Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
AK.2013.00001 damit vereinigt AK.2013.00002
II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichter Bachofner Ersatzrichterin Romero-Käser Gerichtsschreiberin Ryf Urteil vom 24. Juni 2014 in Sachen 1. X.___
2. Y.___
Beschwerdeführende
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin
Sachverhalt: 1. 1.1 Der im Februar 2007 gegründete Verein Z.___ (nachfolgend: Verein) mit Sitz in A.___ war seit dem 18. Juli 2007 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen und der Ausgleichskasse der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (nachfolgend: Ausgleichskasse) als beitragspflichtiger Arbeitgeber angeschlossen (vgl. Urk. 6/1, Urk. 6/242/10 Ziff. 3, Urk. 6/277). Im Begleitschreiben zum Anmeldefragebogen für juristische Personen vom 15. Februar 2007 (Urk. 6/1/3) wurde angegeben, dass der Verein vorerst eine Tagesschule anbiete. Mit Verfügung vom 30. Juni 2009 (Urk. 6/271) entzog die Bildungsdirektion des Kantons Zürich dem Verein die Bewilligung zur Führung einer Privatschule mit sofortiger Wirkung. Mit Verfügung vom 15. April 2010 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts B.___ über den Verein den Konkurs. Am 9. August 2010 wurde das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt (vgl. Urk. 6/277). Die Ausgleichskasse kam dabei aufgrund ausstehender paritätischer und Familienausgleichskassen (FAK)-Beiträge zu Verlust. 1.2 Mit Verfügungen vom 30. November 2011 (Urk. 6/256-257) verpflichtete die Ausgleichskasse X.___ als ehemaliges Vorstandsmitglied des Vereins und Y.___ als ehemalige Präsidentin des Vereins solidarisch zur Bezahlung von Schadenersatz im Betrag von Fr. 167‘789.05. Die von X.___ und Y.___ dagegen am 7. Januar 2012 erhobenen Einsprachen (Urk. 6/260-261) hiess die Ausgleichskasse mit Entscheiden vom 16. November 2012 (Urk. 6/273-274 = Urk. 2 und Urk. 7/2/1) teilweise gut und reduzierte die Schadenersatzforderung auf Fr. 151‘832.85.
2. 2.1 Am 28. Dezember 2012 erhob Y.___ Beschwerde (Urk. 1 im Prozess Nr. AK.2013.00002) gegen den sie betreffenden Einspracheentscheid vom 16. November 2012 (Urk. 2/1 im Prozess Nr. AK.2013.00002) mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheides und eventuell Nichtigerklärung der Verfügung vom 30. November 2011. Mit Beschwerdeantwort vom 11. Fe-bruar 2013 (Urk. 4 im Prozess Nr. AK.2013.00002) beantragte die Ausgleichs-kasse die Abweisung der Beschwerde. 2.2 Auch X.___ erhob am 28. Dezember 2012 Beschwerde (Urk. 1) gegen den ihn betreffenden Einspracheentscheid vom 16. November 2012 (Urk. 2) mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheids und eventuell Nichtigerklärung der Verfügung vom 30. November 2011. Mit Beschwerdeantwort vom 11. Februar 2013 (Urk. 5) beantragte die Ausgleichskasse die Abweisung der Beschwerde. 2.3 Mit Verfügung vom 12 Februar 2013 (Urk. 8) wurde der Prozess Nr. AK.2013.00002 mit dem vorliegenden Prozess Nr. AK.2013.00001 vereinigt und als dadurch erledigt abgeschrieben und den Beschwerdeführenden wurden die Beschwerdeantworten vom 11. Februar 2013 zur Kenntnis gebracht
Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenen-versicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grob-fahrlässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der Ausgleichskasse zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 123 V 12 E. 5b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.5). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 213 E. 3 mit Hinweisen). In einem solchen Fall ist gegen jeden einzelnen Schadenersatzpflichtigen eine separate Verfügung zu erlassen. Dabei steht es im Belieben der Ausgleichskasse, ob sie einen, mehrere oder alle solidarisch haftpflichtigen Organe belangen will (BGE 119 V 86 E. 5a mit Hinweisen). 1.2 Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatz- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung) sowie auf jene an die FAK gemäss dem Bundesgesetz über die Familienzulagen (Art. 25 lit. c). Gleiches gilt für die bis 31. Dezember 2008 nach kantonalem Recht erhobenen FAK-Beiträge (§ 33 Abs. 2 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer in der bis Ende 2007 gültig gewesenen Fassung bzw. § 33 des ab 1. Januar 2008 bis 30. Juni 2009 gültig gewesenen Kinderzulagengesetzes; nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts 2P.251/1996 vom 30. Juni 1997).
