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich vom 15. Februar 2017 (Urk. 28/8) ein. Das Doppel dieser Eingabe und eine Kopie von Urk. 28/8 wurden der Beschwerdegegnerin zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 29).

3.    Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung: 1.     1.1    Die Bestimmungen des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) sind auf den ersten Teil des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) anwendbar, soweit das AHVG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht (Art. 1 Abs. 1 AHVG).     Die Revision von Schadenersatzverfügungen nach Art 52 AHVG richtet sich nach Art. 53 Abs. 1 ATSG (Reichmuth, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, Diss. Freiburg 2008, Rz. 1034 mit Hinweisen). 1.2    Gemäss Art. 53 Abs. 1 ATSG müssen formell rechtskräftige Verfügungen und Einspracheentscheide in Revision gezogen werden, wenn die versicherte Person oder der Versicherungsträger nach deren Erlass erhebliche neue Tatsachen entdeckt oder Beweismittel auffindet, deren Beibringung zuvor nicht möglich war.     Eine Tatsache ist neu und erheblich, wenn sie im Zeitpunkt der Entscheidfällung nicht bekannt war und geeignet ist, die tatsächliche Grundlage dahingehend zu ändern, dass bei erneuter Entscheidfällung ein anderer Entscheid resultiert (Kieser, ATSG-Kommentar, 3. Aufl., 2015, N 24 f. zu Art. 53 ATSG). 1.3    Das Revisionsbegehren ist innert 90 Tagen nach Entdeckung des Revisionsgrundes, spätestens aber innert 10 Jahren nach Eröffnung des Entscheids schriftlich einzureichen (Art. 55 Abs. 1 ATSG i.V.m. Art. 67 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren [VwVG]; vgl. BGE 140 V 514 E. 3.3 mit weiteren Hinweisen; Kieser, a.a.O., N 38 zu Art. 53 ATSG). 1.4    In der Begründung des Revisionsbegehrens hat der Gesuchsteller insbesondere den Revisionsgrund und die Rechtzeitigkeit des Revisionsbegehrens darzutun (Art. 55 Abs. 1 ATSG i.V.m. Art. 67 Abs. 3 VwVG).

2.     2.1    Hinsichtlich der Rechtzeitigkeit des Revisionsbegehrens bringt der Beschwerdeführer vor, er habe erstmals bei seiner polizeilichen Einvernahme vom 12. Mai 2014 davon erfahren, dass Z.___ während der Jahre 2009 bis 2013 durch fingierte Löhne an erfundene Putzfrauen Zahlungen von insgesamt rund Fr. 1‘500‘000.-- an sich selber veranlasst habe, und damit vom geltend gemachten Revisionsgrund erfahren (Urk. 1 S. 5, S. 7-9; Urk. 3/13). Mit Eingabe 18. August 2014 habe er dies bei der Beschwerdegegnerin als Revisionsgrund geltend gemacht (Urk. 1 S. 9). 2.2    Das Revisionsgesuch des Beschwerdeführers datiert vom 18. August 2014 und ist bei der Beschwerdegegnerin am 28. August 2014 eingegangen (Urk. 8/60; Aktenverzeichnis zu Urk. 8/1-83). Da hinsichtlich der relativen Revisionsfrist von 90 Tagen der Fristenstillstand vom 15. Juli bis 15. August ebenfalls gilt, wurde das Gesuch mit Bezug auf den geltend gemachten Revisionsgrund grundsätzlich rechtzeitig gestellt (Art. 55 Abs. 1 ATSG i.V.m. Art. 67 Abs. 1 und Art. 22a Abs. 1 lit. b VwVG; August Mächler, in: Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler, Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich/St. Gallen 2008, N 4 zu Art. 67 VwVG). Mit Schreiben vom 3. September 2014 verneinte die Beschwerdegegnerin das Vorliegen eines Revisionsgrundes und trat auf das Wiedererwägungsgesuch nicht ein (Urk. 6/57). Daraufhin verlangte der Beschwerdeführer am 23. September 2014 eine anfechtbare Verfügung (Urk. 6/47). In der Folge erliess die Beschwerdegegnerin am 10. Oktober 2014 eine Feststellungsverfügung, mit welcher sie festhielt, dass sie nicht verpflichtet sei, eine Nichteintretensverfügung zu erlassen oder auf das Revisionsgesuch des Beschwerdeführers einzutreten (Urk. 6/41). Dagegen erhob der Beschwerdeführer am 4. November 2014 Einsprache (Urk. 6/37). Mit Einspracheentscheid vom 8. Mai 2015 hob die Beschwerdegegnerin ihre Feststellungsverfügung vom 10. Oktober 2014 (Urk. 6/41) auf und schrieb das Einspracheverfahren als gegenstandslos ab (Urk. 6/19). Sodann wies sie mit Verfügung vom selben Tag „das Revisionsgesuch vom 4. November 2014“ ab (Urk. 6/21), woran sie mit angefochtenem Einspracheentscheid vom 27. August 2015 festhielt (Urk. 2). Nach dem Gesagten hat die Beschwerdegegnerin vor der diesem Einspracheentscheid zugrunde liegenden Verfügung vom 8. Mai 2015 (Urk. 6/21) weder bereits rechtskräftig über das Revisionsgesuch des Beschwerdeführers vom 18. August 2014 (Urk. 8/60) entschieden, noch hat der Beschwerdeführer am 4. November 2014 ein weiteres Revisionsgesuch gestellt, welches verspätet gewesen wäre, da es nach Ablauf der Frist von 90 Tagen seit Entdeckung des geltend gemachten Revisionsgrundes am 12. Mai 2014 (E. 2.1 vorstehend) gestellt worden wäre. Entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin (Urk. 6/21/2) ist das Revisionsgesuch vielmehr fristgerecht gestellt worden.

3.    Gegenstand des Revisionsgesuchs des Beschwerdeführers ist die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 14. März 2012, mit welcher sie ihn zu Schadenersatz für ihr entgangene Lohnbeiträge (inkl. Nebenkosten) im Betrag von total Fr. 1‘072‘099.95 verpflichtete (Urk. 3/12). Zur Begründung führte sie aus, dass der Beschwerdeführer gemäss Handelsregistereintrag als Mitglied der Verwaltung Organ der Gesellschaft gewesen sei. Er sei als Organ der Y.___ verantwortlich dafür gewesen, dass die Gesellschaft ihrer Pflicht zum Abzug und Ablieferung der Lohnbeiträge (Art. 14 Abs. 1 AHVG) nicht nachgekommen sei. Deshalb seien ihr die geschuldeten Beiträge nicht fristgerecht bezahlt worden. Somit habe er den Schaden verursacht (Urk. 3/12 S. 2).