2. 2.1 Vorab ist die Rüge der Beschwerdeführenden zu prüfen, wonach die Beschwer-degegnerin nicht begründet habe, inwiefern ihnen ein grobfahrlässiges Verhalten zum Vorwurf gemacht werden könne (Urk. 1 und Urk. 7/1, jeweils S. 3 Ziff. 2). Die Beschwerdeführenden machten geltend, die Verfügungen vom 30. November 2011 (Urk. 6/256-257) seien daher als nichtig zu erachten (Urk. 1 und Urk. 7/1, jeweils S. 2 und S. 4 Ziff. III). 2.2 Art. 49 Abs. 3 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozial-versicherungsrechts (ATSG) statuiert eine Begründungspflicht, wenn die Verfügung den Begehren einer versicherten Person nicht voll entspricht. Die Begründungspflicht folgt aus dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs. Die Begründung muss wenigstens kurz die Überlegungen nennen, von denen sich die Behörde leiten liess und auf welche sich ihr Entscheid stützt. Es sind an die Begründungsdichte höhere Anforderungen zu stellen, wenn der Entscheid auf einer wesentlichen Ermessensbetätigung beruht, wenn er in ein verfassungsmässiges Recht eingreift oder wenn komplexe Fragen zu beantworten sind. Dabei muss jedenfalls ersichtlich sein, ob und weshalb eine Behörde ein Vorbringen einer Partei für unzutreffend oder unerheblich hält oder ob sie es überhaupt in Betracht gezogen hat. Die Begründung darf sich dabei aber nicht auf den Hinweis beschränken, die Überlegungen einer versicherten Person seien zur Kenntnis genommen und geprüft worden. Dass sich an das Verfügungsverfahren ein Einspracheverfahren anschliesst, kann nicht zum Wegfall der Begründungspflicht führen (Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2009, N 37 f. zu Art. 49). Die Begründungspflicht gilt auch für Einspracheentscheide (vgl. Art. 52 Abs. 2 ATSG). 2.3 In den Verfügungen vom 30. November 2011 (Urk. 6/256-257) sind die Überlegungen, von denen sich die Beschwerdegegnerin leiten liess und auf welche sich ihr Entscheid stützt, in kurzer Form genannt. Vorbringen der Beschwerdeführenden waren noch nicht in Betracht zu ziehen, nachdem sich diese vorgängig noch nicht zur Frage ihrer Haftbarkeit geäussert hatten. Abgesehen davon wies die Beschwerdegegnerin zutreffend darauf hin, dass sie bei Feststellung eines durch Missachtung der Beitragsvorschriften entstandenen Schadens davon ausgehen durfte, dass der Arbeitgeber die Gesetzesnormen absichtlich oder mindestens grobfahrlässig verletzt hat, und es grundsätzlich Sache der schadenersatzpflichtigen Person ist, den Nachweis für allfällige Rechtfertigungs- und Exkulpationsgründe zu erbringen (SVR 2001 AHV Nr. 15 S. 52 E. 5 mit Hinweisen, vgl. nachstehend E. 7.3). In den angefochtenen Einspracheentscheiden vom 16. November 2012 setzte sich die Beschwerdegegnerin alsdann mit den von den Beschwerdeführenden im Rahmen des Einspracheverfahrens vorgebrachten Exkulpationsgründen auseinander und legte dar, weshalb sie diese als nicht stichhaltig erachtete (Urk. 2 und Urk. 7/2/1, jeweils S. 3 f. Ziff. 6 lit. c). Damit ist die Beschwerdegegnerin ihrer Begründungspflicht sowohl in den Verfügungen vom 30. November 2011 als auch den Einspracheentscheiden vom 16. November 2012 nachgekommen und hat den Anspruch der Beschwerdeführenden auf rechtliches Gehör nicht verletzt.
3. 3.1 Art. 52 AHVG setzt die rechtzeitige Geltendmachung des Schadenersatzes, das Vorliegen eines Schadens, die Organstellung der belangten Person, eine widerrechtliche Pflichtverletzung, ein schuldhaftes oder grobfahrlässiges Verhalten der belangten Person sowie einen adäquaten Kausalzusammenhang zwischen ihrem Verhalten und dem eingetretenen Schaden voraus. Vorab zu prüfen ist, ob die Schadenersatzverfügungen vom 30. November 2011 (Urk. 6/256-257) rechtzeitig erlassen wurden. 3.2 Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, nachdem die zuständige Ausgleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, jedenfalls fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden. Der Arbeitgeber kann auf die Einrede der Verjährung verzichten (Art. 52 Abs. 3 AHVG; vgl. auch BGE 131 V 4 oben). 3.3 Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 443 E. 3a, 121 III 382 E. 3bb, 388 E. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. beispielsweise BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitragspflichtigen Arbeitgebers nicht mehr möglich ist (vgl. beispielsweise BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 12 E. 5b, 170 E. 2a, 112 V 156 E. 2, 108 V 189 E. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Schadenseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können (BGE 123 V 12 E. 5b, 170 E. 2a, 121 III 382 E. 3bb, 113 V 256, 112 V 156 E. 2). 3.4 Bei Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven gilt der Schaden als mit dem entsprechenden Beschluss eingetreten, der den Konkurs amtlich für fruchtlos erklärt, woraus der Verlust der Beitragsforderung der Ausgleichskasse resultiert. Die Frist von zwei Jahren für die Geltendmachung der Schadenersatzforderung seit Kenntnis des Schadens beginnt demnach vom Zeitpunkt der Fruchtloserklärung beziehungsweise von deren Veröffentlichung im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) an zu laufen (BGE 129 V 193 E. 2.3, 128 V 10 E. 5a, 126 V 443 E. 3c). 3.5 Am 15. April 2010 wurde über den Verein der Konkurs eröffnet. Das Kon-kursverfahren wurde am 9. August 2010 mangels Aktiven eingestellt, was am 30. August 2010 im SHAB publiziert wurde (Urk. 6/277 S. 2). Die Schadenersatzverfügungen ergingen am 30. November 2011, womit die Frist zur Geltendmachung des Schadenersatzes gemäss Art. 52 Abs. 3 AHVG gewahrt wurde.
4. 4.1 Des Weiteren zu prüfen ist die Haftungsvoraussetzung des Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5). 4.2 Die Beschwerdegegnerin machte einen Schaden in der Höhe von insgesamt Fr. 167‘789.05 geltend (Urk. 2 und Urk. 7/2/1, jeweils S. 2 Ziff. 3 lit. a). Dem geltend gemachten Schaden liegen ausstehende Beiträge für die Zeit von Februar 2007 bis Dezember 2009 zugrunde (vgl. Urk. 6/279 S. 1 Mitte, Urk. 6/278). Bei den Akten liegen die Jahresabrechnungen des Vereins für die Jahre 2007 (Urk. 6/7), 2008 (Urk. 6/61) und 2009 (Urk. 6/161), der Bericht des Revisors über die Arbeitgeberkontrolle vom 14. Januar 2011 (Urk. 6/242/1) samt Belastungs-Nachtrag für das Jahr 2009 (Urk. 6/240) und Nachzahlungsverfügung vom 18. Februar 2011 (Urk. 6/246) sowie zahlreiche Mahnschreiben und aus betreibungsrechtlichen Verfahren stammende Dokumente, namentlich Betreibungsbegehren und Zahlungsbefehle. Im Weiteren sind ein Kontoauszug vom 8. Februar 2013 (Urk. 6/278) und eine Beitragsübersicht desselben Datums (Urk. 6/279) aktenkundig. Der von der Beschwerdegegnerin geltend gemachte Schaden resultiert aus der Gegenüberstellung der gemäss Beitragsübersicht und Kontoauszug geschuldeten Beiträge zuzüglich Verzugszinsen, Mahngebühren, Erhebungsgebühren und Kosten sowie Betreibungskosten und der vom Verein geleisteten Zahlungen. Demnach besteht ein Saldo von Fr. 167‘789.05 zu Gunsten der Beschwerdegegnerin. 