4. 4.1    Zu den geltend gemachten Revisionsgründen ist vorab festzuhalten, dass das Vorbringen des Beschwerdeführers, wonach er wegen eines Burnouts im Jahr 2010 nicht für die Y.___ tätig gewesen sei (Urk. 1 S. 3 f.; vgl. Urk. 3/13 S. 5, 10, 12), nicht als neue Tatsache im Sinne von Art. 53 Abs. 1 ATSG gilt. Dies hätte der Beschwerdeführer bereits mit einer Einsprache gegen die Schadenersatzverfügung der Beschwerdegegnerin vom 14. März 2012 (Urk. 3/12) vorbringen können. Was im ordentlichen Rechtsmittelverfahren versäumt wurde, kann nicht auf dem Weg der Revision nachgeholt werden (vgl. Art. 66 Abs. 3 VwVG; BGE 103 Ib 87 E. 3 mit weiteren Hinweisen). 4.2     4.2.1    Bei der weiteren Prüfung der Frage, ob mit den weiteren Vorbringen des Beschwerdeführers neue und erhebliche Tatsachen im Sinne eines Revisionsgrundes gemäss Art. 53 Abs. 1 ATSG dargetan worden sind (E. 1.2), sind die folgenden Grundsätze zur Haftung eines nicht geschäftsführenden Verwaltungsrates einer AG nach Art. 52 AHVG zu berücksichtigen: 4.2.2    Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a). Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbe-folgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b; ZAK 1985 S. 576 E. 2 und S. 619 E. 3a). 4.2.3    Nicht jedes einem Unternehmen als solchem anzulastende Verschulden muss auch ein solches seiner sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb des Unternehmens zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 620 E. 3b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.5). Gehören dem Verwaltungsrat mehrere Personen an, so ist für jede von ihnen einzeln zu prüfen, ob sie am Schaden der Ausgleichskasse ein Verschulden trifft. Obliegt die Geschäftsführung einem Mitglied des Verwaltungsrats, so handeln weitere Mitglieder schuldhaft, wenn sie die nach den Umständen gebotene Aufsicht nicht ausüben. Setzt sich der Verwaltungsrat aus nur zwei Mitgliedern zusammen, so beurteilen sich insbesondere, wenn sie lediglich kollektiv unterschriftsberechtigt sind, die Anforderungen an die gegenseitige Kontrolle nach einem strengen Massstab (in BGE 119 V 86 nicht publizierte E. 2c des Urteils des Bundesgerichts H 94/91 vom 4. März 1993, nicht veröffentlichte Urteile H 171/87 vom 7. Dezember 1987 und H 25/87 vom 4. August 1987). 4.2.4    Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist bei den nicht geschäftsführenden Verwaltungsratsmitgliedern von Aktiengesellschaften entscheidend, ob sie den ihnen obliegenden Kontroll- und Aufsichtspflichten nachgekommen sind. Nach Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5 des Obligationenrechts (OR) obliegt dem Verwaltungsrat die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen. Gemäss dieser Bestimmung hat das Verwaltungsratsmitglied nicht nur die Pflicht, an den Verwaltungsratssitzungen teilzunehmen, sondern sich periodisch über den Geschäftsgang zu informieren und bei Unregelmässigkeiten einzuschreiten (Urteil des Bundesgerichts 9C_651/2012 vom 15. Mai 2013 E. 6.2 mit weiteren Hinweisen). Zwar ist der nicht geschäftsführende Verwaltungsrat nicht verpflichtet, jedes einzelne Geschäft der mit der Geschäftsführung und Vertretung Beauftragten zu überwachen, sondern darf sich auf die Überprüfung der Tätigkeit der Geschäftsleitung und des Geschäftsganges beschränken. Dazu gehört, dass er sich laufend über den