4.3 Im Einspracheverfahren erfolgte eine Herabsetzung der zu bezahlenden Scha-denersatzsumme um Fr. 15‘956.20 auf Fr. 151‘832.85 (Urk. 2 und Urk. 7/2/1, jeweils S. 2 Ziff. 3 lit. b). Diese Reduktion ergibt sich unter Berücksichtigung dessen, dass am 15. April 2010 der Konkurs über den Verein eröffnet wurde und damit dessen Organen die Verfügungsbefugnis über die Vermögenswerte entzogen war. Die nach dem 15. April 2010 angefallenen Mahngebühren (vgl. Urk. 6/279 S. 1 f.), Verzugs- und Vergütungszinsen (vgl. Urk. 6/279 S. 2 oben), Erhebungsgebühren und Kosten (vgl. Urk. 6/279 S. 2 Mitte) sowie Betreibungskosten (vgl. Urk. 6/279 S. 2 f.), welche sich insgesamt auf Fr. 15‘956.20 belaufen, können daher nicht mehr ins Gewicht fallen. 4.4 Nach dem Gesagten ist die Höhe des von der Beschwerdegegnerin geltend gemachten Schadens aufgrund der Akten rechtsgenüglich ausgewiesen. Mangels offenkundiger Anhaltspunkte für Berechnungsfehler ist die Schadensberechnung der Beschwerdegegnerin zu bestätigen. Der Schaden wurde von den Beschwerdeführenden in masslicher Hinsicht auch nicht in Zweifel gezogen. 5. 5.1 Zu prüfen ist die weitere Haftungsvoraussetzung der Widerrechtlichkeit. Art. 14 Abs. 1 AHVG und die Art. 34 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) schreiben vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6). 5.2 Ausweislich der Akten mussten die Beiträge seit dem Bestehen des Vereins regelmässig gemahnt oder gar in Betreibung gesetzt werden. Die erste Mahnung erging bereits am 21. Mai 2007 (Urk. 6/2), mithin kurz nach der Vereinsgründung. Für die Jahre 2007 bis 2009 hätte der Verein Beiträge inklusive Verwaltungskosten von Fr. 181‘257.85 abliefern sollen (Urk. 6/279 S. 1 Mitte). Die von ihm geleisteten Zahlungen beliefen sich jedoch nur gerade auf Fr. 28‘065.10 (Urk. 6/279 S. 4). Damit ist der Verein der ihm als Arbeitgeber obliegenden Beitragszahlungspflicht nur unvollständig nachgekommen und hat daher Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG verletzt, weshalb die Haftungsvoraussetzung der Widerrechtlichkeit rechtsprechungsgemäss zu bejahen ist. Zu prüfen bleibt, ob diese zum Beitragsverlust führende Pflichtverletzung des Vereins den Beschwerdeführerenden als qualifiziert schuldhaftes Verhalten anzurechnen ist.
6. 6.1 Die subsidiäre Haftung natürlicher Personen nach Art. 52 Abs. 1 AHVG setzt formelle oder faktische (materielle) Organeigenschaft beim beitragspflichtigen Arbeitgeber voraus. Die Beschwerdeführerin war eigenen Angaben zufolge (vgl. Einvernahmeprotokoll des Konkursrevisors vom 25. und 28. Juni 2010, Urk. 6/242/4 ff.) Gründungs- und Vorstandsmitglied des Vereins (Urk. 6/242/10 Ziff. 3 und Ziff. 5.1). Am 18. Juli 2007 wurde die Beschwerdeführerin in der Funktion als Präsidentin des Vorstands ins Handelsregister eingetragen (Urk. 6/277). Der Beschwerdeführer war gemäss Angaben der Beschwerdeführerin anlässlich der Befragung durch den Konkursrevisor ebenfalls Gründungs- und Vorstandsmitglied des Vereins, wobei er am 30. April 2010 die Selbstausscheidung aus dem Verein beim Handelsregisteramt deponiert habe (Urk. 6/242/10 Ziff. 2 und Ziff. 5.1). Diese Aussage deckt sich mit den Angaben im Handelsregister, gemäss welchen der Beschwerdeführer vom 18. Juli 2007 bis 12. Mai 2010 Mitglied des Vorstands des Vereins war. 6.2 Als Vorstandsmitglieder waren die Beschwerdeführenden formelle Organe einer juristischen Person (Art. 69 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, ZGB, in Verbindung mit Art. 55 ZGB) und kommen daher grundsätzlich als Schadenersatzpflichtige in Frage, da sie in der Lage waren, die Meinungsbildung des Vereins zu beeinflussen und Handlungen im Namen des Vereins vorzunehmen sowie diesen nach aussen zu vertreten (Art. 69 ZGB in Verbindung mit Art. 55 Abs. 1 und 2 ZGB sowie Art. 17 der Statuten, Urk. 6/1/4 ff; vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_153/2009 vom 18. November 2009 E. 5.3 mit Hinweisen). 6.3 Weder die Beschwerdeführerin noch der Beschwerdeführer bestritten ihre Organstellung während der Dauer des Bestandes des Vereins. Der Beschwerdeführer bestätigte im Rahmen des Einwandverfahrens explizit, im Verein Organstellung gehabt zu haben; er machte jedoch geltend, keinerlei juristische Beziehung oder Verantwortung für die Tagesschule getragen zu haben. Die Tagessschule sei als Schulorganisation selbständig geführt worden und es gehe nicht an, eine Haftung des Organs der Trägerschaft der Tagesschule herzustellen (Urk. 6/260 S. 3 Mitte). Diesbezüglich gilt es festzuhalten, dass die Tätigkeit des Vereins ab dem Zeitpunkt seines Bestehens (soweit ersichtlich einzig) im Führen einer Tagesschule bestand (vgl. Urk. 6/1/3). Arbeitgeber der in der Schule beschäftigten Arbeitnehmer war der Verein, was sich aus der Anmeldung bei der Beschwerdegegnerin (Urk. 6/1/3), den Jahresabrechnungen (Urk. 6/7, Urk. 6/61 und Urk. 6/161) und nicht zuletzt aus einem aktenkundigen Arbeitsvertrag vom 27. Oktober 2008 (Urk. 6/157/2 f.) sowie den Beschlüssen des Arbeitsgerichts des Kantons Zürich vom 8. Oktober 2009 (Urk. 6/242/42 ff.) und vom 27. Oktober 2009 (Urk. 6/242/55 ff.) betreffend unter anderem Lohnforderungen eines ehemaligen Arbeitnehmers und einer ehemaligen Arbeitnehmerin ergibt. Abgesehen davon wurden die Löhne der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der Tagesschule über ein auf den Verein lautendes Konto bei der C.___ ausgerichtet (vgl. Urk. 3/5). Nachdem der Beschwerdeführer formelles Organ des Vereins als Arbeitgeber ist, ist er (wie auch die Beschwerdeführerin) grundsätzlich schadenersatzpflichtig.
7. 7.1 Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a S. 186). Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHVVorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b S. 186; ZAK 1985 S. 576 E. 2). So kann es sein, dass es einem Arbeitgeber, der sich in schwieriger finanzieller Lage befindet, durch das Nichtbezahlen der Beiträge gelingt, die Existenz seines Unternehmens zu retten. Ein solches Vorgehen führt allerdings nur dann nicht zu einer Haftung gemäss Art. 52 Abs. 1 AHVG, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt seiner Entscheidung aufgrund der objektiven Umstände und einer seriösen Beurteilung der Lage damit rechnen durfte, dass er die Forderung der Ausgleichskasse innert nützlicher Frist würde befriedigen können (BGE 108 V 183 S. 188; ZAK 1992 S. 248 E. 4b; vgl. BGE 132 III 523 S. 530). 7.2 Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss (BGE 112 V 156 E. 4 mit Hinweisen; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6). 7.3 Die Ausgleichskasse, welche feststellt, dass sie einen durch Missachtung der Beitragsvorschriften entstandenen Schaden erlitten hat, darf davon ausgehen, dass der Arbeitgeber die Gesetzesnormen absichtlich oder mindestens grobfahrlässig verletzt hat, sofern keine Anhaltspunkte für die Rechtmässigkeit des Handelns oder die Schuldlosigkeit des Arbeitgebers bestehen; im Rahmen der ihr obliegenden Mitwirkungspflicht ist es grundsätzlich Sache der schadenersatzpflichtigen Person, den Nachweis für allfällige Rechtfertigungs- und Exkulpationsgründe zu erbringen (SVR 2001 AHV Nr. 15 S. 52 E. 5 mit Hinweisen). Dieser strenge Haftungsmassstab gilt - mit Blick darauf, dass die in Art. 52 AHVG statuierte Arbeitgeberhaftung und die damit verbundene Organhaftung nicht nach der Rechtsform des Arbeitgebers unterscheidet - rechtsprechungsgemäss bei einem Verein gleichermassen wie bei einer Aktiengesellschaft. Daran ändern weder die ideelle Zwecksetzung eines Vereins noch eine ehrenamtliche Ausübung der von den (potentiell) haftbaren Organen, insbesondere Vorstandsmitgliedern, ausgeübten Mandate etwas (zum Ganzen AHI 2002 S. 51 ff.; Urteile des Bundesgerichts H 34/04 vom 15. September 2004 E. 5.3.2 und H 210/01 vom 13. November 2001 E. 3a). 7.4 Eine Nichtabrechnung oder Nichtbezahlung der Beiträge genügt noch nicht, um ein qualifiziertes Verschulden anzunehmen. Vielmehr sind die gesamten Umstände zu würdigen. Das absichtliche oder grobfahrlässige Missachten von Vorschriften verlangt einen Normverstoss von einer gewissen Schwere. Dagegen kann beispielsweise eine relativ kurze Dauer des Beitragsausstandes sprechen. Die Rechtsprechung hat erkannt, dass ein Beitragsausstand von zwei bis drei Monaten Dauer als in diesem Sinne kurz zu werten ist, wobei aber immer eine Würdigung sämtlicher konkreter Umstände des Einzelfalles Platz zu greifen hat (BGE 121 V 243 E. 4b mit Hinweisen). 