Geschäftsgang informiert, Rapporte verlangt, sie sorgfältig studiert, nötigenfalls ergänzende Auskünfte einzieht und Irrtümer abzuklären versucht. Ergibt sich aus diesen Informationen der Verdacht falscher oder unsorgfältiger Ausübung der delegierten Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnisse, ist der Verwaltungsrat verpflichtet, sogleich die erforderlichen Abklärungen und Massnahmen zu treffen (nötigenfalls durch Beizug von Sachverständigen) und eine genaue und strenge Kontrolle hinsichtlich der Beobachtung gesetzlicher Vorschriften auszuüben (BGE 114 V 219 E. 4a, Urteil des Bundesgerichts 9C_461/2009 vom 31. Dezember 2010 E. 5.3, je mit weiteren Hinweisen). 4.2.5    Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetzlicher Vorschriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu differenzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers zu ermitteln (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 51 E. 2a, S. 620 E. 3b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6). 4.2.6    Die Organhaftung aus Art. 52 AHVG besteht nicht für Beitragsforderungen, die nach der Publikation der Löschung der Organstellung der betreffenden Person im Handelsregister fällig werden, weil die betreffende Person im Zeitpunkt der Fälligkeit nicht mehr Organ ist. Für die vor der Publikation fälligen Beitragsforderungen haftet das Organ, wenn es durch eine vorsätzliche oder grobfahrlässige Handlung beziehungsweise Unterlassung bewirkt hat, dass die Beiträge im Zeitpunkt der Fälligkeit nicht bezahlt werden konnten. Ein Verschulden des Organs kann nur so lange in Frage kommen, als es die Möglichkeit hat, durch Handlungen oder Unterlassungen die Geschäftsführung massgeblich zu beeinflussen. Das ist faktisch längstens bis zum effektiven Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat der Fall (BGE 126 V 61 E. 4a, 123 V 172 E. 3a). 4.3     4.3.1    Gemäss Handelsregister des Kantons Zürich war der Beschwerdeführer vom 16. Januar 2006 bis 4. November 2010 Mitglied des Verwaltungsrates der Y.___. Vom 26. Januar 2007 bis 26. November 2008 war er Präsident des Verwaltungsrates (Urk. 3/4-8). Er war damit formelles Organ dieser Gesellschaft (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_289/2011 vom 8. Juli 2011 E. 2 mit weiteren Hinweisen). Daneben war Z.___ vom 8. März 2004 bis 2. Dezember 2011 als Mitglied des Verwaltungsrates im Register eingetragen (Urk. 3/4). Gemäss eigenen Aussagen bei der polizeilichen Einvernahme vom 12. Mai 2014 war der Beschwerdeführer - bereits vor seinem Eintrag als Verwaltungsrat im Handelsregister - von 2004 bis ca. 2008 als Geschäftsführer der Y.___ tätig (Urk. 3/13 S. 3, 14). Als er die Geschäftsleitung an Z.___ abgegeben habe, sei die Gesellschaft bezüglich der Beitragszahlung an die Beschwerdegegnerin mit ca. Fr. 300‘000.-- im Rückstand gewesen (Urk. 3/13 S. 3, 16, 37). Danach sei er für die Franchise-Gebiete verantwortlich gewesen, und die Administrationsaufgaben inklusive den Kontakten mit den Behörden seien nach der Übergabe der Geschäftsführung Sache von Z.___ gewesen (Urk. 3/13 S. 3, 16). 4.3.2    Was die Ausgangslage beim Geschäftsführerwechsel ca. anfangs des Jahres 2009 betrifft, so hatte der Beschwerdeführer vom Beitragsausstand in der Höhe von ca. Fr. 300‘000.-- Kenntnis (Urk. 3/13 S. 37). In diesem Zusammenhang ist der Beitragsübersicht und dem Konto-Auszug der Beschwerdegegnerin in Sachen Y.