7.5 Nicht jedes einem Unternehmen als solchem anzulastende Verschulden muss auch ein solches seiner sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der juristischen Person einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 199 E. 3a, ZAK 1985 S. 620 E. 3b, Urteil des Bundesgerichts 9C_153/2009 vom 18. November 2009 E. 6.1). Im Verein ist der Vorstand als oberstes Exekutivorgan berechtigt und zugleich verpflichtet, die ihm von Gesetz, Statuten und Vereinsbeschlüssen zugewiesenen Aufgaben zu erfüllen, wozu nebst der Vertretung nach aussen insbesondere die Geschäftsführung im engeren Sinne (wie Organisation des Rechnungswesens und Buchführungspflicht, Anlage des Vereinsvermögens und weitere Verwaltungsaufgaben) gehört (Urteil des Bundesgerichts 9C_153/2009 vom 18. November 2009 E. 6.2 mit Hinweisen). Er haftet analog den auftragsrechtlichen Regeln (Art. 398 Abs. 2 des Obligationenrechts, OR) für die getreue und sorgfältige Ausführung der ihm übertragenen Geschäfte (Pedrazzini/Oberholzer, Grundriss des Personenrechts, 4. Auflage, Bern 1993, S. 252). Im Auftragsrecht hat der Gesetzgeber das Mass der unter verschuldensrechtlichen Gesichtspunkten erforderlichen Sorgfalt zwar durch Hinweis auf das Arbeitsvertragsrecht geregelt (Art. 398 Abs. 1 OR). Jedoch sind nach herrschender Lehre an die Sorgfalt eines Beauftragten im Allgemeinen höhere Anforderungen als an einen Arbeitnehmer zu stellen (Fellmann, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht, Bern 1992, N 480 zu Art. 398 mit Hinweisen). Zur Anwendung gelangt ein an den konkreten Verhältnissen ausgerichteter, bereichsspezifischer Sorgfaltsmassstab (Fellmann, a.a.O., N 485 zu Art. 398 OR).
8. 8.1 Vorliegend steht die verhältnismässig lange Dauer des Normverstosses der Annahme entlastender Momente entgegen. Wie dargelegt (vorstehend E. 5.2) mussten bereits am 21. Mai 2007 erstmals ausstehende Beiträge gemahnt werden und geriet der Verein seither mit der Begleichung der geschuldeten Beiträge wiederholt in Verzug, sodass die Beiträge mehrfach und mit einer gewissen Regelmässigkeit gemahnt und betrieben werden mussten. Von einem kurzfristigen Verstoss gegen die Beitragsvorschriften kann deshalb nicht gesprochen werden. Der Exkulpationsgrund der kurzen Dauer des Beitragsausstandes ist denn auch nur auf Fälle anzuwenden, in denen die Zahlungsmoral der Gesellschaft mit Ausnahme der letzten zwei bis drei Monate vor dem Konkurs immer klaglos war (Urteil des Bundesgerichts H 438/00 vom 13. Februar 2002 E. 4b/bb), was vorliegend nicht der Fall ist. 8.2 Ins Gewicht fällt sodann, dass der Verein eine einfache Verwaltungsstruktur mit der Beschwerdeführerin als Vorstandspräsidentin und dem Beschwerdeführer als einzigem Vorstandsmitglied aufwies. In einem solchen Fall können analog der Rechtsprechung zum Sorgfaltsmassstab der Verwaltungsräte einer Aktiengesellschaft an die einzelnen Organe erhöhte Anforderungen an die Kenntnis und Erledigung von Abrechnungs- und Zahlungsverkehr mit der Ausgleichskasse gestellt werden (vgl. BGE 108 V 199 E. 3b). 8.3 In den vom 1. Februar 2006 datierenden Statuten des Vereins (Urk. 6/1/4 ff.) wird in Art. 17 folgendes festgehalten: „Der Vorstand führt die Geschäfte und vertritt den Verein nach aussen. Er ist für alle Aufgaben zuständig, die nicht einem anderen Organ zugewiesen sind. Er stellt Mitarbeiter/innen ein. Der Vorstand ist beschlussfähig, wenn mindestens die Hälfte seiner Mitglieder anwesend sind. Seine Verhandlungen werden protokolliert. […].