___ vom 11. Juni 2013 sodann zu entnehmen, dass die Gesellschaft praktisch von Beginn weg gemahnt und betrieben werden musste (Urk. 24/6/1-2). Zudem wusste der Beschwerdeführer nicht nur von der damals „angespannten finanziellen Lage“ der Y.___ (Urk. 3/13 S. 7), sondern hatte der Gesellschaft in der Folge deshalb zweimal je Fr. 100‘000.-- zur Verfügung gestellt, weil die Y.___ „massive Liquiditätsprobleme“ hatte (Urk. 3/13 S. 15). Unter diesen Umständen wäre der Beschwerdeführer gehalten gewesen, die erforderlichen Abklärungen zu treffen und eine genaue und strenge Kontrolle des geschäftsführenden Verwaltungsrates Z.___ hinsichtlich der Beobachtung gesetzlicher Vorschriften im Beitragswesen auszuüben beziehungsweise durchzusetzen, und er hätte wirksame Massnahmen zur Sicherstellung der Arbeitgeberpflichten treffen müssen, was er mangels eines Nachweises nicht versucht hat. In diesem Zusammenhang ist auch darauf hinzuweisen, dass die Revisionsstelle die Jahresrechnungen 2004 bis und mit 2009 in einem „Sammelrevisionsbericht“ anlässlich der am 12. Oktober 2010 stattgefundenen ausserordentlichen Generalversammlung präsentiert hat (Urk. 3/13 S. 15 und S. 17f.), diese Jahresrechnungen also erst im Jahre 2010 revidiert wurden. Der Beschwerdeführer hat bei der polizeilichen Befragung vom 12. Mai 2014 angegeben, dass er von Z.___ nie eine Jahresrechnung zur Durchsicht oder Kontrolle verlangt, sondern diesem „blind“ vertraut habe (Urk. 3/13 S. 7, 17-18). Auch habe er sich nicht in die Aufgabenbereiche von Z.___ eingemischt und diesem auch bezüglich der Buchhaltung und der Bezahlung von Rechnungen der Y.___ vertraut (Urk. 3/13 S. 16, 20, 28). Schliesslich sagte der Beschwerdeführer bei der Befragung durch die Polizei, dass er die Verhandlungen von Z.___ mit der Beschwerdegegnerin betreffend nicht fristgerecht bezahlter Sozialversicherungsabgaben nicht weiter verfolgt habe (Urk. 3/13 S. 28). Eine genügende Überwachung des geschäftsführenden Verwaltungsrates Z.___ durch den Beschwerdeführer war somit nicht gegeben. Zu den geltend gemachten Handlungen von Z.___ lässt sich dem Einvernahmeprotokoll der Kantonspolizei Zürich vom 12. Mai 2014 im Wesentlichen folgendes entnehmen: Im Zuge der Strafuntersuchung wurde eine Liste mit 19 verschiedenen Namen von Putzfrauen zusammengestellt, deren Adresse jeweils „c/o Z.___, D.___“ gelautet hätten. Lohnzahlungen an diese Putzfrauen seien alle auf dasselbe Konto überwiesen worden (Urk. 3/13 S. 35). Die Ermittlungen hätten sodann ergeben, dass Z.___ Inhaber dieses Kontos gewesen sei. In der Zeit vom 7. Juli 2009 bis 4. April 2013 seien insgesamt Fr. 1‘467‘131.10 auf private Konten von Z.___ mit dem Vermerk ‘‘Lohnzahlungen gemäss Abrechn....‘‘ überwiesen worden. Bei den Überweisungen seien mindestens 44 Namen von mutmasslich fiktiven Putzfrauen verwendet worden (Urk. 3/13 S. 36). Fraglich ist, ob der Beschwerdeführer sich davon hätte täuschen lassen, hätte er die ihm obliegenden Kontrollpflichten auch tatsächlich wahrgenommen. Nicht nur wäre ihm die Adresse der erfundenen Putzfrauen aufgefallen, er führte zudem aus, dass er die ihm von der Polizei vorgehaltenen Namen nicht kenne, zu seiner Zeit als Geschäftsführer jedoch mit den Putzfrauen immer in persönlichem Kontakt gestanden sei (Urk. 3/13 S. 35-36). Entscheidend ist jedoch, dass der Beschwerdeführer angesichts der schwierigen finanziellen Lage der Y.___ und der ihm bekannten hohen Beitragsausstände sich nicht über die korrekte Erfüllung dieser Verbindlichkeiten informierte und die nötigen Massnahmen zu deren Begleichung getroffen hatte (vgl. Urteile des Bundesgerichts H 442/00 vom 31. August 2001 E. 4b, H 26/04 vom 19. Juli 2004 E. 3.2.2 und 9C_135/2011 vom 11. April 2011 E. 4.4.2). Nach dem Gesagten hat der Beschwerdeführer das nicht beachtet, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen, weshalb er sich grobfahrlässig verhalten hat (E. 4.2.5 vorstehend). Dass sich gemäss Schreiben der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich keine Hinweise auf ein Vergehen des Beschwerdeführers gemäss Art. 87 AHVG gefunden hätten (Urk. 21 S. 4, vgl. Urk. 28/8), ändert daran nichts, weil dies die Beurteilung bezüglich Schadenersatzpflicht nach Art. 52 AHVG, insbesondere hinsichtlich der Verschuldensfrage, nicht präjudiziert (Urteile des Bundesgerichts H 205/03 vom 6. Januar 2004 E. 3 und H 201/06 vom 2. August 2007 E. 3.2.5). Hinsichtlich des Verschuldens des Beschwerdeführers vermögen die neuen Tatsachen (fingierte Lohnzahlungen durch den Geschäftsführer) mithin nicht zu einer anderen Betrachtungsweise zu führen. 4.4    Der Beschwerdeführer bringt sodann vor, hätte Z.___ der Y.___ keine finanziellen Mittel entzogen, wäre sie nicht in Konkurs gefallen (Urk. 1 S. 5, S. 7 f.). Dem kann nicht ohne weiteres zugestimmt werden, zumal die finanzielle Situation der Y.___ offenbar seit Jahren schwierig war (E. 4.3.2 vorstehend), wobei nicht ersichtlich ist und auch nicht vorgebracht wurde, dass der Beschwerdeführer diesbezüglich die notwendigen beziehungsweise vorgeschriebenen Massnahmen ergriffen hätte (vgl. auch E. 4.3). In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass gemäss den verspätet abgenommenen Revisorenberichten die Jahresrechnungen 2005 und folgende jeweils eine Überschuldung auswiesen (Urk. 3/13 S. 19), die erwähnten Handlungen von Z.___ indes erst ab Juli 2009 stattgefunden haben, zu einem Zeitpunkt als laut Buchhaltung der Konkursitin die „Verbindlichkeiten Sozialversicherer“ bereits einen Stand von über Fr. 800‘000.— (31.12.2008) erreicht hatten (Urk. 3/13 S. 28). Damit ändert dieses Vorbringen nichts an der Tatsache, dass den Beschwerdeführer an der Verletzung von öffentlichrechtlichen Vorschriften im Beitragswesen durch die Y.___ ein Mitverschulden trifft. 4.5     4.5.1    Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, dadurch, dass sich Z.___ in den Jahren 2009 bis 2013 an erfundene Putzfrauen fingierte Löhne von insgesamt rund Fr. 1‘500‘000.-- ausgerichtet habe, seien auch die buchhalterischen Lohnzahlungen der Y.___ wahrheitswidrig aufgebläht und damit die an die Beschwerdegegnerin zu leistenden Abgaben verfälscht worden (Urk. 1 S. 5, 7-8). Könnte dem Beschwerdeführer hierbei gefolgt werden, wäre allenfalls auch der Schaden der Beschwerdegegnerin geringer, womit ein rechtserheblicher Revisionsgrund gegeben wäre. Beweismittel, welche seine Behauptungen stützen würden, hat der Beschwerdeführer jedoch keine eingereicht. Es ist nicht erstellt, dass die Y.___ die von Z.___ an sich selbst veranlassten Zahlungen von Fr. 1‘500‘000.