“ Aus den Akten ist nicht ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin und der Beschwerdeführer Vorstandssitzungen abgehalten hätten. Es finden sich insbesondere keine Vorstandsprotokolle beziehungsweise Vereinsbeschlüsse bei den Akten, welche Auf-schluss über die Verteilung der Kompetenzen im Vorstand zu geben vermöchten. Mit Blick auf die gesetzlich und statutarisch umschriebenen Aufgaben eines Vorstandsmitglieds waren daher sowohl die Beschwerdeführerin als auch der Beschwerdeführer verpflichtet, für die Erfüllung der finanziellen Verpflichtungen des Vereins gegenüber der Beschwerdegegnerin besorgt zu sein. Dieser Verpflichtung kamen sie nicht in genügendem Umfang nach. Auch wenn faktisch vor allem die Beschwerdeführerin die die Tageschule betreffenden Angelegenheiten betreut zu haben scheint, wäre der Beschwerdeführer in Nachachtung der ihm in seiner Eigenschaft als Vorstandsmitglied obliegenden Sorgfaltspflicht verpflichtet gewesen, die Tätigkeit der Beschwerdeführerin zu überprüfen und bei Unregelmässigkeiten einzuschreiten beziehungsweise die erforderlichen Massnahmen zu ergreifen. 8.4 Die Beschwerdeführenden machten geltend, da der Verein bei ungenügender Liquidität zunächst für das Überleben des Unternehmens wesentliche andere Forderungen (insbesondere von Arbeitnehmern und Lieferanten) befriedigt habe, sei die Nichtbezahlung der Beiträge entschuldbar gewesen, zumal aufgrund der objektiven Umstände habe davon ausgegangen werden können, dass die geschuldeten Beiträge in einem späteren Zeitpunkt nachgezahlt werden könnten. Sie hätten in keinem Zeitpunkt damit rechnen müssen, dass das wirtschaftliche Fortbestehen der Tagesschule durch einen willkürlichen Bewilligungsentzug beendet werde. Die vereinbarten Ratenzahlungen hätten problemlos weiterbezahlt werden können, wenn die Existenzgrundlage der Schule nicht durch das unrechtmässige Handeln der Behörden zerstört worden wäre (Urk. 1 und Urk. 7/1, jeweils S. 3 Ziff. 1, Urk. 6/260 S. 3 f., Urk. 6/261 S. 3 f.). 8.5 Nach Lage der Akten ist davon auszugehen, dass der Verein bald nach seiner Gründung im Februar 2007 unter finanziellen Schwierigkeiten litt. Bereits für das Jahr 2007 musste die Beschwerdegegnerin Beiträge mahnen und in Betreibung setzen (vgl. Urk. 6/2, Urk. 6/9 und Urk. 6/26). Nachdem ein erster mit der Beschwerdegegnerin vereinbarter Ratenzahlungsplan nicht eingehalten worden war (vgl. Urk. 6/48), lehnte diese mit Schreiben vom 3. Juli 2009 ein neuerliches Gesuch um Ratenzahlung ab, wobei sich die Ausstände zu diesem Zeitpunkt bereits auf Fr. 119‘732.60 beliefen (Urk. 6/66). 8.6 Rechtsprechungsgemäss kommt bei finanziellen Schwierigkeiten der Grundsatz zum Tragen, dass nur so viel Lohn ausbezahlt werden darf, als die darauf unmittelbar ex lege entstandenen Beitragsforderungen gedeckt sind (SVR 1995 AHV Nr. 70 S. 214 E. 5). Für den Zeitraum von Februar 2007 bis Dezember 2009 blieb der Verein der Beschwerdegegnerin Beiträge (inklusive Nebenkosten) in der Höhe von Fr. 167‘789.05 schuldig (vgl. vorstehend E. 4.2), richtete im selben Zeitraum aber Lohnzahlungen von insgesamt Fr. 1‘337‘839.-- aus (Fr. 254‘433.-- im Jahr 2007, Fr. 703‘280.-- im Jahr 2008 und Fr. 380‘126.-- im Jahr 2009, Urk. 6/7, Urk. 6/61, Urk. 6/161 und Urk. 6/240). Mit anderen Worten wurde den Lohnzahlungen Priorität vor der Beitragsentrichtung eingeräumt, wodurch die Beschwerdegegnerin zu Schaden kam. Angesichts der bereits früh aufgetretenen Liquiditätsprobleme durften die Beschwerdeführenden nicht davon ausgehen, dass es sich um bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten handelte, welche durch das Nichtbezahlen der Sozialversicherungsbeiträge überbrückt werden können. Die Bewilligung zur Führung der Tagesschule wurde sodann erst im Juni 2009 entzogen (Urk. 6/271), mithin zu einem Zeitpunkt, als die Liquiditätsprobleme bereits ein erhebliches Ausmass angenommen hatten, ohne dass im Hinblick auf die Erfüllung der Beitragszahlungspflicht Massnahmen ergriffen worden wären. Abgesehen davon wurden die Beschwerdeführenden von der Bildungsdirektion bereits im November 2008 darauf hingewiesen, dass bei Nichtbehebung der anlässlich eines Schulbesuchs vom 3. November 2008 festgestellten Mängel ein Bewilligungsentzug erwogen werde (vgl. Urk. 6/271 S. 1 unten, S. 2 oben). 