-- auch tatsächlich mit der Beschwerdegegnerin abgerechnet hat und die Beschwerdegegnerin auf diesen Zahlungen Lohnbeiträge erhoben hat. 4.5.2    Gegen diese Annahme spricht, dass die Abrechnungen der Arbeitgeber betreffend Lohnsumme die nötigen Angaben für die Verbuchung der Beiträge und für ihre Eintragung in die individuellen Konten (IK) enthalten müssen (Art. 36 Abs. 1 der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVV]). Die für den IK-Eintrag erforderlichen Angaben umfassen insbesondere auch die Versichertennummer oder - falls die Versichertennummer nicht ermittelt werden kann - die Personalien, die für die Erstellung eines IK ohne Kenntnis der Versichertennummer erforderlich sind (vgl. Rz. 2062 der Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherungen über den Bezug der Beiträge in der AHV, IV und EO [WBB], Stand 1. Januar 2017). Diese Angaben sind von der Beschwerdegegnerin vor der Eintragung der Erwerbseinkommen im IK zu überprüfen (vgl. Art. 30ter Abs. 2 AHVG; Art. 137 AHVV, Art. 138 Abs. 1 AHVV). Vorliegend finden sich in den Kassenakten namentlich auf der Jahresabrechnung 2010 der Y.___ (Urk. 24/646) Bemerkungen der Beschwerdegegnerin zur Verbuchung im IK. Hätte es sich bei den dort angegebenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer um erfundene Personen gehandelt, hätte keine individuelle Verbuchung stattgefunden. 4.6    Schliesslich macht der Beschwerdeführer geltend, dass bei der Einwirkung durch Verbrechen keine Kausalität gefordert sei, weshalb nur schon deswegen eine Revision von Amtes wegen durchzuführen sei (Urk. 1 S. 8).     Anders als bei Bestimmungen zu den Anforderungen an das Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht, gemäss welchen die Revision von Entscheiden wegen Einwirkung durch Verbrechen und Vergehen gewährleistet sein muss (Art. 61 lit. i ATSG), wird in Art. 53 Abs. 1 ATSG hinsichtlich des Verwaltungsverfahrens ein solcher Revisionsgrund nicht ausdrücklich genannt. Ob die Einwirkung durch Verbrechen und Vergehen über den Wortlaut von Art. 53 Abs. 1 ATSG hinaus als Revisionsgrund zu qualifizieren ist (vgl. dazu Kieser, a.a.O., N 22 zu Art. 53 ATSG), braucht vorliegend nicht geprüft zu werden. Ausschlaggebend wäre hierbei nämlich nicht, ob die Handlungen von Z.___ als Verbrechen oder Vergehen zu qualifizieren sind, sondern ob beim Erlass der Schadenersatzverfügung vom 14. März 2012 (Urk. 3/12) Verbrechen oder Vergehen begangen wurden, was nicht dargetan wurde und überdies zu verneinen ist. 4.7    Nach dem Gesagten liegen keine neuen erheblichen Tatsachen im Sinne eines Revisionsgrunds gemäss Art. 53 Abs. 1 ATSG vor. Mit anderen Worten sind die vorgebrachten neuen Tatsachen, wären sie schon im Zeitpunkt der Entscheidfällung bekannt gewesen, nicht geeignet, die tatsächliche Grundlage dahingehend zu ändern, dass ein anderer Entscheid resultiert hätte. Damit muss nicht mehr geprüft werden, ob es unverschuldeterweise nicht möglich war, die als neu entdeckt geltend gemachten Umstände bereits im Zeitpunkt des Erlasses der Schadenersatzforderung vom 14. März 2012 beziehungsweise während der Rechtsmittelfrist darzulegen und/oder zu beweisen. Die Beschwerdegegnerin hat das Revisionsgesuch zu Recht abgewiesen.     Diese Erwägungen führen zur Abweisung der Beschwerde.

5.    Mit der Rechtskraft des vorliegenden Urteils fallen die mit Beschluss vom 25. November 2015 (Urk. 18) angeordneten vorsorglichen Massnahmen dahin.