8.7 Soweit die Beschwerdeführenden schliesslich geltend machten, sie hätten zahlreiche Massnahmen umgesetzt, um den Fortbestand der Schule zu sichern (Urk. 1 und Urk. 7/1, jeweils S. 3 Ziff. 1), hat die Beschwerdegegnerin zutreffend darauf hingewiesen (vgl. Urk. 5 und Urk. 7/4, jeweils S. 2 lit. c), dass für die Beurteilung der Verschuldensfrage nicht entscheidend ist, wie es zum Konkurs kam beziehungsweise was die verantwortlichen Organe zur Aufrechterhaltung des Betriebes oder der Vermeidung des Konkurses unternommen haben, sondern dass die Organe vielmehr nachweisen müssen, dass sie ihren Pflichten, für eine ordnungsgemässe Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge zu sorgen, (nach aussen ersichtlich) nachgekommen sind (vgl. Urteil des Bundesgerichts H 34/02 vom 4. März 2004 E. 5.5 mit Hinweisen). Dies vermochten die Beschwerdeführenden nicht darzutun. 8.8 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die zum Beitragsverlust führende Pflichtverletzung des Vereins den Beschwerdeführenden als qualifiziert schuldhaftes Verhalten anzurechnen ist. Rechtfertigungs- oder Schuldausschlussgründe liegen nach dem Gesagten nicht vor.
9. 9.1 Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52 Abs. 1 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grobfahrlässigen Missachtung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausalzusammenhang gegeben ist (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen auf die Lehre, 103 V 120 E. 4). Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allgemein als begünstigt erscheint (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen; vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119 Ib 334 E. 3c). 9.2 Diese Voraussetzung ist vorliegend zu bejahen: Der Umstand, dass die Be-schwerdeführenden den Lohnzahlungen Priorität vor der Beitragsentrichtung einräumten, ist ohne weiteres adäquat kausal für den bei der Beklagten eingetretenen Schaden. Soweit die Beschwerdeführenden geltend machten, der Kausalzusammenhang sei massgebend durch äussere Faktoren unterbrochen worden, da die ausstehenden Beiträge infolge des Bewilligungsentzugs nicht mehr hätten bezahlt werden können (Urk. 1 und Urk. 7/1, jeweils S. 3 Ziff. 2), kann ihnen nicht beigepflichtet werden. An einem adäquaten Kausalzusammenhang würde es nämlich nur dann fehlen, wenn auch ein pflichtgemässes Verhalten den Schaden nicht hätte verhindern können (Thomas Nussbaumer, Das Schadenersatzverfahren nach Art. 52 AHVG, in René Schaffhauser/Ueli Kieser [Hrsg.], Aktuelle Fragen aus dem Beitragsrecht der AHV, St. Gallen 1998, S. 108). Das ist vorliegend nicht der Fall: Hätten die Beschwerdeführenden rechtzeitig Massnahmen ergriffen und für die Bezahlung der geschuldeten Beiträge gesorgt, wäre die Beschwerdegegnerin nicht geschädigt worden, und zwar unabhängig davon, ob der Schule im Juni 2010 die Bewilligung entzogen wurde. 9.3 Nach dem Gesagten ergibt sich, dass die Beschwerdeführenden zu Recht verpflichtet wurden, für den bei der Beschwerdegegnerin eingetretenen Schaden in der Höhe von Fr. 151‘832.85 in solidarischer Haftung Ersatz zu leisten. Demzufolge sind die Beschwerden abzuweisen.
10. Das Beschwerdeverfahren ist kostenlos (Art. 61 lit. a ATSG), weshalb sich das Gesuch der Beschwerdeführenden um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung (Urk. 1. und Urk. 7/1, jeweils S. 2 und S. 4 Ziff. 5) als gegenstandslos erweist.
Das Gericht erkennt: 1. Die Beschwerden werden abgewiesen. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Y.___ - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse - Bundesamt für Sozialversicherungen 4. Da der Streitwert Fr. 30'000.-- übersteigt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff., insbesondere Art. 85, in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
MosimannRyf