6. 6.1    Die prozessuale Bedürftigkeit des Beschwerdeführers ist ausgewiesen. Hinzuweisen ist insbesondere darauf, dass er bei der E.___ im Jahr 2016 durchschnittlich ein Nettoeinkommen von rund Fr. 1'844.-- pro Monat verdiente (Urk. 28/5). Per 30. April 2017 wird er diese Anstellung verlieren (Urk. 28/6). Daher ist seinem Gesuch vom 30. September 2015 um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters in der Person von Rechtsanwalt Michel Wehrli (Urk. 1 S. 2) zu entsprechen (§ 16 Abs. 2 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht [GSVGer]). 6.2    Rechtsanwalt Wehrli machte mit Honorarnoten vom 30. September 2015, 12. Mai 2016 und 6. März 2017 einen Stundenaufwand von total 29,26 und Barauslagen von total Fr. 295.-- geltend (Urk. 28/9/1-3). Im vorliegenden Verfahren kann jedoch dessen Aufwand vor Erlass des Einspracheentscheids vom 27. August 2015 (Urk. 2; vgl. Honorarnote vom 30. September 2015 [Urk. 28/9/1]) nicht entschädigt werden. Sodann rechtfertigt es sich, den Aufwand für die Instruktion von 2,17 Stunden und für das Verfassen der Beschwerde vom 30. September 2015 (Urk. 1) von 11,67 Stunden (vgl. Honorarnote vom 30. September 2015 [Urk. 28/9/1]) auf total 8 Stunden zu kürzen. Zudem ist - anders als der Aufwand für das Gesuch um Erlass von vorsorglichen Massnahmen vom 6. November 2015 (Urk. 12) - die im Zusammenhang mit dem Verwertungsbegehren der Familienwohnung des Beschwerdeführers in B.___ vor der Einreichung dieses Gesuchs erfolgte Korrespondenz von Rechtsanwalt Wehrli mit dem Betreibungsamt, der Beschwerdegegnerin und dem Beschwerdeführer (vgl. Honorarnote vom 12. Mai 2016 [Urk. 28/9/2]) kein zu entschädigender Aufwand des unentgeltlichen Rechtsvertreters. Nicht zu entschädigen ist schliesslich auch der Aufwand für die Eingabe vom 12. Mai 2016 (Urk. 20), mit welcher das Schreiben der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich vom 30. März 2016 (Urk. 21) eingereicht wurde (vgl. Honorarnote vom 12. Mai 2016 [Urk. 28/9/2]), denn diese Eingabe hat zur Entscheidfindung nichts beigetragen.     Es ist daher von einem angemessenen Zeitaufwand von total 17,34 Stunden auszugehen. Hinzu kommen Barauslagen von total Fr. 296.-- (vgl. die Honorarnoten vom 30. September 2015, 12. Mai 2016 und 6. März 2017 [Urk. 28/9/1-3]). Das hiesige Gericht wendet bei der Entschädigung für unentgeltliche Rechtsvertreter einen Stundenansatz von Fr. 220.-- an. Dies führt zu einer Entschädigung von Fr. 4‘439.65 (inkl. Barauslagen und MWSt). 6.3    Der Beschwerdeführer ist auf § 16 Abs. 4 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) hinzuweisen, wonach er zur Nachzahlung der Auslagen für die unentgeltliche Rechtspflege verpflichtet ist, sobald er dazu in der Lage ist.     

Das Gericht beschliesst:     In Bewilligung des Gesuchs vom 30. September 2015 wird dem Beschwerdeführer in der Person von Rechtsanwalt Michel Wehrli, Zürich, ein unentgeltlicher Rechtsvertreter bestellt,

und erkennt: 1.    Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.    Das Verfahren ist kostenlos. 3.    Der unentgeltliche Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Michel Wehrli, Zürich, wird mit Fr. 4‘439.65 (inkl. Barauslagen und MWSt) aus der Gerichtskasse entschädigt. Der Beschwerdeführer wirdauf die Nachzahlungspflicht gemäss § 16 Abs. 4 GSVGer hingewiesen. 4.    Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Michel Wehrli - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse - Bundesamt für Sozialversicherungen sowie an: - Gerichtskasse (im Dispositiv) 5.    Da der Streitwert Fr. 30'000.-- übersteigt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff., insbesondere Art. 85, in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).     Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.     Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

HurstHübscher